HvJ EU, 14-03-2017, nr. C-188/15

Artikel 9 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: ‘EVRM’)4. luidt als volgt:

In artikel 14 EVRM heet het:

Artikel 1 van Protocol nr. 12 bij het EVRM heeft als opschrift ‘Algemeen verbod van discriminatie’.5. Lid 1 daarvan luidt:

Artikel 3, lid 3, VEU, bepaalt:

In artikel 4, lid 2, VEU is bepaald:

Artikel 10 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: ‘Handvest’)6., heeft het opschrift ‘De vrijheid van gedachte, geweten en godsdienst’. Lid 1 ervan is als volgt geformuleerd:

Artikel 16 van het Handvest, ‘De vrijheid van ondernemerschap’, luidt als volgt:

In artikel 21 van het Handvest, ‘Non-discriminatie’, bepaalt lid 1:

De overwegingen van richtlijn 2000/78 vermelden met name:

Artikel 1 van de richtlijn bepaalt dat zij tot doel heeft ‘met betrekking tot arbeid en beroep een algemeen kader te creëren voor de bestrijding van discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid zodat in de lidstaten het beginsel van gelijke behandeling toegepast kan worden’.

In artikel 2 van de richtlijn, met het opschrift ‘Het begrip discriminatie’, is met name bepaald:

Artikel 3 van de richtlijn, ‘Werkingssfeer’, bepaalt:

Artikel 4 van richtlijn 2000/78 heeft als opschrift ‘Wezenlijke beroepsvereisten’. Lid 1 daarvan luidt:

Artikel 4, lid 2, betreft verschillen in behandeling gebaseerd op godsdienst of overtuiging van een persoon in de specifieke context van de beroepsactiviteiten van kerken en ‘andere publieke of particuliere organisaties waarvan de grondslag op godsdienst of overtuiging is gebaseerd’.

Artikel 6 van richtlijn 2000/78 bevat bepaalde afwijkingen van de richtlijn met betrekking tot discriminatie op grond van leeftijd.

Artikel 7, lid 1, van de richtlijn bepaalt dat het beginsel van gelijke behandeling niet belet dat een lidstaat, om volledige gelijkheid in het beroepsleven te waarborgen, specifieke maatregelen handhaaft of treft om de nadelen verband houdende met een van de in artikel 1 genoemde gronden te voorkomen of te compenseren.

Artikel L. 1121-1 van de Code du travail (arbeidswetboek) bepaalt:

In artikel L. 1321-3 van het arbeidswetboek, in de op het relevante tijdstip geldende versie, is bepaald:

Artikel L. 1132-1 van het arbeidswetboek luidt:

Artikel L. 1133-1 van het arbeidswetboek bepaalt:

Meest algemeen beschouwd, betreft de kwestie waarop het Hof is verzocht in te gaan, de gevolgen van Unierechtelijke anti-discriminatievoorschriften voor het dragen van religieuze kledij. Het Hof wordt verzocht daarop in het bijzonder in te gaan met betrekking tot het dragen van dat soort kledij door een vrouw die een belijdend aanhanger van het islamitische geloof is, in de context van een dienstbetrekking in de particuliere sector. In de afgelopen decennia is er veel veranderd op het vlak van sociale gebruiken in het algemeen en de arbeidsmarkt in het bijzonder. Terwijl mensen van verschillende religies en etnische achtergronden er vroeger van uit konden gaan dat zij gescheiden zouden leven en werken, is dat nu niet langer het geval. Kwesties die, relatief recentelijk, werden beschouwd van geen, of hooguit van minimaal, belang te zijn, zijn nu helder, en soms ongemakkelijk, naar de voorgrond gekomen. Vanuit dat perspectief bezien, kan de context als relatief ‘modern’ worden beschouwd en kan deze, in bepaalde kringen, als gevoelig worden opgevat. Tevens is het een context waarin sterk uiteenlopende opvattingen en praktijken heersen binnen de Europese Unie.

Het is vaak (misschien wel meestal) zo dat niet alles wat tot het geheel van de godsdienstige praktijken van een specifieke godsdienst behoort, door iemand die deze godsdienst aanhangt als de absolute ‘kern’ van zijn of haar eigen religieuze plichten wordt gezien. Religieuze geboden en voorschriften kunnen uiteenlopende vormen en intensiteiten hebben. Wat een persoon als essentieel voor zijn of haar religieuze plichten opvat, kan ook in de loop der tijd verschillen. Dit is het geval omdat het vrij gebruikelijk is dat de niveaus van persoonlijke overtuiging, en dus van de met die overtuiging verbonden persoonlijke plichten, zich in de loop van iemands leven ontwikkelen. Sommigen onderhouden met het verstrijken van de tijd de geboden en voorschriften minder, anderen meer. Onder degenen die een specifiek geloof aanhangen, kan het niveau van het onderhouden van de religieuze plichten eveneens variëren gedurende het religieuze jaar. Een sterkere inachtneming van die plichten — waarvan de aanhanger het passend kan achten om daaraan op verscheidene wijzen uiting te geven — kan derhalve verband houden met specifieke momenten in het religieuze jaar9., terwijl diezelfde persoon het passend kan achten om de plichten op andere momenten ‘minder’ in acht te nemen.10.

De kwesties die in deze conclusie aan de orde zijn, houden niet verband met alleen het islamitische geloof of met alleen personen van het vrouwelijke geslacht. Het dragen van religieuze kledij is niet beperkt tot één specifiek geloof of één specifiek geslacht. In sommige gevallen zijn er wat kan worden aangeduid als absolute voorschriften, hoewel deze niet noodzakelijkerwijs voor alle aanhangers van het betrokken geloof of in alle omstandigheden gelden. In andere gevallen zijn er bijvoorbeeld een of meer kledingstijlen beschikbaar voor de aanhangers, die ervoor kunnen kiezen om deze ofwel permanent (ten minste in het openbaar) te dragen of op tijdstippen waarop en/of in bepaalde plaatsen waar zij dat passend achten. Zo waren bijvoorbeeld nonnen in het rooms-katholieke en het anglicaanse geloof traditioneel verplicht een vorm van habijt te dragen met een hoofdbedekking of een sluier. In sommige ordes mag die onderscheidende kledij tegenwoordig worden vervangen door een klein discreet kruisje dat op gewone burgerkleding wordt gespeld. Ook het gebruik van de keppel11. door mannelijke aanhangers van het joodse geloof is welbekend. Hoewel er veel discussie over bestaat of het verplicht is om het hoofd altijd te bedekken (in plaats van alleen tijdens gebeden), zullen veel orthodoxe aanhangers van het geloof dat in de praktijk doen.12. Van mannelijke aanhangers van het sikh-geloof wordt in het algemeen vereist dat zij altijd een dastar (of tulband) dragen en zij mogen deze in het openbaar niet afnemen.13.

Bovendien kan er een verscheidenheid aan soorten religieuze kledij beschikbaar zijn voor de aanhangers van een specifiek geloof. Bougnaoui lijkt te hebben gedragen wat wordt aangeduid als een ‘hidjab’, dat wil zeggen een soort sjaal die het hoofd en de nek bedekt maar het gezicht vrijlaat. Andere soorten door moslimvrouwen gedragen kledij zijn onder meer de ‘nikab’, een het gehele gezicht bedekkende sluier waarin alleen een opening is gelaten voor de ogen, de ‘boerka’, een volledige bedekking van het lichaam, met inbegrip van een soort gaas over het gezicht, en de ‘chador’ of de ‘abaya’, een zwarte sluier die het gehele lichaam van hoofd tot enkels bedekt maar het gezicht vrijlaat.14.

