HR, 19-02-2016, nr. 15/04779

Het cassatiemiddel richt zich met één onderdeel – waarin ik drie klachten ontwaar – tegen de rov. 3.6 en 3.9 van het hof.

De eerste klacht houdt in dat het hof in rov. 3.6 e.v. ten onrechte heeft overwogen dat er op geen van beide locaties van het hof een faxbericht is binnengekomen omtrent het hoger beroep van [verzoekster] en dat het hof op basis hiervan concludeert dat [verzoekster] niet tijdig in hoger beroep is gekomen. De klacht noemt daarbij de volgende omstandigheden:

(i) mr. Hoogeveen heeft in zijn hoedanigheid van advocaat ter zitting verklaard dat hij op 25 augustus 2015 de betreffende fax heeft verzonden en moet op zijn woord worden geloofd,

(ii) mr. Hoogeveen heeft de ontvangstbevestiging van de betreffende fax aan het hof overhandigd,

(iii) het gebruikte faxnummer is van de civiele griffie van het hof en

(iv) de status van het verzendbericht is “the fax from 31546200014 to 31883610094 has been sent successfully” datum 25-08-2015, 14.44, attempt: 11:36 succes, Fax recipient: 31883610094.

De tweede klacht trekt ten strijde tegen rov. 3.9 en betoogt dat de overweging van het hof aldaar dat het systeem van SpeakUp eFax niet aangemerkt wordt als een systeem voor gegevensverwerking waarvoor het hof verantwoordelijkheid draagt onjuist is. Met de derde klacht betoogt het onderdeel dat de overwegingen van het hof uit de laatste twee volzinnen van rov. 3.9 onjuist althans onbegrijpelijk is Het onderdeel wijst ten aanzien van beide klachten opnieuw op de hiervoor onder (i) en (iv) genoemde omstandigheden en verwijst daarnaast naar HR 20 maart 1998, NJ 1998/5483.. Ter onderbouwing van de tweede klacht wordt ook aangevoerd dat (v) geen enkel systeem een ontvangstbevestiging stuurt als er geen sprake is van ontvangst.

Alvorens tot een bespreking van de klachten over te gaan lijkt het zinvol om het kader te schetsen waarbinnen deze klachten beoordeeld dienen te worden.

In het reeds genoemde arrest van 20 maart 1998 overwoog de Hoge Raad:

“Het in het 'confirmation report' vermelde faxnummer is het nummer van de op de civiele griffie van de Hoge Raad aanwezige faxapparatuur. De binnenkomst van de fax is niet door het faxapparaat van de Hoge Raad geregistreerd, hetgeen echter niet kan leiden tot de conclusie dat de fax niet is binnengekomen, aangezien dat apparaat op 29 januari 1997 nog niet op een zodanige registratie was afgesteld. Op grond van voormelde brief van de advocaat van G. en het daarbij gevoegde 'confirmation report' neemt de Hoge Raad aan dat de fax de griffie van de Hoge Raad langs electronische weg op 29 januari 1997 tussen 17.26 en 17.29 uur heeft bereikt, doch vervolgens — door een niet opgehelderde oorzaak — hetzij niet is afgedrukt, hetzij na te zijn afgedrukt in het ongerede is geraakt. Nu in elk van deze beide gevallen sprake is van een omstandigheid die niet voor rekening van G. behoort te komen, is de Hoge Raad van oordeel dat het verzoekschrift geacht moet worden op de laatste dag van de termijn vóór 24.00 uur te zijn binnengekomen en derhalve binnen de cassatietermijn ter griffie te zijn ingediend (…)”

Onder meer deze uitspraak heeft geleid tot invoering van art. 33 Rv, dat thans – voor zover hier van belang – luidt:

“1. Verzoeken en mededelingen kunnen ook elektronisch worden gedaan, indien van deze mogelijkheid voor het desbetreffende gerecht blijkt uit een voor dat gerecht vastgesteld procesreglement. (…)

3. Als tijdstip waarop een verzoek, mededeling of processtuk door een gerecht elektronisch is ontvangen, geldt het tijdstip waarop het verzoek, mededeling en processtuk een systeem voor gegevensverwerking heeft bereikt waarvoor het gerecht verantwoordelijkheid draagt. Verzendingen die voor 24.00 uur van de laatste dag van een lopende termijn zijn ontvangen, gelden als binnen de termijn ingediend”.

