Rb. Arnhem, 23-12-2010, nr. AWB 09/1731, 09/1761, 09/1785 en 09/1885

Besluit van verweerder van 24 maart 2009.

Bij besluit van 18 maart 2008 heeft verweerder aan NUON B.V. en "Wind Energie Lathum!" ("WEL!") vrijstelling en bouwvergunning op hoofdlijnen verleend voor de bouw van vier windturbines op de percelen, kadastraal bekend gemeente Duiven, sectie I, nummers 10, 13, 16 en 20.

Tegen dit besluit is door onder meer eisers bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 24 maart 2009 (hierna: bestreden besluit) heeft verweerder verschillende bezwaarden, waaronder de Vereniging Natuurmonumenten en [eiser II], niet-ontvankelijk verklaard in hun bezwaren, en de bezwaren van de overige bezwaarden gegrond verklaard en het eerder genoemde besluit, onder aanvulling van de motivering en de voorwaarden, in stand gelaten.

Tegen dit besluit hebben eisers beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden en een verweerschrift ingediend.

Bij schrijven van 28 juli 2009 heeft Windenergie Ontwikkelingsmaatschappij B.V. (WEOM B.V), op wiens naam de vrijstelling en bouwvergunning op 14 juli 2009 zijn overgeschreven, zich gesteld als partij in het geding. Daartoe in de gelegenheid gesteld, heeft zij een schriftelijke uiteenzetting over de zaken gegeven. De naam WEOM B.V. is nadien gewijzigd in Nuon Wind Development B.V. (verder: vergunninghoudster).

Het beroep is behandeld ter zitting van de meervoudige kamer van de rechtbank van 2 december 2010. Eiser [eiser I] is aldaar vertegenwoordigd door mr. J.H.M. Berenschot, advocaat te Apeldoorn. Eiser [eiser II] is in persoon verschenen. Namens eiseres de Vereniging Natuurmonumenten zijn G. Smits en W. Knol, beiden werkzaam bij de vereniging, verschenen. Namens eiseres Stichting Don Quichotte is H. Sas verschenen. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. M.J.E. Heutink en drs. ing. S.R.J. Geertsen, beiden werkzaam bij de gemeente. Vergunninghoudster is vertegenwoordigd door mr. J.J. Peelen, advocaat te Amsterdam, vergezeld van M. Deimel, werkzaam bij vergunninghoudster, en S. Dirksen, werkzaam bij Bureau Waardenburg.

De bouwaanvraag op grond waarvan vrijstelling ex artikel 19, tweede lid, van de WRO (oud) en bouwvergunning op hoofdlijnen is verleend, ziet op de realisatie van een windturbinepark, bestaande uit vier windturbines met bijbehorende voorzieningen op de percelen kadastraal bekend gemeente Duiven, sectie I, nummer 10, 13, 16 en 20.

De Stichting Don Quichotte (verder: de Stichting) heeft zich ter zitting verzet tegen het toelaten van WEOM B.V. als partij in het geding.

Uit een door WEOM B.V. overgelegd schrijven van verweerder van 7 juli 2009 blijkt dat de vrijstelling en bouwvergunning op naam van WEOM B.V. zijn gezet. Zoals onder het procesverloop aangegeven is de naam WEOM B.V. nadien gewijzigd in Nuon Wind Development B.V. Als houdster van de vrijstelling en vergunning die worden aangevochten, dient zij thans als belanghebbende bij het onderhavige geding te worden aangemerkt. De rechtbank heeft haar als vergunninghoudster op grond van artikel 8:26 van de Awb in de gelegenheid gesteld deel te nemen aan het geding.

Eisers de Vereniging Natuurmonumenten (verder: de Vereniging) en [eiser II] (verder: [eiser II]) komen op tegen het besluit van verweerder om hen niet-ontvankelijk te verklaren in hun bezwaren.

Voorts heeft vergunninghoudster zich op het standpunt gesteld dat verweerder ook de Stichting en [eiser I] (verder: [eiser I]) niet-ontvankelijk had moeten verklaren in bezwaar.

