Rb. Rotterdam, 28-11-2005, nr. 04/3893

Deze richtlijn reglementeert reclame voor tabaksproducten in andere media dan de televisie, namelijk in de pers en andere gedrukte publicaties, op de radio en via diensten van de informatiemaatschappij. Zij reglementeert ook de sponsoring door tabaksfirma's van radioprogramma's en van evenementen of activiteiten waarbij meer dan een lidstaat betrokken is of die in meer dan een lidstaat plaatsvinden, of die anderszins een grensoverschrijdend effect hebben, met inbegrip van het om niet of tegen verlaagde prijs verspreiden van tabaksproducten. Andere vormen van reclame, zoals indirecte reclame en sponsoring van evenementen of activiteiten zonder grensoverschrijdend effect, vallen buiten deze richtlijn. Met inachtneming van het verdrag, behouden de lidstaten de bevoegdheid om regelend op te treden voorzover zij dat ter waarborging van de bescherming van de volksgezondheid nodig achten.”.

Blijkens artikel 1, eerste lid, aanhef en onder d, van de Richtlijn beoogt de Richtlijn de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake de reclame voor tabaksproducten en de aanprijzing daarvan door middel van sponsoring van tabak, waaronder het om niet verspreiden van tabaksproducten.

Ingevolge artikel 5 van de Richtlijn is verboden:

Feiten die als vaststaand worden aangenomen

Aan de processen-verbaal van twee buitengewoon opsporingsambtenaren van de Voedsel en Warenautoriteit (hierna: de ambtenaren) van 1 maart 2004 ontleent de rechtbank dat de ambtenaren zich op 28 januari 2004 om 15:20 uur bij een controle bevonden in het beursgebouw MECC te Maastricht, alwaar de horecavakbeurzen de European Fine Food Fair 2004 en de Beer & Beverage Box 2004 plaatsvonden. Blijkens de daarbij behorende informatiebladen was Hajenius op de eerstgenoemde beurs vertegenwoordigd en Ritmeester op de laatstgenoemde beurs. De ambtenaren hebben vervolgens waargenomen dat diverse personen bij de betreffende stands (al dan niet verpakte) sigaren kregen uitgereikt en dat daarbij geen enkele keer om een vergoeding voor de sigaren werd gevraagd. Desverzocht werden de ambtenaren voorgesteld aan de twee leidinggevenden van het evenement voor wat betreft respectievelijk Hajenius en Ritmeester. Beide ‘eventmanagers’ hebben vervolgens, nadat hen terzake de cautie was gegeven, geantwoord dat zij voor een verklaring verwijzen naar Ritmeester te Veenendaal.

De processen-verbaal zijn vervolgens opgemaakt als boeterapport, waarna aan Hajenius en Ritmeester op 25 maart 2004 het voornemen is bekendgemaakt tot het aan hen ieder opleggen van een bestuurlijke boete van € 45.000,- wegens overtreding van artikel 5, vierde lid, van de Tabakswet (zoals die bepaling destijds luidde). De tegen dit voornemen ingediende zienswijze heeft verweerder niet weerhouden van het opleggen van een boete aan Hajenius en Ritmeester. Met de besluiten I en II zijn de boeten gehandhaafd overeenkomstig het ingewonnen advies van de VWS-commissie bezwaarschriften Awb (hierna: de commissie).

In verband met nadien genomen nieuwe primaire boetebesluiten door verweerder wegens het door eiseressen bij andere evenementen doen uitdelen van tabaksproducten, hebben eiseressen de Staat der Nederlanden gedagvaard op 4 februari 2005 ten einde een verklaring voor recht te verkrijgen dat het gratis verstrekken van tabaksproducten op beurzen niet valt onder het in thans artikel 5, vijfde lid, van de Tabakswet neergelegde verbod.

De voorzieningenrechter van deze rechtbank is tevens verzocht een voorlopige voorziening te treffen als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), bestaande uit het schorsen van verweerders handhavingspraktijk voorzover die praktijk er op neerkomt dat aan eiseressen niet wordt toegestaan op beurzen bestemd voor professionele afnemers van tabaksproducten gratis tabaksproducten uit te reiken totdat daarover op enigerlei wijze onherroepelijk is beslist. De voorzieningenrechter heeft zich terzake dit verzoek onbevoegd verklaard bij uitspraak van 18 oktober 2005 (LJN: AU5259).

