HR, 23-11-2012, nr. 12/02079

De verzoekers tot cassatie, [verzoeker] c.s., zijn de ouders van [het kind], in november 2002 geboren in Bangkok, Thailand. De verzoekster [verzoekster 2], de moeder, woonde destijds in Thailand. De verzoeker [verzoeker 1], de vader, had daar toen een niet-huwelijkse relatie met de moeder. De vader is overigens, naar in de rede ligt - uitsluitsel geeft het dossier hier niet over - een gewoonlijk in Nederland woonachtige Nederlander. De moeder heeft de Thaise nationaliteit.

[Het kind] wordt als zij vier jaar oud is met toestemming van de moeder door de vader naar Nederland gebracht (tot die tijd heeft zij kennelijk in Thailand gewoond). In Nederland wordt zij, volgens mededelingen in de processtukken, al gauw verwaarloosd aangetroffen. Dat leidt in juni 2006 tot ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing, in het pleeggezin waar zij nu ook (weer) verblijft.

In 2007 keert [het kind] terug naar de moeder in Thailand. In dat jaar zijn de vader en moeder ook getrouwd. In oktober 2008 komen [verzoeker] c.s. en [het kind] naar Nederland. Daar volgt, al in dezelfde maand, opnieuw ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing. Beide maatregelen werden verschillende malen verlengd - totdat, zoals hierna te bespreken, [verzoeker] c.s. uit de ouderlijke macht werden ontheven en de tweede verweerster in cassatie, BJZ, tot voogd(es) werd benoemd.

Aan de moeder - die, zoals al even ter sprake kwam, Thaise is - , was aanvankelijk een verblijfsvergunning verleend met het oog op haar contact met [het kind]. Dat contact is echter met aanzienlijke moeilijkheden verlopen. Dat heeft ertoe geleid dat BJZ op de voet van art. 1:263a BW een aanwijzing heeft gegeven die ertoe strekte dat de contacten tussen [verzoeker] c.s. en [het kind] sterk werden beperkt. [Verzoeker] c.s. hebben zich tegen deze aanwijzing verzet. Dat heeft vooralsnog geleid tot de in voetnoot 2 genoemde beslissing in cassatie. Bij die beslissing werd de zaak verwezen naar het hof Arnhem. Over de voortgang van de zaak in die instantie zijn geen gegevens voorhanden.

Inmiddels had BJZ op 18 april 2011 een nadere aanwijzing gegeven, waarbij de in alinea 5 hiervóór genoemde aanwijzing werd ingetrokken, en de contacten tussen [verzoeker] c.s. en [het kind] geheel werden beëindigd. Intussen had de eerste verweerder in cassatie, de Raad, in januari 2011 een verzoek ingediend dat strekte tot ontheffing van [verzoeker] c.s. uit de ouderlijke macht.

In het kader van het verzet dat [verzoeker] c.s. ook tegen de tweede aanwijzing van BJZ voerden, en van het verweer van [verzoeker] c.s. tegen het verzoek om ontheffing, hebben [verzoeker] c.s. de rechtbank verzocht, op de voet van art. 1:250 BW een bijzondere curator te benoemen die de belangen van [het kind] in de desbetreffende zaken zou moeten behartigen3..

Voor de beoordeling van de onderhavige geschillen is zeker van belang, dat de IND in de loop daarvan, bij beschikking van 13 april 2011 heeft besloten dat de verblijfsvergunning van de moeder werd ingetrokken omdat daarvoor niet langer gronden bestonden, nu van wezenlijke contacten tussen [het kind] en de moeder geen sprake meer was. Sindsdien is er ook sprake van dat uitzetting van de moeder en overbrenging naar Thailand zouden plaatsvinden; maar voor zover uit de cassatiestukken valt op te maken, zijn deze maatregelen nog niet geëffectueerd.

In de eerste aanleg heeft de rechtbank bij drie achtereenvolgende beschikkingen van 20 mei, 8 juni en 29 juni 2011, geoordeeld dat de bezwaren van [verzoeker] c.s. tegen de tweede aanwijzing van BJZ ongegrond waren; dat er geen termen waren voor benoeming van een bijzonder curator; en dat het verzoek van de Raad tot ontheffing van [verzoeker] c.s. moest worden toegewezen, met benoeming van BJZ tot voogdes.