Ten slotte, met betrekking tot het type hoofd- en lichaamskledij dat vrouwelijke aanhangers van het islamitische geloof kunnen kiezen om te dragen, wil ik opmerken dat er binnen de islamitische religie, zoals ook in bijna alle andere geloven, verschillende stromingen zijn over de precieze regels die door de aanhangers in acht moeten worden genomen. Niet al deze stromingen leggen in dit opzicht een verplichting op. Sommigen menen dat het vrouwen vrijstaat om geen enkele vorm van hoofd- of lichaamsbedekking te dragen. Andere stromingen gebieden dat deze door vrouwen altijd wordt gedragen wanneer zij zich in het openbaar bevinden. Bepaalde moslimvrouwen zullen een benadering gebaseerd op keuzes hebben, en er naargelang van de context voor kiezen om religieuze kledij al dan niet te dragen.15.

De kwesties zijn evenmin beperkt tot uitsluitend het dragen van religieuze kledij. Het gebruik van religieuze tekens heeft eveneens tot controverse geleid en het is duidelijk dat deze in omvang en betekenis kunnen variëren. Het EHRM heeft bijvoorbeeld een deel van zijn motivering in zijn arrest in de zaak Eweida gebaseerd op het feit dat het door Eweida gedragen kruis ‘discreet’ was.16. Het betrokken kruisje was zeer klein, vastgemaakt aan een kettinkje om de hals van de drager. Het zou derhalve kunnen worden beschouwd als relatief, doch vanzelfsprekend niet volledig, onopvallend. Andere aanhangers van het christelijke geloof kunnen ervoor kiezen aanzienlijk grotere kruizen te dragen, tot een aantal centimeters lang. Soms lijkt het echter niet redelijk te verwachten dat de betrokkene een ‘discrete’ keuze maakt. Zo valt moeilijk in te zien hoe een mannelijke sikh discreet of onopvallend zou kunnen zijn in zijn inachtneming van het gebod om een dastar te dragen.17. Of hij draagt de tulband die zijn religie voorschrijft, of hij draagt die niet.

In zijn arrest Leyla Şahin tegen Turkije heeft het EHRM opgemerkt dat ‘het niet mogelijk is om in geheel Europa een eenvormige opvatting over het belang van religie in de samenleving te vinden […] en de betekenis of gevolgen van de openbare uiting van een religieuze overtuiging zullen verschillen naargelang van het tijdsgewricht en de context’.18. Niets suggereert dat het standpunt is veranderd sinds dat arrest ongeveer tien jaar geleden werd gewezen.

Met betrekking tot de spreiding van religieuze geloven in alle lidstaten, constateren verslagen van een door de Europese Commissie in 2012 gevraagd overzicht19., dat het gemiddelde percentage van degenen die stellen de christelijke geloofsovertuiging aan te hangen in de gehele Europese Unie 74 % bedroeg. Maar de cijfers voor de verschillende lidstaten verschillen enorm. Voor Cyprus was het cijfer 99 %, direct gevolgd door Roemenië met 98 %, Griekenland met 97 %, Malta met 96 %, Portugal met 93 % en Polen en Ierland met 92 %. De laagste percentages werden daarentegen geconstateerd in Estland met 45 % en Tsjechië met 34 %. Van degenen die zijn opgetekend als aanhanger van het islamitische geloof, werd het hoogste percentage geconstateerd in Bulgarije met 11 %, gevolgd door België met 5 %. Voor 16 lidstaten was het cijfer 0 %. Van degenen die stellen atheïst of agnost te zijn, werd het hoogste percentage geconstateerd in Tsjechië met respectievelijk 20 % en 39 %, terwijl 41 % van de Nederlandse bevolking zich beschouwt agnost te zijn. Voor Cyprus en Roemenië was het cijfer 0 % in beide gevallen. Met betrekking tot de als zodanig in de lidstaten ervaren discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging, vermeldt het verslag dat 51 % van de Europeanen dit in het algemeen zeldzaam of non-existent achtte terwijl 39 % deze discriminatie wijdverbreid achtte. Discriminatie op die gronden werd beschouwd het meest wijdverbreid te zijn in Frankrijk (66 %) en in België (60 %), terwijl het overeenkomstige cijfer voor Tsjechië en voor Letland telkens 10 % was.

De wetgeving en de rechtspraak van de lidstaten over het dragen van religieuze kledij in de context van een dienstverband vertoont eveneens een grote verscheidenheid.20.

Aan het ene uiteinde van het spectrum hebben een aantal lidstaten wetgeving vastgesteld waarbij het in het openbaar dragen van bepaalde typen kledij algemeen en volledig wordt verboden. Zo heeft zowel Frankrijk21. als België22. een wet vastgesteld waarbij het dragen van kledij die bedoeld is om in openbare plaatsen het gezicht te verbergen, wordt verboden. Hoewel die wetten niet specifiek zien op de arbeidssector, is de werkingssfeer ervan zo ruim dat daardoor onvermijdelijk de mogelijkheid van bepaalde personen (onder wie moslimvrouwen die ervoor kiezen de boerka of de nikab te dragen) om toegang tot de arbeidsmarkt te krijgen, wordt beperkt.

Tevens relevant in deze context zijn de beginselen van laïcité en neutralité23., die in Frankrijk en België thans weer van bijzonder belang zijn. Op basis van deze beginselen is het werknemers in Franse overheidssector verboden om religieuze tekens of kledij te dragen op het werk.24. Ook van overheidspersoneel in België wordt vereist dat zij het neutraliteitsbeginsel strikt in acht nemen.25.

Andere lidstaten laten hun overheidspersoneel meer vrijheid. Zo heeft in Duitsland het Bundesverfassungsgericht (federaal constitutioneel hof) recentelijk geoordeeld dat een verbod op het dragen van religieuze tekens op het werk dat is gebaseerd op het risico, in abstracto, dat afbreuk wordt gedaan aan de staatsneutraliteit in de sector van het openbaar onderwijs, in strijd is met de geloofsvrijheid en dat het geven van voorrang aan joods-christelijke waarden neerkomt op ongerechtvaardigde directe discriminatie. Alleen wanneer de uiterlijke verschijning van leraren een voldoende specifiek risico van afbreuk aan de staatsneutraliteit of het vreedzaam samenleven binnen het schoolstelsel creëert of daartoe bijdraagt, kan een dergelijk verbod gerechtvaardigd zijn.26. In weer andere lidstaten zijn er in principe geen beperkingen aan het dragen van religieuze tekens of kledij door overheidspersoneel. Dat is bijvoorbeeld het geval in Denemarken, Nederland en het Verenigd Koninkrijk.27. Ik voeg daaraan toe dat in elk van deze lidstaten de wet geen formeel onderscheid maakt tussen de wetsvoorschriften die gelden voor werknemers in de overheidssector en die welke gelden voor werknemers in de particuliere sector.

Wat vervolgens het werk in de particuliere sector betreft, ook hier bestaan er grote verschillen tussen de lidstaten. Ik benadruk dat er algemeen beschouwd geen relevante beperkingen op dit gebied bestaan. Die waarnaar ik hieronder zal verwijzen, vormen dus eerder de uitzondering dan de regel.