Ingevolge artikel 1:2, eerste lid, van de Awb, wordt onder belanghebbende verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.

Ingevolge het derde lid worden ten aanzien van rechtspersonen als hun belangen mede beschouwd de algemene en collectieve belangen die zij krachtens hun doelstellingen en blijkens hun feitelijke werkzaamheden in het bijzonder behartigen.

Voor de vraag of eisers, gelet op de afstand tussen hun percelen en de te realiseren windturbines, als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 van de Awb kunnen worden aangemerkt, zoekt de rechtbank aansluiting bij de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (verder: de Afdeling) van 17 maart 2010 (rechtspraak.nl, LJN BL7758). Die zaak heeft betrekking op de goedkeuring van een bestemmingsplan dat de oprichting van vier windturbines met een ashoogte van 105 meter en een top-rotorhoogte van circa 150 meter mogelijk maakt. De Afdeling heeft geoordeeld dat, gelet op de ruimtelijke uitstraling van de windturbines, de hoogte daarvan en de plaatsing in het vlakke open landschap, appellanten die wonen binnen een straal van 1500 meter van het plangebied als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 van de Awb kunnen worden aangemerkt.

De door vergunninghoudster genoemde uitspraken waarin bij het bepalen van de kring van belanghebbenden is uitgegaan van kortere afstanden (de uitspraken van de Afdeling van 4 augustus 2010, nr. 200904695/1, en van 6 augustus 2008, nrs. 2007017461/1 en 200707462/1, en de uitspraak van de voorzitter van de Afdeling van 30 mei 2006, nr. 200600722/2) leiden de rechtbank niet tot een ander oordeel. De eerste drie genoemde uitspraken hebben geen betrekking op ruimtelijke besluiten, maar op besluiten in het kader van de Wet milieubeheer, waarbij de vraag of appellanten als belanghebbenden konden worden aangemerkt door de Afdeling is beantwoord aan de hand van een beoordeling van de milieugevolgen van de aangevochten besluiten. In de laatstgenoemde uitspraak, die betrekking heeft op een wijzigingsplan, is overwogen dat de verzoeker in die zaak, die op een afstand van 900 meter van de te realiseren windturbines woonde, geen zicht had op die windturbines. Deze uitspraken bieden dan ook geen aanknopingspunt voor het oordeel dat, ter bepaling van de ruimtelijke uitstraling van de windturbines, moet worden uitgegaan van een kortere afstand dan de door de Afdeling genoemde afstand van 1500 meter.

Verweerder heeft de Vereniging niet-ontvankelijk verklaard in haar bezwaar op grond van de overweging dat haar statutaire doelstelling onvoldoende concreet en te algemeen geformuleerd is. Ook als beheerder van gebieden in de omgeving is zij volgens verweerder niet als belanghebbende aan te merken, omdat volgens verweerder geen sprake is van enige ruimtelijke invloed van de op te richten windmolens op de bewuste gebieden, nu die op een afstand van meer dan 1000 meter zijn gelegen.

De Vereniging betoogt dat zij zowel gelet op haar statutaire doelstelling als in haar hoedanigheid van beheerder van gebieden in de omgeving als belanghebbende moet worden aangemerkt.

De rechtbank stelt voorop dat ook een rechtspersoon op grond van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb als belanghebbende kan worden aangemerkt. Dat belang behoeft niet noodzakelijkerwijs voort te vloeien uit de statutaire doelstelling.

Niet in geschil is dat de Vereniging eigenaresse en beheerder is van onder meer het natuurgebied de Velperwaarden. De afstand tussen de geprojecteerde windturbines en de Velperwaarden (welk gebied, zo is ter zitting van de zijde van de Vereniging verklaard, nog een gering deel van de oostelijke oever van de IJssel beslaat) bedraagt circa 1100 meter.