[Verzoeker] c.s. hebben deze beslissingen in drie appelprocedures bestreden. Het hof heeft de drie zaken op één zitting behandeld, en daarin ook bij één beschikking uitspraak gedaan. Die uitspraak strekte ertoe dat de beslissingen van de rechtbank werden bekrachtigd.

Namens [verzoeker] c.s. is bij drie afzonderlijke cassatierekesten tegen de in de vorige alinea bedoelde beschikking van het hof cassatieberoep ingesteld. Dat is tijdig4. en regelmatig gebeurd. De beide verweerders in cassatie zijn van het ingestelde beroep op de hoogte gesteld, evenals de (terecht) als belanghebbenden aangemerkte pleegouders van [het kind].

Alleen van BJZ is een reactie ontvangen. Deze heeft laten weten dat van het indienen van een verweerschrift werd afgezien. Wel werd een enveloppe met aanvullende stukken naar de Griffie van de Hoge Raad gestuurd. De in deze enveloppe te vinden stukken spelen, naar ik heb kunnen vaststellen, voor de beoordeling in cassatie geen rol van betekenis; ik zal daarvan bij mijn bespreking van de cassatieklachten (dan) ook geen gebruik maken. Ik denk dat ik daarom kan voorbijgaan aan de vraag of de Hoge Raad van op deze wijze "ingebrachte" gegevens kennis kan nemen5..

Bespreking van de cassatieberoepen

Namens [verzoeker] c.s. wordt in cassatie het standpunt betrokken dat de drie door het hof besliste zaken (zeer) nauw verband met elkaar houden, en dat zij met inachtneming van dat nauwe verband moeten worden beoordeeld. Zoals hierna zal blijken, ben ik dat in althans één opzicht met (de raadsvrouwe van) [verzoeker] c.s. eens. Afgezien daarvan denk ik echter dat het verband tussen de zaken niet van dien aard is, dat het oordeel over de ene zaak noodzakelijkerwijs gevolgen heeft voor de andere.

Ik zal de zaken bespreken in een volgorde, die bij de zojuist aangekondigde bevinding aansluit.

Benoeming van een bijzonder curator (zaaknr. 12/02078)

Zoals al even ter sprake kwam, hebben [verzoeker] c.s. benoeming van een bijzonder curator op de voet van art. 1:250 BW verzocht, omdat zij vonden dat dat nodig was met het oog op de behartiging van de belangen van [het kind] in de beide andere aan de rechter voorgelegde zaken; en hebben rechtbank en hof dit verzoek niet toewijsbaar geoordeeld.

Hier lijkt het mij aannemelijk dat gegrondbevinding van de in cassatie aangevoerde bezwaren consequenties zou moeten hebben voor alle drie de te beoordelen beslissingen. Deze gegrondbevinding zou immers de mogelijkheid impliceren dat er inderdaad, met het oog op de belangen van [het kind], de noodzaak zou kunnen bestaan van de benoeming van een bijzonder curator, terwijl rechtbank en hof daarvoor geen aanleiding zagen. Als uitvloeisel van de zienswijze van rechtbank en hof, zijn de andere zaken beoordeeld zonder de "inbreng" van een bijzonder curator. De hier als mogelijk veronderstelde uitkomst van de cassatieprocedure zou impliceren dat het denkbaar is dat die "inbreng" wel rechtens vereist was. Daarmee zou dan een essentieel element aan de basis voor de in de andere twee geschillen gegeven beslissing(en) komen te ontvallen.

Ik meen echter dat [verzoeker] c.s. tevergeefs klagen over de afwijzing van het onderhavige verzoek.

De rechtsleer over dit onderwerp geeft blijk van uiteenlopende benaderingen.

Daarbij staan aan de ene kant bronnen van uitleg van art. 1:250 BW die benadrukken dat de rechter de in die bepaling gegeven mogelijkheid van benoeming van een bijzonder curator alleen moet benutten als er sprake is van "substantiële" conflicten over een concreet probleem6.. Deze, enigszins restrictieve opvatting sluit volgens mij goed aan bij de in de wettekst voorkomende formulering "... indien hij dit in het belang van de minderjarige noodzakelijk acht...".