Standpunt van verweerder

In het aan het de besluiten I en II ten grondslag gelegde advies van de commissie is naar aanleiding van de bezwaren - samengevat - overwogen:

Standpunt van eiseressen

In aansluiting op de eerder ingediende zienswijzen en bezwaren steunt het beroep in essentie op de volgende gronden:

Beoordeling

De rechtbank stelt voorop dat de in beroep gehandhaafde grief dat de primaire boetebesluiten onbevoegd zijn genomen faalt. Nog daargelaten dat thans de uitkomst van de bestuurlijke heroverweging ter toetsing voorligt en niet die primaire besluiten, kan de rechtbank eiseressen niet volgen in hun stelling dat artikel 10, aanhef en onder j, van de Mandaatregeling VWS geen toereikende grondslag vormt voor het door het betrokken afdelingshoofd in mandaat nemen van die besluiten. In dit verband overweegt de rechtbank voorts dat, gelet op artikel 14, tweede lid, van de Mandaatregeling VWS, aan de besluiten I en II evenmin bevoegdheidsgebreken kleven.

De rechtbank komt vervolgens toe aan de partijen verdeeld houdende vraag wat de strekking is van het in artikel 5, vierde lid (oud), van de Tabakswet neergelegde verbod van iedere uitreiking om niet (of tegen een symbolische vergoeding), die het aanprijzen van een tabaksproduct ten doel of tot rechtstreeks of onrechtstreeks gevolg heeft.

De toelichting bij de Nota van Wijziging van het wetsvoorstel tot wijziging van de Tabakswet bevat onder meer het volgende (TK 2000-2001, 26472, nr. 7, p. 23):

“Het voorgestelde vierde lid is niet dubbelop ten opzichte van het in het wetsvoorstel voorgestelde artikel 9, eerste lid. Het gaat hier namelijk (ook) om een verbod op het gratis uitreiken van andere producten en diensten dan tabaksproducten, indien die uitreiking geschiedt vanuit een oogpunt van aanprijzing van tabaksproducten. Dit is bijvoorbeeld het geval bij het op het strand uitdelen van frisbees.”.

Gelet op de tekst van beide bepalingen en de aangehaalde toelichting valt het in artikel 5, vierde lid (oud) van de Tabakswet neergelegde verbod aldus in zoverre samen met het specifieke in artikel 9, eerste lid, van de Tabakswet opgenomen verbod om bedrijfsmatig tabaksproducten gratis aan particulieren uit te reiken, toe te zenden of op enigerlei andere wijze beschikbaar te stellen, dat het laatstgenoemde verbod tevens valt onder het verbod als bedoeld in artikel 5, vierde lid (oud) van de Tabakswet.

De tekst en strekking van artikel 9, eerste lid, van de Tabakswet is echter een meer beperkte dan die van artikel 5, vierde lid (oud) van de Tabakswet. Niet alleen ziet de laatstgenoemde bepaling niet uitsluitend op tabaksproducten, maar tevens ziet die bepaling niet uitsluitend op een bedrijfsmatige verstrekking aan particulieren. Naar de tekst van artikel 5, vierde lid, van de Tabakswet valt immers iedere verstrekking om niet door wie ook die het aanprijzen van tabaksproducten als oogmerk of gevolg heeft, onder deze algemene verbodsbepaling.

Daar komt nog bij dat uit artikel 11b, tweede lid, aanhef en onder a, van de Tabakswet volgt dat de wetgever bij de verbodsbepalingen van artikel 5 van de Tabakswet - anders dan bij het verbod van artikel 9, eerste lid, van de Tabakswet - vooral de fabrikant, groothandel of importeur van tabaksproducten als normadressaat voor ogen heeft gehad.

Nu de tekst van artikel 5, vierde lid (oud), van de Tabakswet ziet op iedere verstrekking om niet die het aanprijzen van tabaksproducten als oogmerk of gevolg heeft en het gratis verstrekken van sigaren op een vakbeurs daar onmiskenbaar onder valt, is de rechtbank van oordeel dat verweerder terecht heeft geoordeeld dat eiseressen deze algemene verbodsbepaling hebben overtreden. Gelet op verweerders gedragslijn om niet handhavend op te treden voorzover die verstrekking plaatsvindt op beurzen die uitsluitend toegankelijk zijn voor tabakshandelaren, is van belang dat de beurzen - zoals eiseressen ter zitting hebben erkend - niet slechts door handelaren in tabaksproducten bezocht konden worden. In dit verband overweegt de rechtbank voorts nog dat - anders dan eiseressen stellen - niet van belang is dat de identiteit van de personen aan wie de sigaren zijn uitgedeeld niet is vastgesteld. Afdoende is dat vast is komen te staan dat aan (diverse) deelnemers van de beurzen sigaren zijn uitgedeeld.