Zoals de Vereniging naar voren heeft gebracht, is op dit gebied het beschermingsregime van de Natuurbeschermingswet 1998 van toepassing en is het beheer gericht op behoud en versterking van natuurwaarden. Het natuurgebied fungeert onder meer als broedgebied van vogels. De directe omgeving van het projectgebied fungeert als foerageergebied. Verstoring van de vogels in het foerageergebied kan leiden tot een negatief effect op het broedgebied.

Dat, zoals vergunninghoudster heeft betoogd, de verstorende werking van de windturbines op de broedvogels in de natuurtoets van 13 september 2007 door Bureau Waardenburg als gering is ingeschat en de instandhoudingsdoelstellingen van het Natura 2000-gebied "Uiterwaarden IJssel", dat de gehele IJssel van Arnhem tot Kampen omvat, niet in gevaar komen, is onvoldoende om aan te kunnen nemen dat de Vereniging door het besluit niet in haar belang wordt getroffen. Uit de stukken blijkt immers dat de windturbines tot enige verstoring van het foerageergedrag van broedvogels zullen kunnen leiden en, gelet op de nabijheid van het natuurgebied van de Vereniging, aldus van invloed kunnen zijn op de functie van broedgebied. De Vereniging Natuurmonumenten moet dan ook als belanghebbende in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb worden aangemerkt. Verweerder heeft de Vereniging ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard in haar bezwaar. Het beroep van de Vereniging is om die reden gegrond en het bestreden besluit komt in zoverre voor vernietiging in aanmerking.

De vraag of de Vereniging Natuurmonumenten tevens een belang als bedoeld in artikel 1:2, derde lid, van de Awb heeft, behoeft daarmee geen beantwoording meer.

Verweerder heeft [eiser II] niet-ontvankelijk verklaard in zijn bezwaar omdat hij op een afstand van 1280 meter van de windturbines woont en omdat hij daarop vanuit zijn woning slechts door een klein raam in de woonkamer enig zicht heeft, dat wordt beperkt door een houtwal en door begroeiing in zijn tuin.

[eiser II] heeft, onder overlegging van enkele foto's van zijn woning en het zicht richting de projectlocatie, betwist dat het zicht op de windturbines op de door verweerder omschreven wijze zal zijn beperkt.

Ter zitting is genoegzaam vast komen te staan dat de op de foto zichtbare gevel van de woning van [eiser II], met daarin op de begane grond vier ramen, de gevel is die uitkijkt in zuidelijke richting, zijnde de richting van de projectlocatie. De rechtbank ziet onvoldoende grond voor het oordeel dat het zicht op de windturbines door een houtwal, begroeiing of anderszins, zodanig zal worden beperkt, dat dat zicht verwaarloosbaar moet worden geacht. Nu de woning van [eiser II] voorts binnen een straal van 1500 meter rond de windturbines is gesitueerd, moet ook [eiser II] als belanghebbende in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb worden aangemerkt.

Verweerder heeft ook [eiser II] ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard in zijn bezwaar. Het beroep van [eiser II] is om die reden gegrond en het bestreden besluit komt ook in zoverre voor vernietiging in aanmerking.

De Stichting is door verweerder als belanghebbende aangemerkt, gelet op haar uit de statutaire doelstelling voortvloeiende belang als bedoeld in artikel 1:2, derde lid, van de Awb.

Blijkens artikel 2, eerste lid, van haar statuten heeft de Stichting ten doel:

[eiser I] is door verweerder als belanghebbende aangemerkt omdat hij eigenaar is van het perceel dat direct grenst aan het perceel waarop de windturbines zijn voorzien.

Vergunninghoudster heeft zich op het standpunt gesteld dat [eiser I] geen belang heeft, omdat hij niet woonachtig is op het bedoelde, bij hem in eigendom zijnde perceel en op dat perceel een agrarische bestemming rust met een bouwverbod.

Zoals de Afdeling heeft overwogen in onder meer haar uitspraak van 4 april 2007 (LJN BA2231), maakt reeds de hoedanigheid van een persoon als eigenaar van gronden in de directe nabijheid van het perceel waarop een verleende bouwvergunning betrekking heeft, dat hij een rechtstreeks betrokken belang heeft in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb. Anders dan vergunninghoudster meent, is daarbij niet relevant op welke wijze het perceel wordt en mag worden gebruikt.