In Frankrijk werd de voltallige zitting (assemblée plénière) van de Franse Cour de cassation (cassatierechter) in een recente zaak betreffende een particuliere crèche in het achterstandsgebied van het departement Yvelines, verzocht in te gaan op de kledingvoorschriften van een werkgever waarin het werknemers werd verboden religieuze tekens te dragen als onderdeel van hun kleding. De adjunct-directeur had die voorschriften geschonden door te weigeren haar islamitische hoofddoek af te doen en werd ontslagen. De nationale rechter oordeelde, in het bijzonder gelet op de artikelen L. 1121-1 en L. 1321-3 van het arbeidswetboek, dat beperkingen op de vrijheid van de werknemers om hun geloofsovertuiging te uiten, gerechtvaardigd moeten zijn door de aard van het verrichte werk en evenredig moeten zijn aan het daarmee nagestreefde doel. Om die reden mogen particuliere bedrijven in hun arbeidsvoorwaarden geen algemene en onnauwkeurige beperkingen op een fundamentele vrijheid stellen. Beperkingen die voldoende nauwkeurig zijn, gerechtvaardigd zijn door de aard van de werkzaamheden en evenredig zijn aan het daarmee nagestreefde doel, kunnen evenwel rechtmatig zijn. In dat opzicht heeft die rechter opgemerkt dat het betrokken bedrijf slechts 18 werknemers had en dat die werknemers in contact kwamen of zouden kunnen komen met jonge kinderen en hun ouders. Op die basis liet de rechter de beperking in stand, maar wees hij er tegelijkertijd op dat uit zijn oordeel niet voortvloeide dat het algemene beginsel van staatssecularisme in de zin van artikel 1 van de grondwet van toepassing was op werk in de particuliere sector dat niet het beheer van een openbare dienst impliceerde.28.

Hoewel het beginsel van laïcité algemeen beschouwd niet van toepassing is op arbeidsverhoudingen in de particuliere sector in Frankrijk, mogen er beperkingen worden gesteld aan het dragen van religieuze kledij, ten eerste, om gezondheids-, veiligheids- of hygiëneredenen om het individu te beschermen.29. Ten tweede kan er een rechtvaardiging zijn indien het goed functioneren van het bedrijf dat vereist. Aldus

In Duitsland mag het een werknemer in de particuliere sector in beginsel worden verboden om op het werk religieuze tekens te dragen, hetzij krachtens een collectieve arbeidsovereenkomst hetzij krachtens de managementbevoegdheid van de werkgever. Niettemin mag dit alleen bij uitzondering gebeuren.33. In Nederland heeft het College voor de Rechten van de Mens daarentegen geoordeeld dat een regel of een instructie die het dragen van religieuze tekens uitdrukkelijk verbiedt, moet worden aangemerkt als directe discriminatie.34.

In een aantal andere lidstaten zijn er bepaalde beperkingen op het dragen van religieuze kledij en tekens door werknemers in de particuliere sector aanvaard om redenen van

Het EHRM heeft geoordeeld dat de vrijheid van gedachte, geweten en godsdienst, als vervat in artikel 9 EVRM, een van de ‘fundamenten van een democratische samenleving’ vormt in de zin van het EVRM37. en dat godsdienstvrijheid onder meer de vrijheid impliceert om hetzij alleen, privé, hetzij met anderen, en in het openbaar, zijn godsdienst tot uiting te brengen.38. Het heeft geoordeeld dat er sprake is van inmenging in dat recht indien de betrokken maatregel bestaat in een verbod op het dragen van de islamitische hoofddoek.39.

In de rechtspraak van het EHRM die relevant is voor de onderhavige conclusie zijn van fundamenteel belang:

Veel van die rechtspraak had betrekking op de toepassing van de nationale voorschriften inzake het dragen van islamitische kledij. In dergelijke zaken onderzoekt het EHRM, na te hebben vastgesteld dat er sprake was van inmenging in het algemene in artikel 9, lid 1, geformuleerde recht, of de maatregel ‘in een democratische samenleving noodzakelijk’ was in de zin van artikel 9, lid 2. Daarmee zal het bepalen of de op nationaal niveau genomen maatregelen in beginsel gerechtvaardigd waren, dat wil zeggen, of de ter rechtvaardiging ervan aangevoerde redenen ‘relevant en toereikend’ zijn en evenredig zijn aan het nagestreefde legitieme doel. Teneinde op dit laatste punt uitspraak te doen, moet het de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen afwegen tegen de gestelde gedraging van de verzoeker.40. Daar ik, om de redenen die ik hieronder in punt 81 zal uiteenzetten, niet voornemens ben de door de staat vastgestelde maatregelen in deze conclusie in detail te onderzoeken, bespreek ik slechts kort de rechtspraak van het EHRM op dat gebied. Het is echter nuttig om in te gaan op een aantal zaken waarin dat hof heeft geoordeeld dat was voldaan aan de toets van hetgeen ‘evenredig is aan het nagestreefde legitieme doel’.

Zo heeft het EHRM onder meer geoordeeld:

In de laatste van deze uitspraken heeft het EHRM zich voor het eerst uitgesproken over een verbod dat was opgelegd aan werknemers in de overheidssector buiten het gebied van het onderwijs. In die context oordeelde dat hof dat er een verband was tussen de neutraliteit van de dienstverlening van het openbare ziekenhuis en de houding van het personeel ervan, waarbij vereist is dat er voor de patiënten geen twijfel mag bestaan over die onpartijdigheid. De verdragsluitende staat was zijn beoordelingsmarge krachtens artikel 9, lid 2, EVRM niet te buiten gegaan.45.

In een andere context oordeelde het EHRM dat de bescherming van de gezondheid en de veiligheid van verplegers en patiënten in een openbaar ziekenhuis een legitiem doel vormde. De beoordeling van het vereiste van dat soort bescherming in een ziekenhuisafdeling betrof een gebied waarop de nationale autoriteiten een ruime beoordelingsmarge moet worden gelaten. Een beperking op het dragen van een (christelijk) kruis met een ketting dat ‘zowel zichtbaar als toegankelijk’ was, welke werd opgelegd aan een verpleger die werkzaam was op de geriatrische afdeling in een psychiatrisch ziekenhuis, was niet onevenredig en was dienovereenkomstig noodzakelijk in een democratische samenleving.46.

Daarentegen oordeelde het EHRM — met betrekking tot een algemeen verbod op het in het openbaar dragen van kledij die bedoeld is het gezicht te verbergen, dat was opgelegd in de Franse wetgeving — bij het onderzoek van de vraag van de noodzaak ervan in verband met de openbare veiligheid in de zin van, onder meer, artikel 9 EVRM, dat een dergelijk verbod slechts als evenredig aan het legitieme doel van openbare veiligheid kon worden aangemerkt indien er sprake was van een algemeen gevaar voor dat doel.47.

Op het vlak van het werk in de particuliere sector is er momenteel slechts één arrest van het EHRM dat rechtstreeks relevant is in de context van het dragen van religieuze kledij, namelijk Eweida e.a. tegen Verenigd Koninkrijk.48. De vraag waarmee het EHRM werd geconfronteerd in de zaak Eweida, betrof het openlijk dragen van een als ‘discreet’ omschreven kruis, in strijd (destijds) met haar arbeidsvoorwaarden, waarmee werd beoogd een bepaald bedrijfsimago uit te dragen. Het EHRM oordeelde dat die beperking een inmenging in haar rechten krachtens artikel 9, lid 1, EVRM vormde.49. Bij de toetsing of de betrokken maatregel in beginsel gerechtvaardigd en evenredig was, moest een eerlijk evenwicht worden gevonden tussen de met elkaar conflicterende belangen van het individu en van de gemeenschap in haar geheel, waarbij de staat hoe dan ook een beoordelingsmarge heeft.50. De wens van de werkgever om zijn bedrijfsimago uit te dragen was legitiem maar moest worden afgewogen tegen de wens van Eweida om haar geloof te uiten. Daar haar kruis discreet was, kon het niet hebben afgeleid van haar professionele uitstraling. Haar werkgever had eerder het dragen van andere onderdelen van religieuze kledij, zoals tulbanden en hidjabs, door andere personeelsleden toegestaan en het bedrijf had vervolgens zijn kledingvoorschriften gewijzigd om het zichtbaar dragen van religieuze symbolische sieraden mogelijk te maken. Daar er geen bewijs was van enige inbreuk op de belangen van anderen, hadden de nationale autoriteiten — in die zaak de nationale gerechten die de vorderingen van Eweida hadden afgewezen — in strijd met de positieve verplichting van artikel 9 EVRM verzuimd haar recht om haar religie tot uiting te brengen te beschermen.51.