Het beroep op het derde lid, aanhef en onder a (oude en nieuwe tekst), van artikel 5 van de Tabakswet slaagt niet. De rechtbank vermag niet in te zien dat het uitdelen van sigaren op de horecavakbeurzen kan worden begrepen als mededelingen uitsluitend bestemd voor (personen die werkzaam zijn in) de (bedrijfstak van de) tabakshandel. Deze vakbeurzen werden immers, zoals zojuist is overwogen, niet alleen door mensen bezocht die werkzaam zijn in tabakshandel, terwijl voorts mededelingen als bedoeld in die bepaling naar letter en strekking zien op het maken van reclame op andere wijze dan door het om niet uitdelen van producten.

Evenmin kan met succes een beroep worden gedaan op de overwegingen die de wetgever ertoe hebben gebracht met artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van de Tabakswet de verpakkingseis niet te stellen voor sigaren, pijptabak en pruimtabak, opdat de tabaksdetaillisten hun klanten desgewenst kunnen laten ruiken, voelen en proeven van het product (TK 2000-2001, 26472, nr. 7, p. 22). Immers, die bepaling ziet op het te koop aanbieden van die producten, terwijl ingevolge artikel 9, eerste lid, van de Tabakswet ook voor die detaillisten onverkort geldt dat het hen verboden is klanten gratis die producten aan te bieden.

Ook het beroep op strijdigheid van de hierboven gevolgde uitleg van artikel 5, vierde lid(oud), van de tabakswet met het EG-recht volgt de rechtbank niet. Zij heeft in dit verband als volgt overwogen.

De Richtlijn - die ten tijde van de beoordeling in beroep diende te zijn geïmplementeerd - ziet op een aantal vormen van reclame voor tabaksproducten en sponsoring van radioprogramma's en evenementen of activiteiten met grensoverschrijdend effect. Andere vormen van reclame, zoals indirecte reclame en sponsoring van evenementen of activiteiten zonder grensoverschrijdend effect, vallen buiten de Richtlijn.

Het onderhavige uitdelen van sigaren, zoals verboden in artikel 5, vierde lid (oud), van de Tabakswet heeft niet plaatsgehad in het kader van sponsoring als bedoeld in artikel 5, tweede lid, van de Richtlijn en valt evenmin onder enige andere verbodsbepaling in de Richtlijn. De Richtlijn kent evenmin een verbodsbepaling als neergelegd in artikel 9, eerste lid, van de Tabakswet.

In de considerans van de Richtlijn is uitdrukkelijk overwogen dat de lidstaten met inachtneming van het EG-verdrag, de bevoegdheid behouden om regelend op te treden voorzover zij dat ter waarborging van de bescherming van de volksgezondheid nodig achten. Voor kwantitatieve invoerbeperkingen en alle maatregelen van gelijke werking is ook een dergelijke rechtvaardigingsgrond neergelegd in artikel 30 van het EG-verdrag. Aldus komt de nationale wetgever een ruime beoordelingsvrijheid toe bij zijn regelgeving die strekt tot bescherming van de volksgezondheid.

De diverse verbodsbepalingen van Tabakswet - waaronder die van artikel 5, vierde lid (oud), van de Tabakswet - zijn onmiskenbaar opgenomen met het oogmerk de volksgezondheid te beschermen (zie ondermeer TK 2000-2001, 26472, nr. 7, p. 8-9), terwijl de rechtbank niet vermag in te zien dat die verboden niet daadwerkelijk aan het bereiken of bevorderen van dat doel kunnen bijdragen of dat het drastisch terugdringen van tabaksgebruik op een uit een oogpunt van vrij verkeer van goederen minder ingrijpende wijze kan geschieden. Het in de nationale wetgeving verbieden van het gratis verstrekken van tabaksproducten wordt, zo een dergelijk verbod al strijdig zou zijn met de vrijheid van het communautaire gebod van vrij handelsverkeer, aldus voldoende gerechtvaardigd door de doelstelling ervan, zijnde de bescherming van de volksgezondheid. Artikel 5, vierde lid (oud), van de Tabakswet komt derhalve niet in strijd met de Richtlijn of met artikel 28 in verbinding met artikel 30 van het EG-verdrag.