Verweerder heeft dan ook terecht aangenomen dat [eiser I] belanghebbende in de zin van artikel 1:2 van de Awb is.

De Stichting en [eiser I] hebben zich beiden gekeerd tegen het verlenen van bouwvergunning op hoofdlijnen, waarbij het concrete type te realiseren windturbine nog niet is aangegeven.

Vastgesteld kan worden dat de aanvraag om bouwvergunning en vrijstelling ziet op het realiseren van vier windturbines, maar dat de aanvraag geen aanduiding bevat van het type windturbine. Aangegeven is onder meer dat de ashoogte van de windturbine minimaal 85 meter en maximaal 105 meter hoog zal worden en dat de tiphoogte minimaal 120 meter en maximaal 150 meter hoog zal worden. Bij de aanvraag zijn, als voorbeeld van een mogelijk te kiezen type windturbine, tekeningen gevoegd van het type Vestas V90, dat de als maximaal opgegeven afmetingen heeft. Verweerder heeft bij het primaire besluit vrijstelling verleend en de bouwvergunning op hoofdlijnen verleend. In het bestreden besluit is, met toepassing van artikel 4, derde lid, van het Besluit indieningsvereisten aanvraag bouwvergunning (Biab) als aanvullende voorwaarde gesteld dat drie weken voor de start van de bouwwerkzaamheden de bouwtekeningen en constructiegegevens dienen te worden aangeleverd.

In haar uitspraak van 2 mei 2007 (LJN BA4163) heeft de Afdeling overwogen dat, hoewel de wetgever het begrip 'project' niet nader heeft gedefinieerd, dit niet betekent dat iedere activiteit die in ruimtelijke zin in plaats, afmeting en functie is te begrenzen zich leent voor de toepassing van de projectprocedure als bedoeld in artikel 19 van de WRO. Het beoogde project zal in de mate van concreetheid moeten zijn te onderscheiden van de normering neergelegd in een bestemmingsplan.

Het verlenen van vrijstelling voor windturbines waarvan het type en de precieze afmetingen nog niet vaststaan, verhoudt zich naar het oordeel van de rechtbank niet met dit uitgangspunt. Door in het vrijstellingsbesluit de mogelijkheid open te laten om in een later stadium een keuze te maken in het type windturbine, is het project onvoldoende concreet.

De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat het verlenen van vrijstelling steunt op een afweging van verschillende belangen, waarbij de precieze vorm en hoogte van de windturbine van betekenis is.

De rechtbank doelt daarbij met name op de afwijking van het negatieve welstandsadvies. Dit negatieve advies keert zich niet tegen de plaatsing van windturbines als zodanig, maar tegen de maximale ashoogte van 105 meter, nu deze uitstijgt boven de schoorsteen van de AVR die circa 96 meter hoog is. Verweerder heeft dit negatieve advies gepasseerd op grond van economische en maatschappelijke belangen. Het overnemen van het welstandsadvies zou volgens verweerder betekenen dat de economische haalbaarheid in gevaar komt. Dat standpunt verdraagt zich naar het oordeel van de rechtbank niet met de omstandigheid dat de hoogte van de windturbines zoals vergund nog kan variëren van 85 meter tot 105 meter.

Ook voor de afweging ten aanzien van onder meer geluid en de invloed op het uitzicht, afgezet tegen het economische rendement, is het type windturbine en/of de hoogte daarvan bepalend.

De door vergunninghoudster in dit kader genoemde uitspraak van de Afdeling van 28 januari 2004 (nr. 200304649/1), waarin eveneens sprake was van het vergunnen van windturbines waarvan het type nog niet vaststond, is naar het oordeel van de rechtbank niet vergelijkbaar. Deze uitspraak heeft betrekking op verlening van vergunning op grond van de Natuurbeschermingswet, waarvoor een ander toetsingskader geldt dan voor het verlenen van vrijstelling en bouwvergunning.