Wat de functie betreft van islamitische kledij en de rol ervan in het leven van vrouwen die deze dragen, zou ik er even bij willen stilstaan dat er zich, indien men de oudere rechtspraak en de recentere uitspraken met elkaar vergelijkt, een verschuiving in de benadering van het EHRM lijkt voor te doen.52. In de beslissing Dahlab tegen Zwitserland53. bijvoorbeeld, merkte het EHRM op dat ‘het dragen van een hoofddoek een soort bekerend effect zou kunnen hebben, daar het lijkt te worden opgelegd aan vrouwen middels een voorschrift in de koran dat […] moeilijk te verenigen valt met het beginsel van gendergelijkheid. Het lijkt derhalve moeilijk het dragen van een islamitische hoofddoek te verenigen met de boodschap van tolerantie, respect voor anderen, en bovenal gelijkheid en non-discriminatie, die alle leraren in een democratische samenleving moeten overbrengen op hun leerlingen’.54.

In zijn arrest S.A.S tegen Frankrijk55. heeft het EHRM de door de Franse regering aangevoerde argumenten inzake gendergelijkheid daarentegen afgewezen in de volgende bewoordingen:

[…] Hoe essentieel deze ook moge zijn, eerbied voor de menselijke waardigheid kan geen legitieme rechtvaardiging vormen voor een algeheel verbod op het dragen van een gezichtsbedekkende sluier in de openbare ruimte. Het hof is zich ervan bewust dat het betrokken kledingstuk velen van degenen die het waarnemen, vreemd voorkomt, doch wijst erop dat het de uitdrukking van een culturele identiteit is die bijdraagt tot het pluralisme dat inherent is aan de democratie. […]’

Het andere gebied ten aanzien waarvan ik zou willen wijzen op een verlegging van het zwaartepunt, betreft de vrijheid voor werknemers om hun baan op te geven en — als logisch gevolg daarvan — elders werk te vinden. In een vroegere beslissing van de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens was geoordeeld dat dit de ‘ultieme waarborg van het recht [van de werknemer] op godsdienstvrijheid’ is.56. Meer recentelijk heeft het EHRM zelf een ander standpunt ingenomen en overwogen dat ‘het hof, gelet op het belang van godsdienstvrijheid in een democratische samenleving, van oordeel is dat wanneer een particulier klaagt over een beperking op de godsdienstvrijheid op zijn werk, in plaats te stellen dat de mogelijkheid om van werk te veranderen elke inmenging in dat recht zou uitsluiten, het een betere benadering is om, bij het onderzoek of de beperking evenredig is, die mogelijkheid mee te nemen in een algemene afweging van alle omstandigheden’.57.

Met betrekking tot de vermeende schending van artikel 14 EVRM, heeft het EHRM geoordeeld dat die bepaling niet zelfstandig bestaat, omdat zij alleen werking heeft in verband met de rechten en vrijheden die worden gewaarborgd door andere inhoudelijke bepalingen van het EVRM en de protocollen erbij.58. In het arrest Eweida e.a. tegen Verenigd Koninkrijk59. heeft het EHRM met betrekking tot Eweida geoordeeld dat aangezien het had vastgesteld dat er sprake was van inbreuk op artikel 9, haar op artikel 14 gebaseerde klacht niet afzonderlijk hoefde te worden onderzocht.60. Met betrekking tot de tweede verzoeker in die zaak, stelde het EHRM vast dat de factoren die moesten worden afgewogen bij de beoordeling of een maatregel evenredig is krachtens artikel 14 juncto artikel 9, vergelijkbaar zouden zijn zodat er geen basis was om tot de slotsom te komen dat eerstgenoemde bepaling zou zijn geschonden gelet op het feit dat was vastgesteld dat er geen sprake was van schending van artikel 9.61.

Hoewel het aan Protocol nr. 12 bij het EVRM ten grondslag liggende doel bestaat in het bieden van een versterkte bescherming tegen discriminatie, is de relevantie ervan tot nog toe zeer beperkt geweest. In het bijzonder hebben slechts negen lidstaten het tot op heden geratificeerd62. en bestaat er slechts zeer beperkte rechtspraak van het EHRM daarover.63.

In haar schriftelijke opmerkingen heeft Micropole de nadruk gelegd op wat zij ziet als een fundamenteel verschil op dit rechtsgebied tussen de beperking van een recht en het verbod van discriminatie. De werkingssferen van beide verschillen en die beperking is duidelijk flexibeler dan dat verbod. Daartussen moet, zo merkt zij op, onderscheid worden gemaakt.

Dit is een belangrijk punt en hierop dient nader te worden ingegaan.

Het is inderdaad juist dat het de primaire benadering van het EHRM bij de toepassing van het EVRM is geweest om ten aanzien van artikel 9 een — wat ik zou willen noemen — op beperkingen gebaseerde benadering te kiezen. Zoals ik in punt 56 hierboven heb vermeld, heeft artikel 14 een accessoire rol. Daar het Handvest in het Unierecht bindende werking heeft sinds het Verdrag van Lissabon in werking is getreden, zou kunnen worden verwacht dat het Hof van Justitie nu dezelfde benadering zal volgen bij de toepassing van de overeenkomstige bepalingen daarin, te weten de artikelen 10 en 21.

Dat standpunt lijkt mij te simplistisch.

Richtlijn 2000/78 bevat een reeks discriminatieverboden. Daarin volgt deze richtlijn de benadering die van aanvang af was gekozen in wat thans het Unierecht is.64. In de context van discriminatie op grond van leeftijd, heeft het Hof geoordeeld dat het beginsel van non-discriminatie als een algemeen beginsel van het Unierecht moet worden beschouwd waaraan door richtlijn 2000/78 nadere invulling is gegeven op het vlak van arbeid en beroep.65. Hetzelfde moet gelden met betrekking tot het beginsel van non-discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging.

Tegelijkertijd is er echter een fundamenteel verschil in het denkproces dat aan de twee benaderingen ten grondslag ligt. Het is juist dat de positie in wezen dezelfde is in de context van indirecte discriminatie voor zover de krachtens het Unierecht toegestane afwijkingen een legitiem doel moeten hebben en evenredig moeten zijn, wat de positie op basis van het EVRM weerspiegelt. In de context van directe discriminatie is de door het Unierecht geboden bescherming echter sterker. Hier kan inmenging in een krachtens het EVRM verleend recht nog altijd worden gerechtvaardigd op grond dat daarmee een legitiem doel wordt nagestreefd en deze inmenging evenredig is. Daarentegen zijn volgens de Unieregeling afwijkingen echter alleen toegestaan voor zover de betrokken maatregel specifiek daarin voorziet.66.

Dat verschil in benadering lijkt mij volledig legitiem: artikel 52, lid 3, van het Handvest bepaalt specifiek dat het Unierecht een ruimere bescherming mag bieden dan die welke het EVRM biedt.

Terloops merk ik op dat duidelijk is dat de regels inzake indirecte discriminatie aanzienlijk flexibeler kunnen zijn dan die inzake directe discriminatie. Men zou kunnen tegenwerpen dat de toepassing van de in het Unierecht vervatte regels op laatstgenoemde categorie onnodig strikt is en dat een zekere ‘vermenging’ van de twee categorieën passend zou zijn.

Ik geloof niet dat dit zo is.