In de PG omtrent de totstandkoming van art. 33 Rv (oud) is opgenomen:

“De in de regel op faxapparaten aanwezige mogelijkheid van zelfstandige registratie van het tijdstip van ontvangst maakt het daarbij mogelijk om achteraf na te gaan of een stuk, wanneer het op de laatste dag van een termijn is ingediend, nog tijdig voor 24.00 uur bij de griffie is binnengekomen. Voor deze mogelijkheid van indiening ’s avonds pleit dat rechtszoekenden aldus niet geconfronteerd worden met, vooral bij korte termijnen niet altijd te verwaarlozen, termijnverkorting.

De Hoge Raad heeft nadien, bij arrest van 20 maart 1998, RvdW 1998, 70, bepaald dat wanneer het faxapparaat van een gerecht het tijdstip van ontvangst niet registreert, dat tijdstip ook op andere wijze, met behulp van een «confirmation report» van de verzender, kan komen vast te staan.(curs. A-G)”4.

En:

“Deze problemen [technische problemen/storingen, A-G], die zich overigens op elk tijdstip van de dag kunnen voordoen, achten wij geenszins onoverkomelijk; veelal zullen de daarbij rijzende vragen met toepassing of overeenkomstige toepassing van bestaande rechtsregels kunnen worden beantwoord, bijvoorbeeld artikel 3:37, derde en vierde lid, BW. Wanneer door een stroomstoring buiten de schuld van het gerecht een faxbericht niet of niet juist overkomt, zal dat voor risico van de verzender komen. Voor wat het tijdstip van binnenkomst van het faxbericht betreft zal in de eerste plaats de tijdsaanduiding op het bij het gerecht binnengekomen bericht bepalend zijn, doch het is niet uitgesloten dat, mede met behulp van het door het verzendende faxapparaat gegenereerde verzendbevestiging, kan worden vastgesteld dat van een ander tijdstip moet worden uitgegaan (curs. A-G). In beginsel zouden wij met de leden van de PvdA-fractie willen aannemen dat degene die kiest voor verzending per fax, ook het risico draagt dat er iets misgaat, tenzij komt vast te staan dat dit het gevolg is van een verzuim van een gerechtsmedewerker.

Ook met betrekking tot de mogelijkheid dat bijvoorbeeld het faxpapier in het gerechtelijk faxapparaat op is, waardoor (verdere) verzending niet mogelijk is, achten wij het gerechtvaardigd dat de verzender met dit risico rekening dient te houden.5.

Bij de wijziging van art. 33 Rv naar de huidige tekst is opnieuw aandacht besteed aan de risico’s van het indienen van stukken per fax:

“Onder een systeem van gegevensverwerking wordt verstaan een systeem voor het genereren, verzenden, ontvangen, opslaan of op andere wijze verwerken van gegevens. Het is hier niet van belang wiens systeem van gegevensverwerking het betreft. Het gaat om de verantwoordelijkheid die voor een systeem wordt gedragen. De verantwoordelijkheid kan zowel de ICT-diensten in eigen beheer als die uitbesteed aan derden omvatten. De Raad van State heeft aandacht gevraagd voor de situatie waarin berichten of stukken bij de zogenoemde eindserver worden opgehouden. Hierover wordt opgemerkt dat ervan uit gegaan kan worden dat de gerechten verantwoordelijkheid dragen voor de eindserver waarvan deze gebruik maken. Het ophouden van berichten of stukken bij de eindserver komt dan niet voor risico van de rechtzoekenden of hun advocaten.

Door zowel de Raad als de Adviescommissie voor het Burgerlijk Procesrecht is gevraagd naar de gevolgen van het uitvallen van het elektronisch systeem. Zij wijzen er op dat een storing juridische gevolgen kan hebben indien hierdoor een verjarings- of beroepstermijn wordt overschreden. Met betrekking tot een dergelijke situatie kan gewezen worden op artikel 3:37 lid 3 (en 4) BW. Ingevolge het derde lid moet een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring, om haar werking te hebben, die persoon hebben bereikt. Een verklaring die hem tot wie zij was gericht, niet of niet tijdig heeft bereikt, heeft echter ook haar werking indien dit niet of niet tijdig bereiken het gevolg is van zijn eigen handeling, van de handeling van personen voor wie hij aansprakelijk is, of van andere omstandigheden die zijn persoon betreffen en rechtvaardigen dat hij het nadeel draagt. Voor de verzending per fax vinden deze artikelen reeds toepassing. De nadere invulling voor andere gevallen van elektronische verzending kan dan ook aan de rechtspraak worden overgelaten”.6.