De rechtbank is op grond van het voorgaande van oordeel dat het besluit tot verlening van vrijstelling, zoals in stand gelaten bij het bestreden besluit, een zorgvuldige voorbereiding ontbeert. Het bestreden besluit is dan ook in strijd met artikel 3:2 van de Awb.

Ingevolge artikel 4, eerste lid, van het Biab verstrekt de aanvrager, voor zover die gegevens en bescheiden naar het oordeel van burgemeester en wethouders nodig zijn om aannemelijk te maken dat het desbetreffende bouwen voldoet aan de bij of krachtens de wet voor dat bouwen geldende eisen, bij een aanvraag om een reguliere bouwvergunning de gegevens en bescheiden, bedoeld in de paragrafen 1.1 en 1.2 van hoofdstuk 1 van de bijlage.

Ingevolge het derde lid kunnen burgemeester en wethouders, indien de aard van het bouwplan naar hun oordeel daartoe aanleiding geeft, in afwijking van het eerste lid, bepalen dat de gegevens en bescheiden, genoemd in paragraaf 1.5, onderdeel 3, van hoofdstuk 1 van de bijlage, door de aanvrager eerst uiterlijk drie weken voor de aanvang van de desbetreffende bouwwerkzaamheden behoeven te worden verstrekt.

In paragraaf 1.5, onderdeel 3, van hoofdstuk 1 van de bijlage bij het Biab, zijn genoemd: gegevens en bescheiden als genoemd in de paragrafen 1.2.1a, 1.2.2, 1.2.4 en 1.2.5, voor zover het niet de hoofdlijnen van de brandveiligheid betreft.

De rechtbank stelt vast dat in paragraaf 1.2.1b van de bijlage ("gegevens en bescheiden ten behoeve van toetsing aan overige voorschriften van het bestemmingsplan en aan stedenbouwkundige voorschriften bouwverordening") onder f de hoogte van het bouwwerk ten opzichte van het straatpeil is genoemd. De gegevens, genoemd in paragraaf 1.2.1b van de bijlage, zijn niet genoemd in paragraaf 1.5 en vallen dus niet onder de werking van artikel 4, derde lid, van het Biab.

Gelet op hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 3.4.2, is de rechtbank van oordeel dat verweerder zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat gegevens betreffende het type windturbine niet nodig zijn om aannemelijk te maken dat het desbetreffende bouwen voldoet aan de bij of krachtens de wet voor dat bouwen geldende eisen. Het besluit tot verlening van bouwvergunning op hoofdlijnen, zoals in stand gelaten bij het bestreden besluit, is dan ook in strijd met artikel 4 van het Biab.

Gelet op het voorgaande dienen ook de beroepen van de Stichting en van [eiser I] gegrond te worden verklaard. Ook in zoverre komt het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking.

De aard van de gebreken aan het bestreden besluit staat eraan in de weg dat de rechtbank, zoals verweerder en vergunninghoudster nadrukkelijk hebben verzocht, de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand laat. Daar komt bij dat de gronden die de Vereniging en die [eiser II] in bezwaar naar voren hebben gebracht op onderdelen verschillen van degene die de ontvankelijk verklaarde bezwaarden naar voren hebben gebracht. Het is in eerste instantie aan verweerder om die gronden alsnog te beoordelen in bezwaar.

De rechtbank ziet, gelet op de aard van de gebreken, evenmin ruimte om toepassing te geven aan artikel 8:51a van de Awb.

Verweerder zal, met toepassing van artikel 8:75 van de Awb, worden veroordeeld in de proceskosten die [eiser I] in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken tot een bedrag van € 644. Deze kosten zijn toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Het bedrag van de kosten van rechtsbijstand is op de voet van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende Bijlage als volgt vastgesteld: indienen beroepschrift vóór 1 oktober 2009 1 punt, verschijnen ter zitting 1 punt, waarde per punt € 322, wegingsfactor 1.

Van door de overige eisers gemaakte proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen, is niet gebleken.

Beslist wordt, mede gelet op artikel 8:74 van de Awb, als volgt.

De rechtbank