Het onderscheid tussen de twee soorten discriminatie is een fundamenteel aspect van dit terrein van het Unierecht. Mijns inziens is er geen reden om daarvan afstand te doen, met het onvermijdelijke verlies aan rechtszekerheid dat daaruit zou voortvloeien. Daar het onderscheid duidelijk is, is de werkgever verplicht goed na te denken over de precieze regels die hij wenst op te nemen in zijn bedrijfsreglement. Daarbij moet hij zorgvuldig overwegen welke grenzen hij wenst te stellen en hoe hij deze op zijn personeel wenst toe te passen.

Oorspronkelijk, toen het Verdrag van Rome werd vastgesteld, was de enige inhoudelijke bepaling in de titel betreffende sociale politiek, artikel 119, waarin uitdrukkelijk van de lidstaten werd verlangd dat zij gelijke beloning zonder onderscheid naar kunne verzekeren. De overige bepalingen in die titel waren beperkt qua reikwijdte en boden weinig in de vorm van rechtstreekse rechten voor de burgers. Sindsdien is er in de Europese Unie echter veel veranderd.

In het vroege stadium ontwikkelde de bescherming zich het meest merkbaar op het gebied van de arbeid, met de vaststelling van richtlijn 75/117 inzake de toepassing van het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers67., gevolgd door richtlijn 76/207 betreffende gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van arbeidsaangelegenheden68. en het baanbrekende arrest van het Hof in de zaak Defrenne (nr.2).69. Daaruit is een verbod van discriminatie op grond van geslacht binnen de werkingssfeer van de desbetreffende wetgeving, gekoppeld aan (dankzij het arrest van het Hof) een onderscheid tussen directe en indirecte discriminatie, voortgekomen.

De vaststelling van artikel 13 EG (thans, na wijziging, artikel 19 VWEU), na de inwerkingtreding van het Verdrag van Amsterdam op 1 mei 1999 verschafte versterkte bevoegdheden om discriminatie op grond van geslacht, ras of etnische afstamming, godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid tegen te gaan. Die verdragsbepaling vormde de basis voor richtlijn 2000/43 betreffende discriminatie op grond van ras of etnische afkomst70. en voor richtlijn 2000/78.71. Al deze richtlijnen hebben dezelfde structuur: er is een algemeen verbod op directe discriminatie, waarop alleen specifieke, in de wetgeving vastgelegde afwijkingen bestaan, gekoppeld aan een verbod van indirecte discriminatie; deze indirecte discriminatie kan evenwel gerechtvaardigd zijn indien de betrokken maatregel objectief wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen om dat doel te bereiken passend en noodzakelijk zijn.72.

In zijn conclusie in de zaak Coleman73., heeft advocaat-generaal Poiares Maduro opgemerkt dat gelijkheid een van de fundamentele beginselen van het Unierecht is. Zijns inziens zijn de aan het gelijkheidsbeginsel ten grondslag liggende waarden menselijke waardigheid en persoonlijke autonomie. Opdat aan het vereiste van menselijke waardigheid wordt voldaan, moet er, als een minimum, een erkenning zijn van de gelijke waarde van elk individu. Persoonlijke autonomie, vervolgens, betekent dat (om zijn woorden te gebruiken) ‘personen hun leven moeten kunnen vorm geven en leiden door opeenvolgende keuzes te maken tussen diverse waardevolle opties’. Kenmerken zoals godsdienst, leeftijd, handicap en seksuele geaardheid, dienen geen rol te spelen bij de beoordeling of het juist is om iemand minder gunstig te behandelen.74. Hij vervolgde:

Ik ben het volledig eens met deze opmerkingen. Zij benadrukken dat discriminatie zowel financiële gevolgen heeft (omdat deze kan raken aan de mogelijkheden voor een persoon om op de arbeidsmarkt in zijn levensonderhoud te voorzien) als morele gevolgen (omdat zij de autonomie van die persoon kan raken). Ik voeg daaraan toe dat anti-discriminatiewetgeving, net als alle andere wetgeving, moet worden toegepast op een wijze die doeltreffend is. Ook moet die wetgeving worden toegepast in overeenstemming met vaste beginselen.

Wanneer de werkgever een arbeidsovereenkomst sluit met een werknemer, koopt hij niet diens ziel. Wel koopt hij diens tijd. Om die reden maak ik een scherp onderscheid tussen iemands vrijheid om zijn godsdienst tot uiting te brengen — waarvan de reikwijdte en eventuele beperking in de arbeidscontext de kern van de procedure voor de nationale rechter vormen — en proselitisme ten gunste van iemands godsdienst. Teneinde iemands vrijheid om zijn geloof tot uiting te brengen te kunnen verenigen met de vrijheid van ondernemerschap van de werkgever, moet er, zoals ik zal aantonen, een delicate afweging worden gemaakt tussen twee met elkaar conflicterende rechten. Wat proselitisme betreft, daarvoor is in de werkcontext eenvoudigweg geen plaats. De werkgever mag derhalve proselitisme verbiedende regels opleggen en doen naleven, zowel om te verzekeren dat de arbeidstijd waarvoor hij heeft betaald, wordt gebruikt voor zijn bedrijf, als om op het werk harmonieuze arbeidsomstandigheden te creëren.75. Ik wil hier duidelijk maken dat het dragen van onderscheidende kledij als onderdeel van iemands godsdienstige plichten, mijns inziens duidelijk in de eerste categorie valt, en niet in de tweede.

Tevens maak ik een duidelijk onderscheid tussen, enerzijds, voorschriften die een bedrijf rechtmatig afkondigt, waarin bepaalde gedragsvormen zijn neergelegd die gewenst zijn (‘wees altijd beleefd tegen klanten’) of die niet toegestaan zijn (‘wanneer u het bedrijf vertegenwoordigt in vergaderingen, dient u niet te roken, geen kauwgum te kauwen en geen alcohol te drinken’) en, anderzijds, regels die inbreuk maken op de persoonlijke rechten van een bepaalde categorie werknemers op basis van een verboden kenmerk (ongeacht of het godsdienst dan wel een ander kenmerk betreft dat in de wetgeving is aangeduid als ontoelaatbare grond voor onderscheid). De verderfelijke aard van het argument dat ‘aangezien onze werknemer X een islamitische hoofddoek draagt’ (of een keppel, of een dastar) (of zwart, homoseksueel of een vrouw is) ‘volgt daaruit dat hij/zij zich niet passend kan gedragen tegenover onze klanten’, behoeft geen verdere toelichting.

Sommigen vatten het dragen van de hoofddoek op als een feministisch standpunt, daar dit het recht van een vrouw vertegenwoordigt om haar keuze en haar godsdienstvrijheid te bevestigen om een moslim te zijn die haar geloof op die wijze tot uiting wenst te brengen. Anderen zien de hoofddoek als een symbool van onderdrukking van vrouwen. Voor elk van deze beide opvattingen kan ongetwijfeld steun worden gevonden in individuele gevallen en specifieke contexten.76. Wat het Hof mijns inziens niet moet doen, is een standpunt innemen volgens hetwelk het dragen van de hoofddoek, aangezien er sommige situaties kunnen zijn waarin dit als onderdrukkend moet of kan worden aangemerkt, in alle gevallen onderdrukkend is. Ik zou eerder de in punt 54 hierboven geciteerde houding van het EHRM aannemen; de kwestie wordt het best begrepen als een uitdrukking van culturele en religieuze vrijheid.

Met zijn vraag verzoekt de verwijzende rechter om opheldering hoe artikel 4, lid 1, van richtlijn 2000/78 moet worden toegepast op een door een klant van de werkgever tot uiting gebrachte wens (die uiteindelijk, naar het schijnt, tot het ontslag van de werknemer heeft geleid), dat de diensten van de werkgever niet langer worden verricht door een werknemer die een islamitische hoofddoek draagt. De verwijzende rechter vraagt of die wens een ‘wezenlijk en bepalend beroepsvereiste’ in de zin van die bepaling kan vormen, wegens de aard van de betrokken specifieke beroepsactiviteiten of de context waarin deze worden uitgevoerd.