En:

“Zoals door de leden van de CDA-fractie wordt opgemerkt, wordt een door een rechtzoekende verzonden bericht dat bij de eindserver van het gerecht wordt opgehouden, als ontvangen beschouwd en geldt een door een gerecht verzonden bericht dat aldaar wordt opgehouden, als niet verzonden. Het risico van problemen bij de eindserver ligt zo niet bij de rechtzoekende of diens advocaat, maar bij de gerechten. De leden vragen naar de gevolgen voor het functioneren van de gerechten en de vertragingen die dit met zich mee kan brengen. Zij wensen te vernemen of een storing bij de eindserver leidt tot de verlenging van de beroeps- en verjaringstermijnen. Hierover kan worden opgemerkt dat wanneer de verzending van een processtuk dat binnen een bepaalde termijn bij de rechtbank dient te worden ingediend, bijvoorbeeld een conclusie van antwoord of een beroepschrift, door een storing bij de eindserver waarvan het gerecht gebruik maakt, wordt opgehouden, deze ingevolge de tekst van het voorstelde artikel 33 lid 3 Rv als ontvangen kan worden beschouwd (curs A-G). Dit geldt evenzo voor bijvoorbeeld een verzoek waarvoor een vervaltermijn geldt en een daad van rechtsvervolging waardoor de verjaring kan worden gestuit”.7.

In de kern komt het in deze zaak neer op de vraag of het hof in het licht van het bovenstaande en gelet op de onder (i) tot en met (v) door [verzoekster] aangevoerde bijzondere omstandigheden tot het oordeel kon komen dat het niet ontvangen van de fax door het hof voor rekening en risico van [verzoekster] dient te komen. Ik ga er daarbij van uit dat met de ontvangstbevestiging en het verzendbericht hetzelfde stuk wordt bedoeld. Daarbij moet er m.i. ook van worden uitgegaan dat mr. Hoogeveen de betreffende fax heeft verzonden en wel naar het faxnummer van de civiele griffie van het hof. Dat blijkt uit de omstandigheden (i), (iii) en (iv).

Uit art. 33 Rv blijkt dat de hoofdregel is dat degene die kiest voor verzending per fax het risico draagt dat er iets misgaat, tenzij komt vast te staan dit het gevolg is van een handeling van het gerecht, van een handeling van een persoon voor wie het gerecht aansprakelijk is, of van andere omstandigheden die het gerecht betreffen en rechtvaardigen dat het misgaan niet voor risico komt van de indiener van het stuk. Hiermee wordt toepassing gegeven aan art. 3:37 BW.

In het onderhavige geval is de fax naar het juiste faxnummer verzonden en er is een verzendbericht in het geding gebracht waarin is opgenomen dat de verzending succesvol is geweest. In een dergelijk geval kan het hof mijns inziens niet volstaan met de overweging dat SpeakUp eFax een systeem voor gegevensverwerking betreft waarvoor het hof geen verantwoordelijkheid draagt. Mijn bezwaar komt erop neer dat het hof bij voorbeeld niets overweegt over de vraag of het faxapparaat van het hof op 25 augustus 2015 zo was ingesteld dat het registreert welke faxen op welk moment binnenkomen. Als dat wel het geval is, dan is voor het hof niet lastig na te gaan of de onderhavige fax wel of niet is geregistreerd. Als het hof zo’n registratiesysteem niet in werking had gesteld, dan meen ik dat het weinig klantvriendelijk is en ook onredelijk is om het niet-ontvangen van het faxbericht voor rekening van verzender te laten, nu de verzender een verzendbericht heeft overgelegd en de griffie van het hof de mogelijkheid had het faxregistratiesysteem aan te zetten.

Het voorgaande betekent dat het hof in het onderhavige geval aan het slot van rov. 3.9 niet kon volstaan met de overweging dat onduidelijk is gebleven wat er tussen het systeem van mr. Hoogeveen en de fax van de griffie van het hof is gebeurd en dat dit in het licht van art. 3:37 BW voor rekening van [verzoekster] komt. De derde klacht slaagt daarmee. De overige klachten hoeven vervolgens geen bespreking. Ik adviseer terugverwijzing van de zaak naar het hof voor intern nader onderzoek.