Gelet hierop ziet de rechtbank dan ook geen aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen als gesuggereerd door eiseressen.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en op hetgeen is bepaald in artikel 11b van de Tabakswet, is de rechtbank van oordeel dat verweerster in beginsel de bevoegdheid toekwam eiseressen elk een boete op te leggen. De rechtbank overweegt in dit verband dat haar niet is gebleken dat eiseressen met de door hen begane overtreding een economisch voordeel hebben behaald dat aanmerkelijk meer bedraagt dan de voorziene boete, zodat artikel 11b, zesde lid, van de Tabakswet niet in de weg staat aan de bevoegdheid van verweerder terzake handhavend op te treden. De rechtbank acht de gedragslijn van verweerder om in de gevallen als hier aan de orde gebruik te maken van die bevoegdheid niet strijdig met het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel. Dat verweerster blijkens het verslag van de hoorzitting in bezwaar de gedragslijn voert dat niet handhavend wordt opgetreden indien sigaren worden uitgedeeld op een vakbeurs die uitsluitend toegankelijk is voor personen die werkzaam zijn in de tabakshandel, kan hier niet aan afdoen. Een dergelijk onderscheid in handhaving komt niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Nu de rechtbank niet is gebleken dat eiseressen terzake het uitdelen van sigaren geen enkel verwijt valt te maken acht de rechtbank het gebruik maken van de bevoegdheid een boete op te leggen ook niet anderszins onredelijk.

De boeten zijn elk vastgesteld op € 45.000,- overeenkomstig de bijlage (categorie A). De rechtbank zal in dit verband voorbijgaan aan het feit dat is verzuimd in de bijlage artikel 5, vierde lid (oud), van de Tabakswet als categorie A-overtreding per 2 februari 2005 te vernummeren tot het vijfde lid en artikel 5, vijfde lid (oud) van de Tabakswet in de bijlage als categorie B-overtreding te vernummeren tot het zesde lid. De rechtbank oordeelt in dit verband ambtshalve dat de vernummering van het vierde in het vijfde lid per 2 februari 2005 er niet toe kan strekken dat eiseressen met een beroep op artikel 15, eerste lid, laatste volzin, van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten kunnen bewerkstellingen dat hen geen of een lagere boete dient te worden opgelegd. Gelet op de tekst van de bijlage is zo onmiskenbaar sprake van een omissie om die vernummering ook op te nemen in de bijlage, dat vanaf 2 februari 2005 het inlezen van het juiste artikellid is geboden.

Met betrekking tot de hoogte van de boete overweegt de rechtbank dat de onderhavige boeteoplegging naar een vast hoog tarief als hier aan de orde, gelet op de jurisprudentie in het kader van artikel 6, eerste lid, van het EVRM vol op evenredigheid behoort te worden getoetst. De letter van artikel 11b, derde lid, van de Tabakswet verzet zich ook niet tegen een dergelijke volle toetsing. De rechtbank wijst in dit verband op de uitspraken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 29 april 2004 (JOR 2004/173) en 20 september 2005 (JOR 2005/251).

Belangrijk aanknopingspunt voor de vraag of de hoogte van de boete in beginsel als evenredig met de ernst van de overtreding kan worden beschouwd, is hetgeen de wetgever zelf in de wet heeft neergelegd en in de toelichting hierop heeft overwogen. Blijkens de wetsgeschiedenis (TK 2000-2001, 26472, nr. 7, p. 25-26) achtte de wetgever een boetemaximum van f 1.00.000,- (thans € 450.000,-) geboden uit een oogpunt van speciale en generale preventie, ook daar waar het gaat om grote internationale concerns, terwijl de wetgever voorts in ogenschouw heeft genomen dat een soortgelijke boete in België geldt en ook in Nederland een dergelijke boetehoogte geen unicum is. Tenslotte heeft de wetgever in dit verband overwogen dat dit maximum niet bij een eerste of tweede overtreding zal worden opgelegd.

De argumenten die eiseressen hebben aangevoerd met het oog op matiging houden verband met de vraag of zij artikel 5, vierde lid (oud), van de Tabakswet hebben overtreden, welke vraag de rechtbank reeds bevestigend heeft beantwoord. Deze argumenten kunnen dan ook geen rol spelen bij de vaststelling van de hoogte van de boete.

De rechtbank is van oordeel dat in de onderhavige gevallen geen sprake is van verminderde ernst die de overwegingen van de wetgever met betrekking tot de evenredigheid van de op te leggen boete aan eiseressen niet ten volle doen opgaan. De rechtbank is verder niet gebleken dat sprake is van verminderde verwijtbaarheid. De sigaren zijn immers willens en wetens gratis door Hajenius en Ritmeester verstrekt. Indien eiseressen twijfelden omtrent de vraag of de gedraging viel onder de reikwijdte van artikel 5, vierde lid (oud), van de Tabakswet en, zo ja, welke gedragslijn verweerder dienaangaande volgt, had het in de rede gelegen dat zij tevoren contact op hadden genomen met de Voedsel- en Warenautoriteit. Gesteld noch gebleken is dat eiseressen de aan hen ieder opgelegde boete niet kunnen voldoen.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen moeten de beroepen van eiseressen ongegrond worden verklaard. Reeds gelet hierop komt de rechtbank niet toe aan hetgeen van de zijde van eiseressen is verzocht in het kader van artikel 8:72 van de Awb.

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.