De formulering van de vraag en de achtergrond van het geschil in het hoofdgeding werpen een aantal vraagstukken op.

Ten eerste, terwijl de verwijzende rechter in zijn aan het Hof voorgelegde vraag het woord ‘foulard’ (hoofddoek) gebruikt, wordt elders in de verwijzingsbeslissing gesproken over ‘voile’ (sluier).77. In antwoord op vragen die het Hof ter terechtzitting heeft gesteld, werd duidelijk dat de twee termen als synoniemen moeten worden beschouwd. De betrokken kledij bestond uit een hoofdbedekking die het gezicht volledig vrij liet. Ik zal hieronder met het oog op de coherentie en de helderheid het woord ‘hoofddoek’ gebruiken.

Ten tweede, hoewel artikel 3, lid 1, van richtlijn 2000/78 duidelijk maakt dat de werkingssfeer van de richtlijn zowel de overheidssector als de particuliere sector omvat, staat buiten twijfel dat er verschillen kunnen bestaan, in sommige gevallen wezenlijke verschillen, met betrekking tot de werkingssfeer van de nationale regels betreffende die sectoren.78. Zowel in haar schriftelijke als in haar mondelinge opmerkingen heeft de Franse regering veel nadruk gelegd op de strenge scheiding die in de publieke sector van deze lidstaat bestaat als gevolg van het beginsel van laïcité. Daar de onderhavige zaak een arbeidsverhouding in de particuliere sector betreft, suggereert deze regering dat het Hof zijn antwoord tot alleen dat gebied dient te beperken. Het Hof dient, met andere woorden, niet in te gaan op kwesties betreffende personeel in de overheidssector.

Hoewel de Franse regering ter terechtzitting heeft erkend dat de werkingssfeer van richtlijn 2000/78 de overheidssector omvat, bleef zij onvermurwbaar ten aanzien van de voorrang van de regels inzake laïcité op dat gebied, welk standpunt in haar schriftelijke opmerkingen hoofdzakelijk is gebaseerd op artikel 3, lid 1, van de richtlijn, gelezen in het licht van artikel 4, lid 2, VEU.

Ik aanvaard dat de precieze onderlinge verhouding tussen de richtlijn en de nationale voorschriften, waaronder grondwetsbepalingen, in deze context tot complexe discussies kan leiden. Met die opmerking wil ik duidelijk maken dat ik het standpunt van de Franse regering over de toepasbaarheid van het beginsel van laïcité op werk in de overheidssector in de context van richtlijn 2000/78 aanvaard noch verwerp. De andere partijen die in deze zaak opmerkingen hebben ingediend bij het Hof, zijn niet ingegaan op deze kwestie en er heeft dus geen gedetailleerde uitwisseling van standpunten plaatsgevonden over de vragen die zouden rijzen of zouden kunnen rijzen. Ik beperk mijn opmerkingen hieronder derhalve tot alleen de particuliere sector.

Ten derde verschaft de verwijzingsbeslissing maar weinig gegevens over de feitelijke omstandigheden van de zaak in het hoofdgeding. Het is aldus moeilijk om met zekerheid de precieze context vast te stellen waarin de door de verwijzende rechter gestelde vraag was gerezen. Daarop zal ik hieronder nog terugkomen.79.

Het uitgangspunt van elke bespreking van de vraag of er in de zaak in het hoofdgeding sprake was van onrechtmatige discriminatie, dient de ontslagbrief te zijn. Die brief maakt echter niet duidelijk wat precies de inhoud van het voor Bougnaoui geldende verbod was. Toen daarover ter terechtzitting om commentaar werd gevraagd, was het standpunt van Bougnaoui dat het gold voor het dragen van de islamitische hoofddoek wanneer zij in contact was met de klanten van het bedrijf van de werkgever. Micropole stelde dat er een algemeen verbod op het dragen van religieuze tekens gold (daaronder begrepen, naar kan worden verondersteld, het dragen van religieuze kledij) wanneer het personeel zich in de kantoren van die klanten bevindt. Dat verbod gold voor alle godsdiensten en overtuigingen.

Wat daarvan ook zij, duidelijk is niettemin dat Bougnaoui's ontslag verband hield met een bepaling in haar werkgevers kledingvoorschrift, waarin een verbod was opgelegd dat was gebaseerd op het dragen van religieuze kledij.

Evenwel kan ook worden opgemerkt dat dit ontslag feitelijk niet plaatsvond op grond van haar godsdienst (dat wil zeggen het feit dat zij aanhanger van het islamitische geloof was) maar op grond van haar uiting van die godsdienst (dat wil zeggen het feit dat zij een hoofddoek droeg). Omvat het in richtlijn 2000/78 vervatte verbod niet alleen godsdienst of overtuiging maar tevens uitingen van die godsdienst of overtuiging?

Volgens mij is dat zo.

De richtlijn verwijst weliswaar niet uitdrukkelijk naar de kwestie van de uiting, doch uit een aandachtige lezing van artikel 9 EVRM en artikel 10 van het Handvest blijkt dat in beide gevallen het recht om iemands godsdienst of overtuiging te uiten, moet worden begrepen als inherent aan de in die artikelen vervatte vrijheid. Zo formuleren deze beide artikelen het recht op godsdienstvrijheid en bepalen zij vervolgens dat deze vrijheid het recht ‘omvat’ om deze tot uiting te brengen. Aan het feit dat de richtlijn op dit punt zwijgt, verbind ik derhalve geen gevolgen.80. Om maar een voorbeeld te geven: zou dit anders liggen, dan zou een mannelijke sikh, die volgens zijn godsdienst een tulband moet dragen, geen enkel recht genieten met betrekking tot zijn bijzondere uiting van zijn overtuigingen en aldus het gevaar lopen dat de bescherming die de richtlijn juist beoogt te bieden, hem wordt ontnomen.

Op die basis lijkt geen andere slotsom mogelijk dan dat Bougnaoui op grond van haar godsdienst minder gunstig werd behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie zou zijn behandeld. Een voor Micropole werkende projectingenieur die er niet voor zou hebben gekozen om zijn of haar godsdienstige overtuiging te uiten door het dragen van bijzondere kledij, zou niet zijn ontslagen.81. Bougnaoui's ontslag vormde dus directe discriminatie jegens haar op grond van godsdienst of overtuiging in de zin van artikel 2, lid 2, onder a), van richtlijn 2000/78.

Bijgevolg zou het ontslag alleen rechtmatig zijn geweest indien een van de in die richtlijn genoemde afwijkingen van toepassing was. Aangezien de nationale rechter zijn vraag heeft geformuleerd onder verwijzing naar artikel 4, lid 1, zal ik eerst ingaan op die bepaling.

Artikel 4 heeft als opschrift ‘Wezenlijke beroepsvereisten’. Indien is voldaan aan de voorwaarden van lid 1, komt een verschil in behandeling dat anders discriminatie zou hebben opgeleverd, buiten de werkingssfeer van de richtlijn te liggen. Dat is het geval ongeacht of discriminatie die tot de ongelijke behandeling leidt, direct dan wel indirect is. Dan kom ik nu tot die voorwaarden.

Ten eerste is artikel 4 niet automatisch van toepassing. Een lidstaat moet dat eerst ‘bepalen’ dat dit het geval is.82. De verwijzende rechter verwijst in zijn verwijzingsbeslissing naar artikel L. 1133-1 van het arbeidswetboek, zonder specifiek te vermelden dat dit de bepaling van nationaal recht is waarmee bedoeld is werking te geven aan artikel 4, lid 1. Ik veronderstel echter dat dit zo is.