Aan de andere kant tekent zich een ontwikkeling af die er heen tendeert, dat de rechtsbescherming van minderjarigen tekort schiet, althans versterking behoeft, en dat er in (veel) meer gevallen dan thans pleegt te gebeuren, met het oog op die rechtsbescher-ming van het instituut van de bijzondere curator gebruik zou moeten worden gemaakt.

Een krachtige exponent van deze gedachte is te vinden in het op 5 juli jl. gepubliceerde rapport van de Kinderombudsman7..

Met verontschuldigingen voor de vergroving die een vergaande bekorting noodzakelijkerwijs betekent, stel ik dat de teneur van dit rapport is, dat minderjarigen in veel meer gevallen dan met de huidige praktijk spoort, de behoefte hebben dat hun mening c.q. standpunt, vooral waar het betreft door de rechter te beslissen geschillen, wordt gehoord; en dat inschakelen van de bijzondere curator hier in belangrijke mate aan kan bijdragen.

Ik heb in dit rapport overigens geen suggesties aangetroffen die tenderen naar ambtshalve inschakeling van een bijzonder curator in gevallen waarin niet is gebleken van een bij de minderjarige zelf bestaande behoefte om te worden gehoord of vertegenwoordigd - het geval dat in de onderhavige zaak "speelt".

Mij er wel van bewust dat er veel risico verbonden is aan het betrekken van zijn eigen beperkte praktijkervaring bij de beoordeling van een juridisch vraagstuk, vermeld ik dat die praktijkervaring er toe strekt dat minderjarigen die voorwerp zijn van, dan wel betrokkene zijn bij een rechtsstrijd over vragen van jeugdzorg, veelal de sterke behoefte hebben om zich aan die strijd te onttrekken. Zij willen - ik herhaal: veelal - in die strijd geen partij kiezen en zien er tegen op dat hun standpunten worden ontlokt, en a fortiori wanneer dat gebeurt in een vorm die de andere bij het geschil betrokkenen zal bereiken.

De indruk die ik aan de genoemde praktijkervaring ontleen wordt overigens bevestigd door een belangrijk deel van de praktijkgevallen die in het al genoemde rapport van de Kinderombudsman worden beschreven: de minderjarigen waarover het daarin gaat - die dus veelal hebben laten blijken dat zij wèl wilden worden "gehoord" -, laten tevens blijken dat zij het zelf kenbaar maken van hun wensen en standpunten als sterk belastend c.q. bedreigend ervaren8..

Wanneer men het uitgangspunt dat ik aan de zojuist genoemde, als bron misschien niet optimale, gegevens ontleen als juist zou aanvaarden - dat is dan het uitgangspunt, dat het voor minderjarigen vaak (zeer) onaangenaam en belastend is om voor de keus te worden geplaatst, zich ten opzichte van de betrokkenen uit te spreken over de kwesties die in een geschil als hier bedoeld aan de orde zijn - , is met tenminste twee consequenties van dat uitgangspunt rekening te houden:

Met de zojuist besproken gegevens voor ogen, lijkt mij dat de regel van art.1:250 BW zo moet worden uitgelegd dat aan de rechter een zeer aanmerkelijke beoordelingsmarge toekomt. Verplicht tot benoeming van een bijzonder curator lijkt de rechter mij slechts dan, wanneer de gebleken omstandigheden een dusdanig klemmende behoefte aan het optreden daarvan indiceren, dat dat onmiskenbaar beantwoordt aan de term "noodzakelijk" uit de in alinea 14 hiervóór aangehaalde formulering.

Waar de omstandigheden dit klemmende beeld niet opleveren kán de rechter niettemin besluiten dat de door art. 1:250 BW genoemde noodzakelijkheid er wel is; maar het oordeel of dat het geval is, vergt weging, niet alleen van de concrete belangen die de bij het conflict betrokken partijen aanvoeren, maar bijvoorbeeld ook van de mate van belasting, en daarmee: benadeling, die de gevraagde inschakeling van een bijzonder curator voor de minderjarige zal opleveren en de verwachtingen omtrent de bijdrage die een bijzonder curator aan de voorlichting van de rechter (dat lijkt mij in een geval als het onderhavige althans een belangrijke wegingsfactor) zal kunnen geven9..