Ten tweede mogen lidstaten alleen wanneer een verschil in behandeling ‘[berust] op een kenmerk’ in verband met een van de in artikel 1 genoemde gronden, bepalen dat dit verschil geen discriminatie vormt. Het Hof heeft geoordeeld dat ‘niet het motief voor het verschil in behandeling, maar een kenmerk van dit motief een ‘wezenlijk en bepalend beroepsvereiste’ moet vormen’.83.

In de onderhavige zaak vermeldt de brief waarbij Bougnaoui's arbeidsverhouding werd beëindigd, dat zij was ontslagen wegens haar vermeende verzuim of weigering om de door haar werkgever opgelegde voorschriften met betrekking tot het dragen van religieuze hoofdbedekking tijdens het contact met klanten, na te leven. Daar het dragen van de islamitische hoofddoek een uiting van een godsdienstige overtuiging is (of althans moet worden aanvaard dat te zijn)84., kan een voorschrift dat het dragen van een dergelijke hoofdbedekking verbiedt duidelijk een ‘kenmerk in verband met’ godsdienst of overtuiging vormen. Aangenomen moet dus worden dat ook aan dat vereiste is voldaan.

Ten derde moet het betrokken kenmerk een ‘wezenlijk en bepalend beroepsvereiste’ vormen vanwege de aard van de betrokken specifieke beroepsactiviteiten of de context waarin deze worden uitgevoerd. Voorts moet het doel legitiem zijn en het vereiste evenredig.

Het Hof heeft geoordeeld dat artikel 4, lid 1, strikt moet worden uitgelegd.85. Gelet op overweging 23 van de richtlijn, waarin is vermeld dat de afwijking enkel ‘in een zeer beperkt aantal omstandigheden’ dient te worden toegepast, is het immers uiterst moeilijk om daar anders tegenover te staan. Daaruit volgt dat artikel 4, lid 1, van richtlijn 2000/78 moet worden toegepast op een wijze die specifiek is.86. Het kan niet worden gebruikt ter rechtvaardiging van een algemene uitzondering voor alle activiteiten die een bepaalde werknemer potentieel zal verrichten.

De beperkte aard van de afwijking komt tot uiting in de bewoordingen van artikel 4, lid 1. Niet alleen moet het beroepsvereiste ‘wezenlijk’ zijn, het moet tevens ‘bepalend’ zijn. Dit betekent, zoals de Zweedse regering mijns inziens terecht opmerkt, dat de afwijking beperkt moet blijven tot aspecten die absoluut noodzakelijk zijn om de betrokken beroepsactiviteit te kunnen verrichten.

Bij de toepassing van die bepaling in de context van leeftijdsdiscriminatie, heeft het Hof aanvaard dat een op leeftijd gebaseerd vereiste om fysieke capaciteiten van een bijzonder hoog niveau te hebben, die toets kan doorstaan wanneer deze wordt toegepast op personen in de brandweerdienst wier activiteiten worden gekenmerkt door de fysieke aard ervan en brandbestrijding en noodhulpverlening aan personen omvatten.87. Tevens heeft het Hof geoordeeld dat aan dat vereiste is voldaan in het geval van een leeftijdsvoorwaarde voor het pensioen van luchtverkeerspiloten omdat niet kan worden ontkend dat fysieke capaciteiten afnemen bij het ouder worden en dat fysieke tekortkomingen in dit beroep belangrijke gevolgen kunnen hebben.88. Op vergelijkbare wijze heeft het Hof aanvaard dat het hebben van bijzondere fysieke capaciteiten de toets kan doorstaan in de context van een leeftijdsvereiste voor toelating tot functies als politieagent, op grond dat bij de taken met betrekking tot bescherming van personen en zaken, arrestatie en bewaking van daders van strafbare feiten en preventieve patrouilles sprake kan zijn van het gebruik van fysiek geweld.89.

Het Hof heeft de gelegenheid gehad om een analoge afwijking van het in artikel 2, lid 1, van richtlijn 76/20790. vervatte beginsel van gelijke behandeling op grond van geslacht te onderzoeken in de context van directe discriminatie op grond van geslacht en dienst in de strijdkrachten. De uiteenlopende slotsommen ten aanzien van de toepasbaarheid van de afwijking in artikel 2, lid 2, van die richtlijn91., waartoe werd gekomen in het arrest Sirdar92. en (minder dan drie maanden later) in het arrest Kreil93., bevestigen het belang van een nauwgezet onderzoek van het argument dat een bijzonder kenmerk wezenlijk is voor het uitoefenen van een bepaalde functie. Zij tonen tevens aan dat zowel naar de activiteit als naar de context moet worden gekeken (en niet naar het ene of het andere aspect afzonderlijk) om te bepalen of een bijzonder kenmerk inderdaad werkelijk wezenlijk is (of in de woorden van richtlijn 2000/78, een ‘wezenlijk en bepalend beroepsvereiste’).

Wat het verbod van discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging betreft, zou de voor de hand liggende afwijking het vlak van de gezondheid en de veiligheid op het werk betreffen. Zo zou het bijvoorbeeld mogelijk zijn om op die gronden een werknemer die een mannelijk sikh is die er om godsdienstige redenen op aandringt een tulband te dragen, uit te sluiten van een baan waarvoor het dragen van beschermende hoofdbedekking vereist is. Hetzelfde zou kunnen gelden voor een vrouwelijke moslim die met potentieel gevaarlijke fabrieksmachines werkt en ten aanzien van wie het feit dat zij bijzondere kleding draagt, aanleiding zou kunnen vormen voor ernstige bezorgdheid voor de veiligheid. Hoewel ik niet wil stellen dat er geen andere omstandigheden zijn waarin het verbod van discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging onder artikel 4, lid 1, zou kunnen vallen, vind ik het moeilijk om te bedenken welke dat zouden zijn.

Maar ik zie geen grondslag op basis waarvan de redenen die Micropole in de ontslagbrief lijkt aan te voeren voor het ontslag van Bougnaoui, te weten de commerciële belangen van het bedrijf en de betrekkingen ervan met klanten, een rechtvaardiging zouden kunnen vormen voor toepassing van de afwijking in artikel 4, lid 1. Zoals de Commissie terecht opmerkt, heeft, ten eerste, het Hof geoordeeld dat directe discriminatie (en ik meen dat hiervan in casu sprake is) niet kan worden gerechtvaardigd met een beroep op het financiële nadeel dat de werkgever zou kunnen worden berokkend.94. Ten tweede behoort de vrijheid van ondernemerschap weliswaar tot de algemene beginselen van het Unierecht95. en is deze thans vervat in artikel 16 van het Handvest, doch heeft het Hof geoordeeld dat deze vrijheid ‘geen absolute gelding heeft, maar in relatie tot haar functie in de maatschappij moet worden beschouwd […] Aan de uitoefening van deze vrijheid kunnen dus beperkingen worden gesteld op voorwaarde, volgens artikel 52, lid 1, van het Handvest, dat zij bij wet worden gesteld en dat, met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel, zij noodzakelijk zijn en daadwerkelijk aan door de Unie erkende doelstellingen van algemeen belang of aan de eisen van de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen beantwoorden’.96. In dat verband stelde het Hof met betrekking tot de bescherming van de fundamentele vrijheid om informatie te vergaren en van de vrijheid en de pluriformiteit van de media, die door artikel 11 van het Handvest worden gewaarborgd, vast dat het de Uniewetgever vrijstond om regels vast te stellen waarin beperkingen aan de vrijheid van ondernemerschap worden gesteld en waarin, vanuit het oogpunt van de noodzakelijke afweging van de betrokken rechten en belangen, voorrang wordt gegeven aan de toegang van het publiek tot informatie boven de contractsvrijheid, die besloten ligt in de vrijheid van ondernemerschap.97.