Bij het bovenstaande heb ik mij rekenschap gegeven van de verdragsrechtelijke bronnen over de wijze waarop minderjarigen in geschillen die hun belangen raken, behoren te worden betrokken. Van de kant van [verzoeker] c.s. wordt daar een beroep op gedaan.

Die bronnen krijgen in het al genoemde rapport van de Kinderombudsman uitgebreid aandacht. Ik veroorloof mij naar alinea's 3.1 - 3.2 van dat rapport te verwijzen.

De bepalingen in kwestie staan niet in de weg aan een uitleg en toepassing van art. 1:250 BW zoals ik die hiervóór heb verdedigd. Integendeel, de nadruk die de hier bedoelde bronnen leggen op het primaat van het belang van de minderjarige, lijkt mij met de door mij verdedigde uitleg geheel in lijn.

In het verlengde van de hiervóór door mij aanbevolen uitleg, beoordeel ik de klachten die namens [verzoeker] c.s. worden aangevoerd als ongegrond.

Blijkens de in cassatie bestreden beschikking, rov. 3, heeft het hof de door de rechtbank voor het overeenkomstige oordeel gebezigde gronden "overgenomen", met een toevoeging die ik zo lees, dat het hof aangeeft dat de namens [verzoeker] c.s. verdedigde uitleg zou noodzaken tot benoeming van een bijzonder curator in de meeste gevallen waarin wezenlijke meningsverschillen over een ondertoezichtstelling en/of een uithuisplaatsing bestaan (en dat dat niet strookt met de aan art. 1:250 BW toe te kennen strekking).

De rechtbank oordeelde dat er in dit geval geen sprake is van een concreet belangenconflict tussen [het kind] en de ouders. Ik versta dat oordeel zo, dat niet is gebleken van een concreet conflict dat de inschakeling van een bijzonder curator zou rechtvaardigen. Dat oordeel ligt - ruimschoots - binnen de beoordelingsmarge die ik hiervóór heb verdedigd.

Bovendien acht ik de ten overvloede door het hof toegevoegde grond juist: inderdaad komt de namens [verzoeker] c.s. verdedigde zienswijze er op neer dat in een zeer groot deel van de geschillen over ondertoezichtstelling (inclusief de uitvoering daarvan) en uithuisplaatsing, tot benoeming van een bijzonder curator zou moeten worden overgegaan. Zo ruim zou art. 1:250 BW om de redenen die ik hiervóór heb verdedigd, niet moeten worden uitgelegd.

Wanneer de Hoge Raad in overeenkomstige zin zou oordelen, betekent dat dat het feit dat geen bijzondere curator werd benoemd, geen beletsel vormt om de oordelen die het hof in de andere twee in cassatie aanhangige zaken gaf, te honoreren.

Wel zullen die oordelen in het licht van de daartegen ingebrachte klachten, op hun eigen merites moeten worden onderzocht. Dat zal ik dan ook nu gaan doen.

Beoordeling van de tweede aanwijzing van BJZ (zaaknr. 12/02079)

De kern van het oordeel van het hof over de bezwaren van [verzoeker] c.s. tegen de tweede aanwijzing van BJZ is te vinden in rov. 4. Het daar neergeschreven oordeel komt erop neer dat [verzoeker] c.s. belang missen bij hun hoger beroep, omdat de maatregel in kwestie "in feite is uitgewerkt"10.. Aanvullend heeft het hof geoordeeld dat het feit dat de beperking van de omgang heeft geleid tot intrekking van de verblijfsvergunning van de moeder, niet tot een ander oordeel leidt omdat het hier niet een rechtens relevant belang zou betreffen.

Inhoudelijk komen deze gronden op hetzelfde neer als de gronden waarop het hof in dezelfde zin heeft geoordeeld in de appelprocedure over de eerdere aanwijzing van BJZ, die in het in voetnoot 2 vermelde cassatieberoep aan de orde was.