Dezelfde redenering gaat op ten aanzien van het recht om niet te worden gediscrimineerd. De uitlegging van artikel 4, lid 1, op de wijze zoals Micropole voorstelt, zou, op zijn minst, het risico meebrengen dat de in die bepaling neergelegde afwijking wordt ‘genormaliseerd’. Dat kan niet juist zijn. Zoals ik reeds heb opgemerkt98., is het de bedoeling dat de afwijking alleen wordt toegepast in uiterst beperkte omstandigheden.

Ik zie dus geen grondslag op basis waarvan artikel 4, lid 1, van richtlijn 2000/78 van toepassing zou kunnen worden geacht op de werkzaamheden die Bougnaoui als werkneemster van Micropole verrichtte. Niets in de verwijzingsbeslissing dan wel elders in de aan het Hof verstrekte gegevens suggereert dat zij, omdat zij de islamitische hoofddoek droeg, op enige wijze niet in staat was haar taken als projectingenieur te vervullen; de ontslagbrief verwijst juist uitdrukkelijk naar haar vakbekwaamheid. Hoe de precieze termen van het op haar toepasselijke verbod ook mogen luiden, het vereiste om geen hoofddoek te dragen tijdens contact met klanten van haar werkgever kan mijns inziens geen ‘wezenlijk en bepalend beroepsvereiste’ zijn.

Alvorens mijn bespreking van directe discriminatie af te ronden, zal ik ingaan op de overige afwijkingen die krachtens richtlijn 2000/78 op dat type discriminatie van toepassing kunnen zijn.

De eerste is artikel 2, lid 5. Deze bepaling is ongebruikelijk voor zover daarvoor in de andere anti-discriminatiewetgeving van de Unie geen equivalent te vinden is.99. Het Hof heeft geoordeeld dat zij bedoeld was om een conflict te voorkomen en te beslechten tussen enerzijds het beginsel van gelijke behandeling en anderzijds de noodzaak tot waarborging van de openbare orde, de openbare veiligheid, de volksgezondheid, het voorkomen van strafbare feiten alsmede de bescherming van de rechten en individuele vrijheden, die noodzakelijk zijn voor de werking van een democratische samenleving. Het Hof heeft tevens geoordeeld dat deze bepaling, als afwijking van het beginsel dat discriminatie verboden is, strikt moet worden uitgelegd.100.

De afwijking in artikel 2, lid 5, kan niet worden toegepast op het hoofdgeding. Ten eerste is er geen aanwijzing voor dat er desbetreffende nationale wetgeving is vastgesteld om toepassing te geven aan die afwijking. Ten tweede, ook als dat wel het geval zou zijn, zie ik niet in hoe daarin steun zou kunnen worden gevonden voor de rechtvaardiging van het type discriminatie als aan de orde. Ik verwerp de gedachte dat een verbod voor werknemers om religieuze kledij te dragen tijdens contact met klanten van het bedrijf van de werkgever noodzakelijk zou kunnen zijn ter ‘bescherming van de rechten en individuele vrijheden die noodzakelijk zijn voor de werking van een democratische samenleving’.101. Voor zover een dergelijk argument relevant is voor de toepassing van richtlijn 2000/78, moet het in aanmerking worden genomen in de context van de door de regels inzake indirecte discriminatie gelaten speelruimte102., en niet in de context van de afwijking in artikel 2, lid 5.

De tweede is de uitzondering die is vervat in artikel 4, lid 2, van richtlijn 2000/78. Die bepaling is van toepassing op beroepsactiviteiten binnen ‘kerken en andere publieke of particuliere organisaties, waarvan de grondslag op godsdienst of overtuiging is gebaseerd’. Uit overweging 24 van de richtlijn blijkt dat daarmee bedoeld was uitvoering te geven aan Verklaring nr. 11 betreffende de status van kerken en niet-confessionele organisaties.103. Gelet op de aard van de activiteiten van Micropole, kan de afwijking in dit geval niet van toepassing zijn.

De overige twee bepalingen waarmee wordt afgeweken van het beginsel van gelijke behandeling zijn die in de artikelen 6 en 7 van de richtlijn. De eerste verwijst naar bepaalde verschillen in behandeling op grond van leeftijd en de tweede naar maatregelen die worden gehandhaafd of getroffen om de nadelen die verband houden met een van de in artikel 1 genoemde gronden te voorkomen of te compenseren. Deze zijn duidelijk niet relevant voor de onderhavige zaak.

In het licht van het voorgaande ben ik van mening, dat een regel in een bedrijfsreglement waarin het werknemers van het bedrijf wordt verboden om tijdens contact met klanten van het bedrijf religieuze tekens of kledij te dragen, directe discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging impliceert, waarop noch artikel 4, lid 1, van richtlijn 2000/78 noch enige andere in de richtlijn geformuleerde afwijking van het verbod van directe discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging van toepassing is. Dat is a fortiori het geval indien het betrokken voorschrift alleen van toepassing is op het dragen van de islamitische hoofddoek.

De conclusies die ik zojuist heb vermeld, zouden mijns inziens als toereikend worden beschouwd om de vraag van de verwijzende rechter te beantwoorden. Het is evenwel mogelijk dat het Hof niet instemt met de analyse die ik heb gegeven. Ook heb ik gewezen op de moeilijkheden waarmee het Hof is geconfronteerd met betrekking tot de afbakening van de precieze omvang van het geschil in het hoofdgeding.104. Het kan zijn dat een partij in het hoofdgeding aanvullende feiten voorlegt aan de nationale rechter waaruit naar voren komt dat de betrokken discriminatie indirect is of dat de partijen zich in een andere rechtspositie bevinden. Om die reden zal ik ingaan op de kwestie van indirecte discriminatie en de toepassing van artikel 2, lid 2, onder b), i), van richtlijn 2000/78 op de zaak in het hoofdgeding onderzoeken. Ik zal daarin echter kort zijn.

In de analyse van indirecte discriminatie hieronder, zal ik ervan uitgaan dat er een (hypothetisch) bedrijfsvoorschrift geldt op grond waarvan alle werknemers zich neutraal dienen te kleden. Aldus is elk kledingstuk dat op enigerlei wijze de individualiteit van de drager weergeeft, verboden. Met een dergelijk kledingvoorschrift worden alle religieuze tekens en kledij (vanzelfsprekend) geweerd — doch dit geldt ook voor het dragen van een FC Barcelona supportersshirt of een stropdas die erop duidt dat diegene aan een specifiek universiteitsinstituut in Cambridge of Oxford heeft gestudeerd. Degenen die inbreuk maken op de regel, worden gewezen op het kledingvoorschrift en gewaarschuwd dat de inachtneming van het voorschrift om neutrale kleding te dragen voor alle werknemers verplicht is. Indien zij volharden in gedragingen die indruisen tegen het kledingvoorschrift, worden zij ontslagen. De regel zoals hier geformuleerd is ogenschijnlijk neutraal. Deze discrimineert niet nadrukkelijk jegens degenen wier godsdienstige overtuigingen van hen verlangen dat zij specifieke kledij dragen. Niettemin discrimineert die regel hen indirect. Indien zij getrouw willen blijven aan hun godsdienstige overtuigingen, hebben zij geen andere optie dan inbreuk te maken op de regel en de consequenties daarvan te dragen.

Artikel 2, lid 2, onder b), i), bepaalt dat een vereiste dat anders discriminerend, en dus onrechtmatig, zou zijn, niettemin toelaatbaar kan zijn indien de desbetreffende bepaling, maatstaf of handelwijze objectief wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.