Die gronden zijn in de desbetreffende beslissing van de Hoge Raad als ondeugdelijk beoordeeld - kort gezegd, omdat het hier gaat om een oordeel waarmee de aanspraken op "family life" van de betrokkenen rechtstreeks gemoeid zijn, en in die context het "uitgewerkt" zijn van de aangevochten maatregel niet van beslissende betekenis is, en omdat aan de mogelijke invloed terzake van de intrekking van de verblijfsvergunning van de moeder wél belang toekomt.

Ik denk dat zowel het een als het ander11. in de onderhavige zaak in dezelfde mate moet worden aangenomen - de verschillen die tussen het onderhavige geval en het eerder door de Hoge Raad beoordeelde geval bestaan, zijn niet van dien aard dat die een ook maar enigszins relevante basis voor een andere beoordeling (kunnen) opleveren.

Het cassatieberoep in deze zaak rust ook op klachten die inhoudelijk op hetzelfde neerkomen als in de eerdere zaak werd aangevoerd. Ik merk dat cassatieberoep daarom aan als gegrond.

Ontheffing uit het ouderlijk gezag (zaaknr. 12/02077)

Wat dit geschil betreft, heeft het hof in rov. 7 en 8 van de in cassatie bestreden beschikking op inhoudelijke gronden (in belangrijke mate bestaande in "overname" van de in eerste aanleg vastgestelde gronden), geoordeeld dat de in appel namens [verzoeker] c.s. aangevoerde argumenten niet tot een ander oordeel dan dat van de eerste rechter behoorden te leiden. Het cassatieberoep is dan ook tegen die gronden gericht.

De inhoudelijke gronden die in de eerste aanleg zijn vastgesteld, vat ik aldus samen dat [verzoeker] c.s. - in aanzienlijke mate - het vereiste probleeminzicht, het pedagogisch inzicht en de pedagogische vaardigheden missen die nodig zijn om een aanvaardbare inhoud te geven aan (de uitoefening van) het ouderlijk gezag. Van belang is daarbij dat [verzoeker] c.s. zich zo opstellen en uiten dat [het kind] aan loyaliteitsconflicten wordt blootgesteld - waarbij de rechtbank ook het gebruik betrekt dat [verzoeker] c.s. maken van de onzekerheid omtrent de verblijfsstatus van de moeder -; en dat [verzoeker] c.s. de negatieve invloed van een en ander op de stabiliteit van de opvoedingssituatie van [het kind] miskennen, en niet "leerbaar" (blijken te) zijn als het om de hiervóór samengevat weergegeven problemen gaat.

Zoals al even bleek, heeft het hof de door de rechtbank gebezigde gronden tot de zijne gemaakt (met de toevoeging dat de sedertdien aan het licht gekomen incidenten bevestiging opleveren voor de bevindingen van de rechtbank).

(Ook) in deze zaak voert het middel aan dat de beslissingen in de drie zaken zodanig verband met elkaar zouden vertonen dat "Als de ene bouwsteen komt te vallen, ...daardoor onherroepelijk ook alle andere bouwstenen om(vallen)." (cassatierekest, alinea 5).

Voor het hier te bespreken geschil lijkt mij dat in elk geval niet juist. De gronden die in deze zaak zijn gebezigd worden niet aangetast door de lotgevallen van de zojuist besproken zaak met nr. 12/02079. Eerder kwam ter sprake dat dat anders zou zijn wanneer het cassatieberoep in de zaak met nr. 12/02078 gegrond zou worden bevonden; maar volgens mij is dat cassatieberoep ongegrond. Als men daarvan uitgaat speelt de in die zaak te beoordelen kwestie in de onderhavige zaak geen rol.

De klachten die in de alinea's 12 - 14 van het cassatierekest tegen het in deze zaak gegeven oordeel worden geformuleerd, strekken er, afgezien van het hiervóór besprokene (en met name het beroep dat in alinea 14 op het geschilpunt betreffende de bijzondere curator wordt gedaan), alle toe dat het hof niet het gewicht aan de ten laste van [verzoeker] c.s. vastgestelde gedragingen had behoren toe te kennen dat daar in de bestreden beschikking wel aan is toegekend.

Hier wordt dus rechtstreeks geklaagd over de waardering van feitelijke gegevens en de daaraan te verbinden gevolgtrekkingen. Art. 419 lid 3 Rv. sluit beoordeling van dergelijke materie in cassatie uit. Daarop springen deze klachten af.

Ik merk nog op dat in alinea 14 van het cassatierekest wordt geopperd dat de ontheffing uit de ouderlijke macht ertoe zou kunnen bijdragen dat wordt aangenomen dat [verzoeker] c.s. geen belang hebben bij hun beroepen terzake van de omgang tussen hen en [het kind]. Voor die gedachte lijkt mij geen goede grond te bestaan. Hiervóór heb ik dan ook geconcludeerd dat het hof op ontoereikende gronden heeft aangenomen dat [verzoeker] c.s. belang bij hun appel tegen de in dat verband gegeven maatregel misten. De ontheffing, en de daarop gerichte klachten, zijn van verwaarloosbare betekenis voor de vraag of dat belang er is.

Wel is het zo dat de ontheffing, en vooral de gronden die daartoe geleid hebben, inhoudelijk van betekenis zijn voor de - feitelijke - vraag, welke omgang er in de gegeven situatie met het oog op de belangen van [het kind] als aangewezen moet worden aangemerkt. Maar dat die gegevens kunnen leiden tot een andere beoordeling van het geschil over omgang in cassatie, valt niet vol te houden.

Alinea 15 van het middel klaagt dat het hof niet zou hebben gemotiveerd, hoe het de repercussies voor de verblijfsvergunning van de moeder in zijn onderhavige oordeel heeft betrokken.

Deze klacht mist in zoverre feitelijke grondslag, dat het hof de overwegingen van de rechtbank tot de zijne heeft gemaakt, terwijl in die overwegingen wél - zij het geheel anders dan namens [verzoeker] c.s. was bepleit - expliciet met de moeilijkheden rond de verblijfsvergunning rekening is gehouden. Daarin ligt volgens mij ook, en voldoende duidelijk, besloten dat rechtbank en hof het mogelijke verlies van de verblijfstitel niet hebben beoordeeld als een doorslaggevende factor, die reden kon opleveren om het ontheffingsverzoek anders te beoordelen.

Ik voeg volledigheidshalve toe dat aannemelijk is dat aan de problemen rond de verblijfsvergunning in dit verband maar een beperkt gewicht toekomt:

de verblijfsvergunning was verleend met het oog op contacten tussen [het kind] en haar moeder, onder omstandigheden waarin rekening viel te houden met langdurig of permanent verblijf van [het kind] in het pleeggezin.

Dan dringt zich enigszins op dat een beslissing over ontheffing, gericht op bestendiging van [het kind]'s opvoedingssituatie bij de pleegouders, voor de verblijfstitel geen groot verschil kon maken (terwijl dat met beslissingen die strekten tot beperking van de omgang juist wel het geval is)12..

Dit zijn natuurlijk gegevens die niet voor rechtstreekse weging of beoordeling in cassatie in aanmerking komen - maar ik denk dat die gegevens wel een rol kunnen spelen als het er om gaat, of het hof de kwestie van de verblijfstitel nader in de motivering van het onderhavige oordeel had moeten betrekken.

In het licht van de verschillende in de alinea's 36 - 37 besproken gegevens, denk ik dat nadere motivering hier niet vereist was.

De in alinea 15 voorgedragen klacht gaat daarom volgens mij niet op; en daarmee faalt het middel in deze zaak in zijn geheel.

Kosten

Rechtbank en hof hebben in deze zaak, op de wijze die in rekestprocedures in het familierecht gebruikelijk is, besloten tot compensatie van de kosten. Ik zie geen reden om in cassatie tot een andere verdeling van de kosten te komen.

Conclusie

Ik concludeer in de zaken met nrs. 12/02077 en 12/02078 tot verwerping, en in zaaknr. 12/02079 tot vernietiging van de bestreden beslissing en verwijzing van de zaak naar een ander hof, in alle gevallen: met compensatie van de kosten.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden