HR, 18-12-2009, nr. 08/03722

Rolnr. 08/03722

mr. J. Spier

Zitting 16 oktober 2009 (bij vervroeging)

Conclusie inzake

London Verzekeringen N.V.,

(hierna: London)

tegen

Delta Lloyd Schadeverzekering N.V.,

(hierna: Delta Lloyd)

1. Inleiding

1.1 Het causaal verband is één van de lastigste onderdelen van het aansprakelijkheidsrecht. In binnen- en buitenland verschijnt daarover een niet aflatende stroom literatuur en rechtspraak. In het kader van het ontwerpen van de European Principles of Tort Law is over geen enkel onderwerp zo lang en zo diepgaand gediscussieerd als over "causation". Toen dit voorjaar na een intermezzo van een aantal jaren de draad weer werd opgepakt, bestond vrij algemeen de behoefte om dit onderwerp als eerste weer ter hand te nemen.

1.2 Als ik me niet vergis dan zijn met name verzekeraars beducht voor de gevolgen van het - in hun ogen - al te gemakkelijk aannemen van een condicio sine qua non-verband.(1) Het is des te verrassender dat ze zich de afgelopen jaren enkele malen tamelijk roekeloos hebben gestort in avonturen die slechts door een wonder goed voor hen zijn afgelopen. Ook in deze zaak scheren zij langs de rand van de afgrond. Hun poging daarin te worden geduwd, loopt wat mij betreft spaak.

1.3 Onder 5 zal ik aangeven dat en waarom de klachten m.i. tot mislukken gedoemd zijn. Daartoe is onontbeerlijk dat een overzicht wordt gegeven van feiten en procesverloop én een excursie naar de mijnenvelden van de artikelen 6:99 en 6:102 BW.

2. Feiten

2.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten, zoals vastgesteld door de Rechtbank Amsterdam in rov. 1 onder a - o van haar tussenvonnis van 26 oktober 2005. Ook het Hof Amsterdam is daarvan in rov. 2 van zijn arrest van 20 maart 2008 uitgegaan. Het Hof heeft in rov. 3.1 een samenvatting daarvan gegeven.

2.2 Op 9 juni 1995 is [betrokkene 1] in zijn auto van achteren aangereden (hierna: het eerste ongeval) door een bij Delta Lloyd verzekerd voertuig. Delta Lloyd heeft ter zake aansprakelijkheid erkend.

2.3 [Betrokkene 1] heeft zijn werkzaamheden als zelfstandig leesportefeuillebezorger wegens aanhoudende pijnklachten gestaakt op 29 januari 1996.

2.4 In januari 1997 is [betrokkene 1] na een keuring in het kader van de WAZ (AAW) ingedeeld in de arbeidsongeschiktheidsklasse 65-80%.

2.5 Vanaf 18 maart 1997 heeft [betrokkene 1] zich, na verwijzing door zijn huisarts, onder psychiatrische behandeling gesteld in verband met klachten van depressieve aard.

2.6 Op 25 augustus 1997 is [betrokkene 1] op therapeutische basis gaan werken als taxichauffeur voor schoolkinderen voor ongeveer 10 tot 15 uur per week.

2.7 Op 27 augustus 1997 is [betrokkene 1] in een door hem bestuurde taxibus van links aangereden (hierna: het tweede ongeval) door een bij London verzekerd voertuig. London heeft daarvoor aansprakelijkheid erkend.

2.8 In januari 1998 heeft [betrokkene 1] zijn werkzaamheden als taxichauffeur definitief gestaakt.

2.9 Op verzoek van [betrokkene 1] en Delta Lloyd heeft in 1998 een medische expertise plaatsgevonden door de neuroloog [betrokkene 2]. Daarin is te lezen:

"Beantwoording van de vraagstelling:

1. Welke zijn uw bevindingen bij anamnese, lichamelijk onderzoek en eventueel hulponderzoek, welke diagnose stelt u op uw vakgebied, welke behandelingen werden ingesteld en met welk resultaat?

(...) Samenvattend kan gesteld worden dat er bij betrokkene sprake is van een status na een acceleratietrauma t.g.v. een aanrijding van achteren met als resultante een tendinomyogeen symptomencomplex op cervicaal niveau en een gecombineerd statisch vertebrogeen pseudoradiculair syndroom lumhaal. Daarbij zijn er lichte cognitieve functiestoornissen en een posttraumatisch stress-syndroom met bijkomend depressieve verschijnselen.

2. Wilt u op grond van uw onderzoeksbevindingen en de overige beschikbare gegevens zo uitgebreid mogelijk en gemotiveerd aangeven: (...)

b. Waaruit de restklachten en/of restverschijnselen bestaat die op medische gronden in redelijkheid als mogelijk ongevalsgevolg moet worden beschouwd?

De huidige klachten en restverschijnselen zoals vermeld bij hetgeen beantwoord is bij vraag 1, bestonden bij betrokkene niet voordat hem het ongeval d.d. 9 juni 1995 is overkomen en zouden ook niet zijn ontstaan indien hem dit ongeval niet was overkomen.

De hiervoor vermelde restklachten en verschijnselen moeten op medische gronden in redelijkheid als ongevalsgevolg worden beschouwd."

2.10 In een brief van de door [betrokkene 1] ingeschakelde belangenbehartiger, Bureau [A], van 6 mei 1998 is onder meer het volgende vermeld:

"Cliënt heeft mij bij mijn bezoek aan hem op 25 november 1997 verzekerd dat er als gevolg van de aanrijding van 27 augustus 1997 slechts een tijdelijke verslechtering is geweest van hooguit een paar weken, doch dat zijn situatie op dat moment weer dezelfde was als voor het ongeval van 27 augustus 1997. Dat die situatie slechts korte tijd is verslechterd, moge ook blijken uit het feit dat cliënt zijn werkzaamheden op arbeidstherapeutische basis bij Taxibedrijf [B] weer snel heeft hervat."

2.11 Vanaf 9 februari 1999 wordt [betrokkene 1] in het kader van de WAZ 80-100% arbeidsongeschikt geacht.

2.12 Bij brief van 21 augustus 2000 schrijft Bureau [A] onder meer:

"Ik ben van oordeel dat het tweede ongeval slechts een tijdelijke verergering van de klachten teweeg heeft gebracht waarna cliënt weer op hetzelfde klachtenniveau is teruggekomen als voor het ongeval van augustus 1997. Cliënt is daarvan overigens ook overtuigd."

2.13 Bij brief van 29 november 2000 schrijft Bureau [A] onder meer:

"Beide specialisten (o.a. [betrokkene 2]) komen tot de conclusie dat het ongeval van 9 juni 1995 verantwoordelijk is voor de klachten en beperkingen van cliënt. Daarbij gevoegd de eigen visie van cliënt en de informatie van voor en na het ongeval van 27 augustus in beschouwing nemende, kan ik niet anders concluderen dan dat de door cliënt geleden en nog te lijden schade uitsluitend voortvloeit uit het ongeval van 9 juni 1995".

2.14 Tussen [betrokkene 1] en Delta Lloyd is op 14 december 2002 een vaststellingsovereenkomst (hierna: de vaststellingsovereenkomst) totstandgekomen die, voor zover thans van belang, als volgt luidt:

"Artikel 1

Partijen (...) stellen vast, dat het totaal van de door deze ([betrokkene 1]) als gevolg van de hiervoor genoemde ongevallen geleden en nog te lijden materiële schade, immateriële schade, schade in verband met de aantasting van het arbeidsvermogen, (..) beloopt (...) € 226.890,-- (...)."

Dit bedrag is door Delta Lloyd aan [betrokkene 1] uitgekeerd tezamen met nog enkele andere bedragen.

2.15 Bij akte van cessie van 3 december 2003 heeft [betrokkene 1] aan Delta Lloyd overgedragen alle rechten die hij in verband met het eerste en het tweede ongeval jegens wie dan ook kan doen gelden.

3. Procesverloop

3.1.1 Op 27 februari 2004 heeft Delta Lloyd London gedagvaard voor de Rechtbank Amsterdam. Delta Lloyd heeft gevorderd:

a. voor recht te verklaren dat London gehouden is voor 50%, althans voor een door de Rechtbank in goede justitie te bepalen percentage, bij te dragen in de schade van [betrokkene 1] na het tweede ongeval;

b. London te veroordelen aan Delta Lloyd te betalen € 76.941,20 terzake de na het tweede ongeval door Delta Lloyd aan [betrokkene 1] uitgekeerde bedragen, zulks met nevenvorderingen (een aantal posten door Delta Lloyd reeds betaalde buitengerechtelijke kosten daaronder begrepen).

3.1.2 Delta Lloyd heeft - in de weergave van de Rechtbank(2) - aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij de schade van het eerste en het tweede ongeval aan [betrokkene 1] heeft vergoed. Op grond van (analoge toepassing van) de artikelen 6:99 in verbinding met 6:101, 6:102 en 6:10 BW én de door het Verbond van Verzekeraars opgestelde Bedrijfsregeling Schuldloze Derde (hierna: BSD) acht zij London gehouden tot een bijdrage van 50%. De schade van [betrokkene 1] na het tweede ongeval bestaat uit een verergering van de whiplashachtige en (met name) psychische klachten. Deze schade is voor tenminste 50% aan het tweede ongeval toe te rekenen. London dient daarom voor tenminste 50% bij te dragen in de door Delta Lloyd aan [betrokkene 1] in dit verband uitgekeerde bedragen.

3.2 London heeft de vordering bestreden.

3.3.1 In haar vonnis van 26 oktober 2005 maakt de Rechtbank een driedeling ten aanzien van [betrokkene 1]s schade:

a. de schade welke alleen het gevolg kan zijn van het eerste ongeval;

b. de schade welke alleen het gevolg kan zijn van het tweede ongeval;

c. de schade welke het gevolg kan zijn van zowel het eerste als het tweede ongeval en van ten minste een van deze ongevallen het gevolg is (de "mengschade").

Volgens de Rechtbank zijn London en Delta Lloyd, gelet op het bepaalde in art. 6:99 BW, hoofdelijk aansprakelijk voor de onder c genoemde schade (rov 4.4). Voor de onder b genoemde schade is London alleen aansprakelijk (rov. 4.5). De Rechtbank vervolgt dan haar gedachtegang:

"4.6 Met betrekking tot de mengschade heeft te gelden dat ieder van de hoofdelijke schuldenaren verplicht is in de schuld en de kosten bij te dragen voor het gedeelte van de schuld dat hem in hun onderlinge verhouding aangaat (6:99 in verbinding met 6:10 BW). De grootte van ieders bijdrageplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, zoals bijvoorbeeld de onderlinge rechtsverhouding van de schuldenaren. London heeft zich in dit verband beroepen op de geringere ernst van het tweede ongeval in verhouding tot het eerste. De (mogelijk) geringere ernst van het tweede ongeval is echter naar het oordeel van de rechtbank, behoudens - hier niet gestelde of gebleken - bijzondere omstandigheden geen omstandigheid die bij bepaling van ieders bijdrageplicht ten aanzien van de mengschade een rol speelt, aangezien alleen schade die het gevolg kan zijn van beide ongevallen (en tenminste van één van deze ongevallen het gevolg is) voor verdeling in aanmerking komt. Indien het eerste ongeval ernstiger is geweest dan het tweede ongeval komt dat tot uiting in de gevolgen en zullen die (ernstiger) gevolgen niet tevens kunnen worden aangemerkt als gevolgen van het tweede ongeval. Nu in dit verband geen omstandigheden zijn gebleken die nopen tot een andere verdeling van de mengschade, behoort deze schade bij helfte over de schuldenaren te worden verdeeld."

3.3.2 Volgens de Rechtbank rust op Delta Lloyd de bewijslast aan te tonen welk deel van de schade alleen het gevolg is van het tweede ongeval en welk deel van de schade moet worden gekwalificeerd als "mengschade" (rov 4.7).

3.4.1 In haar vonnis van 13 december 2006 staat de Rechtbank eerst stil bij een aantal in rov. 2.1-2.5 genoemde rapporten en brieven. Na een aantal verklaringen te hebben geanalyseerd (rov. 3.6-3.10) oordeelt zij dat [betrokkene 1]s klachten na het tweede ongeval "zijn toegenomen door een structurele verergering van de whiplashachtige klachten en (met name) psychische klachten" (rov. 3.11 en 3.15). Daarop onderzoekt de Rechtbank "in hoeverre sprake is van mengschade dan wel schade die alleen het gevolg kan zijn van het tweede ongeval" (rov. 3.15):

"3.16. Naar het oordeel van de rechtbank kan op grond van de getuigenverklaringen en de zich in het dossier bevindende stukken niet worden vastgesteld in welke mate sprake is van schade die alléén het gevolg kan zijn van het tweede ongeval.(...) Nu in ieder geval vast staat dat de schade het gevolg kan zijn van zowel het eerste als het tweede ongeval, moet de rechtbank het er bij gebrek aan verdere aanknopingspunten dan ook voor houden dat de gehele schade die is ontstaan na het tweede ongeval moet worden aangemerkt als mengschade, waarin Delta Lloyd en London blijkens het in rechtsoverweging 4.6. van het tussenvonnis overwogene voor gelijke delen moeten bijdragen. (...) Nu in ieder geval vast staat dat de schade het gevolg kan zijn van zowel het eerste als het tweede ongeval, moet de rechtbank het er bij gebrek aan verdere aanknopingspunten dan ook voor houden dat de gehele schade die is ontstaan na het tweede ongeval moet worden aangemerkt als mengschade, waarin Delta Lloyd en London blijkens het in rechtsoverweging 4.6. van het tussenvonnis overwogene voor gelijke delen moeten bijdragen."

3.4.2 De Rechtbank heeft London veroordeeld Delta Lloyd te betalen € 79.096,65. Het overigens gevorderde wordt, zowel in conventie als in reconventie, afgewezen.

3.5 London is in hoger beroep gekomen. Delta Lloyd heeft het beroep weersproken.

3.6.1 In zijn arrest van 20 maart 2008 vat het Hof de grieven 2 - 12 aldus samen dat London ten onrechte tot betaling van 50% van de schade is veroordeeld omdat ten onrechte hoofdelijke aansprakelijkheid is aangenomen. Immers heeft het tweede ongeval hooguit geleid tot tijdelijke verergering van [betrokkene 1]s klachten en is niet "dezelfde schade" berokkend (rov. 3.5). Daaromtrent wordt overwogen:

"3.6 Het hof stelt voorop dat Delta Lloyd geen vergoeding vordert van schade die alleen het gevolg kan zijn van het tweede ongeval, maar van schade die - naar haar stellingen - het gevolg kan zijn van zowel het eerste ongeval als het tweede ongeval en van ten minste een van deze twee ongevallen het gevolg is (mengschade; vgl. art. 6:99 BW). Derhalve dient te worden onderzocht of beide ongevallen op zichzelf de gehele schade (de schade waarvan Delta Lloyd gedeeltelijk vergoeding van London vraagt) kunnen hebben veroorzaakt. Dat dit bij het eerste ongeval het geval is staat niet ter discussie, maar London betwist de stelling van Delta Lloyd dat (ook) het tweede ongeval de gehele schade kan hebben veroorzaakt."

3.6.2 Het Hof onderschrijft het oordeel van de Rechtbank dat het tweede ongeval "(blijvende) schade (in de zin van letsel) bij [betrokkene 1] heeft veroorzaakt" (rov. 3.7 met verdere uitwerking in de daarop volgende rovv., welk oordeel in rov. 3.18 wordt herhaald). London heeft onvoldoende betwist "dat de na het tweede ongeval geleden, door Delta Lloyd vergoede, schade van € 207.107,81 geheel door dat tweede ongeval kan zijn veroorzaakt" (rov. 3.21). Daarop overweegt het Hof:

"3.22 Conclusie van al het voorgaande is dat - zoals de rechtbank ook heeft geoordeeld - London en Delta Lloyd op grond van art. 6:99 jo. art. 6:102 BW hoofdelijk jegens [betrokkene 1] aansprakelijk waren. Op grond van art. 6:102 jo. 6:101 BW moet de schade in het kader van het door Delta Lloyd op de voet van art. 6:10 BW op London te nemen regres tussen partijen worden verdeeld in evenredigheid met de mate waarin de aan hen toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. Een redelijke wetstoepassing brengt met zich dat niet de op grond van art. 6:10 BW verhaal zoekende hoofdelijke schuldenaar (Delta Lloyd) behoeft te stellen en te bewijzen dat en in welke mate aan de bijdrageplichtige hoofdelijke schuldenaar (London) toe te rekenen omstandigheden aan de schade hebben bijgedragen, maar dat de partij die meent dat haar schade meer respectievelijk minder bedraagt dan een evenredig deel (in casu 50%) dit zal hebben te stellen en te bewijzen. Ware dit anders, dan zou de betaald hebbende en verhaal zoekende hoofdelijke schuldenaar op dit punt zonder redelijke grond een bewijsrisico moeten dragen. Aangezien Delta Lloyd zich in dit geding op het standpunt stelt dat het aandeel van partijen in de onderhavige (meng)schade evenredig is (in casu 50%), maar London van mening is dat haar aandeel daarin slechts 10% bedraagt, rust de stelplicht en bewijslast te dezen, anders dan de rechtbank in het tussenvonnis heeft geoordeeld, op London en niet op Delta Lloyd. Dit is overigens in lijn met (de gedachten achter) de door Delta Lloyd bij inleidende dagvaarding als productie 3 in het geding gebrachte Bedrijfsregeling no. 7 - Schaderegeling Schuldloze Derde, hoezeer hier ook niet toepasselijk, alsmede met de door Delta Lloyd bij repliek in conventie als productie 11 overgelegde uitspraak van de Raad van Toezicht Verzekeringen van 15 januari 2001.

3.23 Tegen de achtergrond van het oordeel van het hof dat (ook) het tweede ongeval de gehele daarna geleden, door Delta Lloyd vergoede, schade kan hebben veroorzaakt, heeft London onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan zou moeten worden geconcludeerd dat en waarom zij slechts voor 10% in de onderhavige schade hoeft bij te dragen. Bovendien biedt zij op dit punt in hoger beroep geen (voldoende duidelijk en concreet) getuigenbewijs aan. [...]"

3.6.3 Hierop heeft het Hof de bestreden vonnissen bekrachtigd.

3.7 London heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Delta Lloyd heeft geconcludeerd tot verwerping, waarna partijen hun standpunten schriftelijk hebben toegelicht; London heeft nog gerepliceerd.

4. Juridische analyse van de onderhavige zaak: een mijnenveld dat Delta Lloyd en London graag tot ontploffing willen brengen

4.1 In cassatie zijn niet bestreden 's Hofs oordelen dat:

a. ook het tweede ongeval de gehele schade kan hebben veroorzaakt;

b. deze zaak wordt beheerst door art. 6:99 jo. 6:102 BW, des dat beide verzekeraars hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens [betrokkene 1].

4.2 Aangenomen mag worden dat het Hof met de zojuist bedoelde hoofdelijke aansprakelijkheid het oog heeft op de doorlopende schade vanaf het tijdstip van het ongeval.(3) Zou het Hof iets anders hebben bedoeld, dan zou dat onjuist zijn. Het kan verder blijven rusten omdat partijen zich (ook) om deze kwestie niet bekreunen.

4.3.1 In mijn ogen is beslissend wat het Hof bedoelt met zijn oordeel dat het tweede ongeval "de gehele schade kan hebben veroorzaakt". In het licht van de in 's Hofs arrest aan deze conclusie in rov. 3.22 voorafgaande overwegingen valt aan te nemen dat het daarmee tot uitdrukking wil brengen dat mogelijk is dat het tweede ongeval "de gehele schade" heeft berokkend, des dat ook mogelijk is dat het ongeval slechts een deel van "de schade" heeft teweeggebracht.(4)

4.3.2 Deze lezing sluit ook het beste aan bij der partijen discussie. Zij strookt ook het beste met de benadering van de eisende partij Delta Lloyd die - in de in appel niet bestreden weergave van de Rechtbank - heeft aangevoerd dat minstens 50% van de schade door het tweede ongeval is veroorzaakt. Zij strookt eveneens met de stellingname van Delta Lloyd in appel: het tweede ongeval zou een "relatief grote impact" hebben gehad (mva onder 12; in vergelijkbare zin onder 28, 60, 65). Vervolgens schetst zij dat "[v]eel moeilijker is (..) in de onderhavige kwestie (..) vast te stellen welke schade enkel is ontstaan ten gevolge van het tweede ongeval en welke schade tevens dient te worden toegerekend aan het eerste" (sub 33). Verderop schrijft zij dat "achteraf niet of nauwelijks bepaald kan worden in hoeverre elk van beide ongevallen tot het ontstaan van de schade ná het tweede ongeval heeft bijgedragen" (sub 44). Volgens Delta Lloyd kunnen "geen zekere uitspraken worden gedaan over de hypothetische situatie zonder tweede ongeval" (sub 65 met een niet geheel duidelijke uitwerking onder 66 en 67).

4.3.3 Tamelijk duister is ook of het Hof heeft aangenomen dat het eerste ongeval de gehele schade zou hebben veroorzaakt, het tweede ongeval weggedacht, respectievelijk of de voor het eerste ongeval aansprakelijke persoon hoe dan ook voor die schade aansprakelijk zou zijn geweest, bijvoorbeeld omdat de (eventuele) door het tweede ongeval veroorzaakte extra schade valt te herleiden tot een door het eerste ongeval teweeg gebrachte verzwakking van de constitutie van het slachtoffer zodat deze laatste schade tevens op de voet van art. 6:98 BW aan de eerste aansprakelijke persoon kan worden toegerekend. Het Hof komt niet verder dan het oordeel dat ook het tweede ongeval "(blijvende) schade (in de zin van letsel) bij [betrokkene 1] heeft veroorzaakt" (rov. 3.7, herhaald in rov. 3.18), maar over de mate waarin dat het geval is, heeft het niets vastgesteld. Uit de niet tot een duidelijke conclusie leidende rovv. 3.10 e.v. lijkt te kunnen worden afgeleid dat het eerste ongeval in elk geval een substantieel deel van de schade heeft berokkend. Zeker nu het in casu gaat om twee niet in de tijd samenvallende ongevallen lag het op de weg van de benadeelde om zijn schade en het condicio sine qua non- verband te bewijzen.(5)

4.3.4 In zijn s.t. onderscheidt mr Schenck een groot aantal situaties (sub 4.2). Hij laat evenwel na aan te geven welke situatie zich in de visie van Delta Lloyd voordoet. Voor zover Delta Lloyd in voetnoot 21 van haar s.t. voor een situatie als de onderhavige probeert steun te zoeken bij Hartkamp en Sieburgh berust haar stelling op een verkeerde lezing van hetgeen zij schrijven.(6)

4.4 Naar thans geldend recht kan m.i. in een situatie als de onderhavige slechts hoofdelijke aansprakelijkheid (voor de doorlopende schade vanaf het tweede ongeval) worden aangenomen indien en voorzover die schade door beide ongevallen, het andere ongeval weggedacht, zou zijn veroorzaakt. Het Hof heeft evenwel niet vastgesteld dat een dergelijke situatie zich voordoet. Het middel(7) behelst niet de klacht dat het Hof wél van een dergelijke situatie had moeten uitgaan.

4.5 Onvoldoende is dat de mogelijkheid bestaat dat beide ongevallen de schade (vanaf het tweede ongeval) hebben veroorzaakt.(8) Of, iets nauwkeuriger gezegd, dat het tweede ongeval, het eerste weggedacht, de gehele schade kán hebben berokkend.

4.6 Dat zulks onvoldoende is, spreekt m.i. voor zich en sluit aan bij het algemeen aanvaarde uitgangspunt bij mono-causale gebeurtenissen. Daarin moet - behoudens bijzondere omstandigheden - de benadeelde bewijzen dat zijn schade is veroorzaakt door degene die hij aanspreekt. Dat dit verband en de schade kunnen bestaan, is niet voldoende.

4.7 Van de ontelbaar vele gevallen waarin de onder 4.6 verwoorde benadering wordt gevolgd (die - terecht - ook keer op keer door verzekeraars met vuur wordt bepleit) noem ik er één ter illustratie: de in menig opzicht trieste zaak [C].(9) [C] had, niet weersproken, aangegeven jarenlang zéér zware werkzaamheden in de bouw te hebben verricht (trappen opdragen van zware betonblokken; met een zware roerstaaf roeren in hardend beton). Op zeker moment stelde [C] daardoor rugklachten te hebben gekregen. Het minste wat men in zo'n situatie - en in talloze andere - kan zeggen, is dat die mogelijkheid bestaat. Dat wordt niet anders wanneer deskundigen geen verband kunnen vaststellen. Ook dan kan de mogelijkheid nog steeds bestaan, al was het maar omdat deskundigen zo'n mogelijkheid zelden uitsluiten. Nochtans nam de Hoge Raad - overeenkomstig mijn daartoe strekkende conclusie - geen c.s.q.n.-verband aan op de enkele grond dat een stelling van de benadeelde dat hij schade heeft juist kán zijn, wat vrijwel steeds het geval is zolang het tegendeel niet kan worden aangetoond.(10) De benadeelde moet dat in beginsel bewijzen.

4.8.1 Moeilijk valt in te zien waarom dat anders zou zijn (worden) in een setting waarin verschillende (potentiële) laedentes in het spel zijn. Als voor gevallen als de onderhavige een oplossing zou worden gekozen die afwijkt van die voor mono-causale gebeurtenissen onstaat m.i. een situatie die niet valt uit te leggen aan de slachtoffers van laatstgenoemde gebeurtenissen. Het zou de stoot geven tot willekeur.

4.8.2 Maar erger nog dan willekeur zijn de schier desastreuze consequenties van de opvatting die verzekeraars (Delta Lloyd voorop), allicht zonder over deze gevolgen te hebben nagedacht, in deze zaak voorstaan. Het hele aansprakelijkheidsrecht zou op zijn kop worden gezet. In allerlei settingen waarin verschillende potentiële oorzaken in het spel zijn, zou moeten worden aangenomen dat de enkele mogelijkheid van een condicio sine qua non-verband toereikend is. Als een slachtoffer aanvoert een bepaalde klacht te hebben die kan zijn te herleiden tot bijvoorbeeld nano-technologie dan zou die klacht als vaststaand moeten worden aangenomen. De klacht kán immers juist zijn.

4.8.3 In dit verband ware, voor zover nodig, nog te bedenken dat het in casu niet gaat om twee in de tijd samenlopende gebeurtenissen. Er is geen goede grond te bedenken waarom in een dergelijke setting zou moeten worden afgeweken van de hoofdregel dat de benadeelde voor ieder van deze gebeurlijkheden moet bewijzen dat en in hoeverre daardoor schade is ontstaan.(11)

4.9 In zaken als de onderhavige lopen, zoals hiervoor al terloops aangestipt, twee kwesties dooreen: schade en condicio sine qua non-verband.(12) Dát [betrokkene 1] schade heeft geleden, staat vast. Maar de vraag is: hoe komt dat. Heeft het tweede ongeval, het eerste weggedacht, zelfstandig (alle) doorlopende schade teweeg gebracht? In dit soort zaken - en in talloze andere - lopen condicio sine qua non-verband en schade zozeer in elkaar over dat het vermoedelijk niet erg vruchtbaar is lang te verwijlen bij de dogmatiek. Partijen doen dat dan ook niet. Maar het is toch goed om bij dit punt stil te staan omdat de door Delta Lloyd ingestelde vordering kennelijk is gebaseerd op de - onjuiste - gedachte dat de benadeelde (en daarmee ook een cessionaris zoals zijzelf) niet behoeft te bewijzen dat er a) schade is en b) dat deze is veroorzaakt door degene die zij aanspreekt. Dat is een heilloze en levensgevaarlijke weg.

4.10.1 Levensgevaarlijk omdat het bewandelen van dit spoor verzekeraars en niet verzekerde laedentes héél erg veel geld zal gaan kosten. Immers leidt dit spoor tot ondermijning van één van de hoofdregels van het aansprakelijkheidsrecht; een vergoedingsplicht bestaat slechts voor zover ten minste sprake is van een schade veroorzakende gebeurtenis. Dat is allicht ook de reden geweest waarom Delta Lloyd aanvankelijk is gaan liggen voor een ander - en bescheidener - anker: de bijdrage van het tweede ongeval is meer dan 50%.(13)

4.10.2 Een van de vele schaduwzijden van de door Delta Lloyd bepleite en door het Hof kennelijk aanvaarde opvatting moge het volgende voorbeeld illustreren. Een benadeelde wordt geconfronteerd met verschillende opeenvolgende aansprakelijke personen. Vast staat dat de eerste "de schade" (bijvoorbeeld blijvende arbeidsongeschiktheid) heeft berokkend. Mogelijk is dat ditzelfde geldt voor alle opvolgende aansprakelijke personen, zij het dat de kans daarop het kleinst (en in absolute zin tevens gering) is ten aanzien van nummer 6. In de door mij met klem verworpen visie zou de benadeelde nummer 6 voor het geheel kunnen aanspreken. Nummer 6 moet dan proberen de schade ten dele op de anderen te verhalen. Nog daargelaten de vele praktische problemen - wat is ieders "interne" aandeel bij zoveel onzekerheid - is dit ronduit unfair wanneer de anderen allemaal insolvent zijn. Ik kan mij moeilijk voorstellen dat verzekeraars hieraan écht behoefte hebben aan en bereid zijn con amore uit te keren in situaties als zojuist bedoeld. Integendeel: hun klaagzangen over dergelijke rechtspraak zijn voorspelbaar en zouden in mijn ogen gegrond zijn.

4.11 Het is wellicht nog goed te waarschuwen voor het mogelijke misverstand dat de door mij verworpen opvatting "geen kwaad kan" omdat aansprakelijkheid gemeenlijk is verzekerd. Die tegenwerping gaat om een veelheid van redenen niet op:

a) niet iedere laedens is voor de volle omvang van zijn aansprakelijkheid verzekerd;

b) verzekeraars hebben, vooral maar niet alleen in het kader van nieuwe risico's, meermalen de stormbal gehesen. Een en andermaal hebben ze aangegeven dat onder meer de in hun ogen betreurenswaardige rechtspraak op het stuk van onzeker causaal verband mee zou kunnen brengen dat ze bepaalde risico's niet meer gaan dekken;(14)

c) aansprakelijkheidsverzekeringen voor bedrijven plegen te zijn geschoeid op claims made-basis. Dat betekent, praktisch gesproken, dat de dekkingen steeds kunnen worden beëindigd zodat allerminst als vaststaand kan worden aangenomen dat thans bestaande dekkingen nog zullen bestaan wanneer de laedens deze nodig heeft;(15)

d) het gaat voorbij aan alleszins reëel te verwachten rampscenario's als geschetst onder 4.25;

e) zelfs als aansprakelijkheid is verzekerd, valt niet in te zien waarom de aangesprokene of zijn verzekeraar vergoeding zou moeten betalen voor schade die er mogelijk helemaal niet is of die niet in relatie staat tot enig handelen of nalaten van de aangesprokene.

4.12 Ik verstout mij deze kwestie in een iets breder kader te plaatsen. Het is niet de eerste keer dat verzekeraars met vuur spelen. In dat verband noem ik twee eerdere arresten van Uw Raad. Op één daarvan (het eerste) is in deze procedure door partijen ook beroep gedaan.

4.13.1 In de zaak Nugteren/Meskes(16) hadden deskundigen aangenomen dat de litigieuze schade voor 1/3 door de ene en voor 2/3 door de andere laedens was veroorzaakt.(17) De benadeelde spreekt de eerste laedens voor het geheel aan. Volgens het Hof (in kort geding) moet worden aangenomen dat is komen vast te staan dat de schade zonder het handelen van de aangesprokene niet zou zijn ontstaan. Daarom lag de vordering voor toewijzing gereed. De Hoge Raad verwerpt de motiveringsklacht dat uit het deskundigenrapport niet kan worden afgeleid "dat de gehele (..) schade" niet door de werkzaamheden van de aangesprokene "zou zijn ontstaan". Daarop volgt een passage die in de literatuur tot veel vragen aanleiding heeft gegeven:

"Weliswaar sluiten de deskundigen niet uit dat de schade voor Meskes niet zou zijn ontstaan indien één van de drie genoemde invloeden niet zou zijn opgetreden, maar dat dwingt geenszins tot het oordeel dat zij, zoals het onderdeel betoogt, de mogelijkheid openlaten dat de gehele (total loss) schade ook zou zijn ontstaan, indien de werkzaamheden van Nugteren niet zouden zijn verricht" (rov. 3.4).

Op dezelfde grond sneuvelt de klacht dat onbegrijpelijk is 's Hofs oordeel dat de schade is veroorzaakt door "twee samenwerkende oorzaken" (rov. 3.5).

4.13.2 Het arrest sluit af met een beoordeling van de klacht tegen 's Hofs oordeel dat - in de samenvatting van de Hoge Raad - "in geval van schade ontstaan door een samenloop van oorzaken ieder van de daarvoor aangesproken personen jegens de benadeelde hoofdelijk voor het geheel van diens schade aansprakelijk is en dat de mate waarin elk van die oorzaken aan het ontstaan van die schade heeft bijgedragen daaraan niet afdoet." Die klachten, zo parafraseert Uw Raad, berusten "op het uitgangspunt dat van hoofdelijke aansprakelijkheid voor schade ontstaan door een samenloop van oorzaken in het algemeen slechts sprake is indien verschillende personen zijn aan te wijzen die ieder de gehele schade hebben veroorzaakt". Dat uitgangspunt wordt onjuist genoemd voor het beslechte geval "dat een schade is ontstaan door onrechtmatige gedragingen van twee of meer personen, terwijl voor elk van die gedragingen geldt dat de schade zonder die gedraging niet zou zijn ingetreden, en derhalve door een samenloop van oorzaken, ieder van die personen jegens de benadeelde voor de gehele schade aansprakelijk [is] (..) ingevolge art. 6:102 BW" (rov. 3.7).

4.13.3 In zijn NJ-noot vat Brunner de vraag waarom het zijns inziens gaat kernachtig en raak samen: het ging om de vraag of sprake was van "dezelfde schade". Zijns inziens is dat het geval als "een schade zich aanvankelijk manifesteert in een vorm die herstel toelaat, maar later in een vorm die herstel onmogelijk maakt". Dan zijn er niet twee verschillende schades, maar twee "uitingsvormen van dezelfde schade".(18)

4.13.4 In zijn bewonderenswaardig heldere en scherpe analyse van de rechtspraak rubriceert Boonekamp dit arrest in de categorie waarin de schade niet zou zijn ontstaan wanneer één van de litigieuze oorzaken zou worden weggedacht.(19)

4.13.5 De complicatie in het hier besproken arrest is m.i. gelegen in de omstandigheid dat wellicht iets valt af te dingen op de feitelijke appreciatie door het Hof. Anders gezegd: het staat m.i. niet als een paal boven water dat de deskundigen meenden dat de schade, de andere oorzaken weggedacht, toch zou zijn ontstaan, noch ook dat zij meenden dat sprake was van "dezelfde schade" als bedoeld in art. 6:102 lid 1 BW. Een discussie daarover is intussen niet bijster vruchtbaar omdat deze slechts betrekking heeft op een feitelijke waardering van een afgehandelde zaak.

4.14.1 Hoe men ook wil denken over de juistheid en de wenselijkheid van de uitkomst van het onder 4.13 besproken arrest, het kan Delta Lloyd in casu niet baten. Immers heeft het Hof niets vastgesteld waaruit valt af te leiden dat de schade, het eerste ongeval weggedacht, toch zou zijn ontstaan. We weten niet meer dan dat die mogelijkheid bestaat.

4.14.2 Intussen maakt het onder 4.13 behandelde arrest duidelijk dat gevaren kleven aan een rechtsstrijd over zaken waarin de feiten en de beoordeling daarvan onduidelijk zijn. In een dergelijke setting zal een arrest al spoedig - en onvermijdelijk - vragen oproepen. De kans op een verkeerde interpretatie is dan levensgroot. Ook moet rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat de (cassatie)rechter een regel formuleert met een ander feitencomplex in zijn hoofd dan waarvan anderen op basis van het arrest a quo, de daarin vastgestelde feiten en de klachten uitgaan.

4.15 Wellicht is nog goed te beklemtonen dat ons recht op het stuk van vergoeding van "dezelfde schade", veroorzaakt door opeenvolgende gebeurtenissen, in internationaal verband, toch al een buitenbeentje is. Weliswaar is de Nederlandse benadering omarmd in art. 3:104 lid 3 PETL, maar deze oplossing staat ver af van de in de meeste landen gangbare, nog geheel geïnspireerd door de dogmatiek van het condicio sine qua non-vereiste.(20) Bij deze stand van zaken gaat m.i. véél te ver om verder uit de pas te gaan lopen door ook aansprakelijkheid aan te nemen in gevallen waarin de kans bestaat dat een opvolgende gebeurtenis niet eens (relevante) schade heeft berokkend, zodat ook het c.s.q.n.-verband niet vaststaat en evenmin vaststaat dat sprake is van schade berokkend door de opvolgende gebeurtenis.

4.16.1 Ik noem nog een tweede zaak waarin verzekeraars, huns ondanks, door het oog van de naald zijn gekropen: [...]/Amev.(21) In die zaak ging het om brandstichting in een politiebureau door twee opeenvolgende groepjes vandalen. Het eerste groepje had, in mijn lezing, ten minste de nodige schade teweeg gebracht. Desondanks sprak de gesubrogeerde verzekeraar beide groepen aan voor de hele schade. In mijn aan het arrest voorafgaande conclusie heb ik daarover mijn verbazing uitgesproken:

"3.5 In casu probeert AMEV met enkele pennenstreken de betekenis van artikel 6:99 BW te verruimen. Zij ziet er daarbij - evenals het Hof - aan voorbij dat deze bepaling ten tijde van de brandstichtingen nog niet bestond, zij het dan ook dat Uw Raad daarop in het DES-arrest heeft geanticipeerd.(22) (...)

3.6 Wat bezielt een verzekeraar om voor ongeveer fl 23.000 een dergelijke poging te ondernemen? Een poging die, bij succes, allicht voor hem en vele andere verzekeraars en laedentes als een boemerang met veel geweld terugslaat in andere zaken waarin (wél) relevante bedragen in geding zijn. Het ligt voor de hand te veronderstellen dat zich in deze zaak - en in zoveel andere zaken, helaas - wreekt dat iemand zich blindstaart op één geval zonder zich de vraag te stellen wat de consequenties kunnen zijn voor andere gevallen. Anders gezegd: AMEV speelt met vuur."

4.16.2 De klachten, zoals besproken in het arrest, noopten de Hoge Raad niet tot een oordeel dat veel licht werpt op de kwestie die ons thans bezighoudt. In de meest voor de hand liggende lezing wordt slechts een oordeel gegeven over de feitelijke waardering van het Hof. Dat oordeel is vanzelfsprekend niet van principiële betekenis.

4.17.1 Vranken heeft de staf gebroken over het citaat weergegeven in 4.16.1. Ik zou de "deleteknop" niet hebben gevonden. Bovendien behoort het, naar ik begrijp, tot de maatschappelijke verantwoordelijkheid van verzekeraars duidelijkheid te creëren waar dat kan.(23) Dat laatste is als zodanig een respectabele opvatting, al is een ander oordeel m.i. zeker denkbaar. Maar het gaat geheel voorbij aan mijn opmerking die erop neerkomt dat minstgenomen onverstandig is dat verzekeraars proberen de grenzen van het aansprakelijkheidsrecht te verleggen op terreinen waar de consequenties van dergelijk schuiven niet kunnen worden overzien, maar waar in de rede ligt dat deze héél groot kunnen zijn.

4.17.2 Ook in ander opzicht deel ik de mening van Vranken niet. In zijn NJ-noot geeft hij het verschil tussen mijn opvatting en die van de Hoge Raad aldus weer dat het gaat om "het niet resp. wel verdisconteren van de omstandigheid dat de gevorderde schadevergoeding beperkt was tot de total loss-schade".(24) De Hoge Raad zou de grenzen van art. 6:99 BW dus niet hebben verruimd.

4.18.1 Ik wil graag geloven en hoop dat Vranken gelijk heeft met de gedachte dat Uw Raad de grenzen niet heeft willen verruimen. Hoe dat zij: het minste wat gezegd kan worden is dat men anders kan denken over de stelling van Vranken die er, naar ik begrijp, op neerkomt dat in het volgende voorbeeld op de voet van art. 6:99 BW hoofdelijke aansprakelijkheid bestaat. A en B stichten, na elkaar, brand in een gebouw dat een waarde heeft van € 23.000 en dat dus - in zijn woorden - total loss is als de reparatiekosten hoger liggen. De precieze bijdrage van A en B staat niet vast, maar niet onaannemelijk is dat de door A gestichte brand al een schade van ruwweg € 22.900 had veroorzaakt op het gebouw moment dat B brand stichtte, terwijl de reparatiekosten in totaliteit na B's daad € 23.100 zouden belopen. Omdat dit laatste bedrag hoger is dan de waarde van het gebouw, is het na B's brandstichting "total loss". Naar mijn mening - toen en nu - is A aansprakelijk voor € 22.900 (of het bedrag dat zijn brandstichting heeft berokkend) en B voor € 100. Een tegengestelde opvatting kan heel veel problemen opleveren en, belangrijker, leidt in mijn ogen tot weinig aansprekende resultaten.

4.18.2 De gedachte dat in het zojuist gegeven voorbeeld A en B de gehele schade kunnen hebben veroorzaakt, de andere oorzaak weggedacht, lijkt me niet juist. Dat is slechts anders wanneer we de feiten wijzigen of aanvullen. De onjuistheid schuilt m.i. met name hierin dat Vranken de total loss-waarde, als ik het goed zie, beoordeelt vóór de eerste brand, terwijl het aankomt op de total loss-waarde ná de eerste en vóór de tweede brand. Het Hof had op dat laatste punt evenwel niets vastgesteld.

4.19 Kort en goed: de vordering van de verzekeraar in de hier besproken zaak heeft geleid tot een exegese van een vooraanstaand jurist als Vranken die - indien juist - in mijn ogen louter negatieve consequenties heeft. De goede zin daarvan is mij tot op de dag van vandaag onduidelijk.

4.20 Alvorens te komen tot behandeling van de klachten kan het DES-arrest(25) niet onbesproken blijven. Zoals bekend ging het daar om de situatie dat een groot aantal fabrikanten het middel DES in het verkeer had gebracht. Een nog veel groter aantal personen had door het slikken door hun moeders daarvan schade opgelopen (kanker). Ten tijde van de procedure was door het geruime tijdsverloop niet meer vast te stellen of een verband bestond tussen ieder individueel slachtoffer en elke afzonderlijke fabrikant. Uw Raad heeft in die zaak, in afwijking van de conclusie van A-G Hartkamp, geoordeeld dat de slachtoffers zich ten opzichte van iedere fabrikant konden beroepen op art. 6:99 BW.

4.21 Voor toepasselijkheid van art. 699 BW is dus - in de interpretatie van Uw Raad - weliswaar niet vereist dat de aangesprokene de gehele schade zou hebben veroorzaakt wanneer de andere oorzaken worden weggedacht, maar de uitzonderingen op die regel liggen op een ander vlak dan in de onderhavige zaak. Het artikel biedt immers bescherming tegen bijzondere situaties waarin de onduidelijkheid is gelegen - kort gezegd - in het condicio sine qua non-verband.

4.22.1 In de zeer a-typische situatie van het DES-arrest heeft Uw Raad geoordeeld dat art. 6:99 BW zelfs kon worden ingeroepen in het geval dat een groot aantal fabrikanten een bepaald geneesmiddel in het verkeer heeft gebracht, dat is geslikt door een nog veel groter aantal moeders van de slachtoffers, zodat de kans dat een individuele moeder de middelen van één specifieke fabrikant had geslikt erg klein was en daarmee tevens de kans dat er een causale relatie bestond tussen een specifieke fabrikant en een individueel slachtoffer. Maar zelfs in die setting bestond nog de mogelijkheid dat er, in modern jargon, een één op één relatie was tussen iedere individuele fabrikant en elk individueel slachtoffer.(26)

4.22.2 Bovendien stond vast dat ieder slachtoffer - kort gezegd - ziek was geworden en dus "de schade" had geleden door consumptie van DES-producten. Dat is nu precies het kenmerkende verschil tussen de onderhavige zaak en die welke ten grondslag lag aan het DES-arrest. In casu staat niet vast dat "de schade" - d.i. de gehele schade - ook is geleden door het tweede ongeval, het eerste weggedacht (of anders gezegd: dat er in relatie toe het tweede ongeval schade is).

4.22.3 Ik kan het ook anders zeggen: het was al een hele stap om - uit op zich begrijpelijke compassie met de slachtoffers(27) - art. 6:99 BW zodanig op te rekken dat het artikel soelaas bood in die zaak. Zelf voel ik me meer aangetrokken tot de benadering van mijn ambtsvoorganger Hartkamp.(28)

4.23.1 Hoe dit laatste ook zij: het DES-arrest is a) gewezen in een bijzondere setting en b) in een andere tijd. Ik kom daarop hieronder nog terug.

4.23.2 Een ander kenmerkend verschil tussen de onderhavige zaak en de DES-situatie is hierin gelegen dat in de DES-situatie bij een anders luidende opvatting dan die welke door Uw Raad is aanvaard de slachtoffers praktisch gesproken met lege handen zouden blijven staan. Een omstandigheid die in het arrest veel nadruk krijgt.(29) In de onderhavige setting is dat niet het geval. Het slachtoffer kan immers de veroorzaker van het eerste ongeval aanspreken. Dat heeft het ook gedaan en diens verzekeraar heeft de schade vergoed. Oprekken van de regel van het DES-arrest is daarom in casu onnodig ter bescherming van het slachtoffer.

4.24 Ik sprak eerder over de aanmerkelijke risico's die zijn verbonden aan het omarmen van het in deze procedure door Delta Lloyd ingenomen standpunt. Een risico in de eerste plaats voor verzekeraars zelf en voor niet (voldoende) verzekerde laedentes. Daaraan doet niet af dat twee verzekeraars, zich allicht niet voldoende bewust van de consequenties van hun standpunt, deze benadering verdedigen. Dat is geen grond om alle anderen, die in deze procedure niet zijn betrokken, met de brokken te laten zitten.

4.25.1 Belangrijker evenwel acht ik een thema dat reeds in veel conclusies aan de orde is geweest. We leven in een uiterst turbulente tijd waarin een gerede kans bestaat dat we op allerlei terreinen zullen worden getracteerd op een bonte veelheid aan vorderingen met in totaliteit een (financiële) inzet die het menselijk voorstellingsvermogen en in elk geval de draagkracht van de meeste aangesprokenen, hoe groot ook, te boven gaat. Een tijd ook waarin serieus rekening moet worden gehouden met verwezenlijking van allerhande rampscenario's. Als pars pro toto noem ik slechts klimaatverandering. Hoewel het causale verband mogelijk niet onomstotelijk vaststaat, is niet onaannemelijk dat ten minste een aantal van de extreme natuurrampen die steeds meer plaatsen in de wereld teisteren op het conto daarvan kan worden geschreven. Uitgaande van de heersende opvatting dat de gevolgen, zelfs in de meest gunstige scenario's waarin de uitstoot van CO2 reeds op zéér korte termijn vergaand zal worden beperkt, de komende decennia hoe dan ook veel ernstiger zullen worden, staat de wereld nog heel veel rampspoed te wachten. Het zal het uiterste vergen van de samenleving om de gevolgen van al deze rampspoed op naar omstandigheden billijke wijze op te lossen.

4.25.2 Bovendien is de samenleving, binnen en buiten ons land, nu al in zwaar weer terecht gekomen. De bodem van de schatkist is reeds weggeslagen en we kijken aan tegen een schuldenberg van astronomische omvang. Ik voor mij zie weinig reden om aan te nemen dat dit probleem eenvoudig valt op te lossen door, na nog enkele jaren van verder schulden maken, de broekriem een beetje aan te trekken. De opvatting dat de panacee daarin is gelegen, gaat uit van de meest rooskleurige scenario's waarin we aan de vooravond staan van een langdurige periode van nieuwe economische voorspoed en waarin géén van de door velen voorspelde rampen (zoals de eerste voorbodes van klimaatverandering, de kosten ter beteugeling daarvan, de uitputting van allerlei grondstoffen, de onvermijdelijke inflatie en een dreigend claimcircus op velerlei terreinen) zich gaat manifesteren. Kortom: het zonnige scenario lijkt mij zeer onrealistisch.

4.25.3 Een tijdperk met zoveel ernstige dreigingen, zoveel onzekerheden en - zelfs in rooskleurige scenario's - zoveel financiële rampspoed is naar mijn stellige overtuiging niet de juiste setting voor experimenten met het geheel of ten dele abandonneren van het condicio sine qua non-vereiste of voor het aannemen van een vergoedingsplicht voor niet geleden schade. Noch ook voor het verder oprekken van art. 6:99 en/of 6:102 BW. Het inslaan van die weg kan slechts ellende veroorzaken, al valt thans niet nauwkeurig te voorspellen wanneer en in welke situaties dat het geval zal zijn.

5. Afwerking van de klachten

5.1.1 De klachten bestrijden niet 's Hofs oordeel dat:

a. de artikelen 6:99 jo. 6:102 BW in deze van toepassing zijn;

b. dat art. 6:10 BW van toepassing is op het regres.(30)

5.1.2 Tegen het onder 5.1.1 sub b genoemde oordeel is evenmin een incidentele klacht gericht. Dat valt in zoverre te begrijpen dat art. 6:102 lid 1 BW verwijst naar art. 6:10 BW. Maar het geeft daarbij aan dat deze bepaling zal moeten worden ingevuld op basis van art. 6:101 BW.

5.2 Volgens de s.t. van mr Van Staden ten Brink moet in cassatie worden aangenomen dat (ook) het tweede ongeval (blijvende) schade heeft veroorzaakt (onder 2.3). Uit het vervolg van het relaas moet, als ik het goed zie, worden opgemaakt dat volgens London geheel ongewis is welk deel het tweede ongeval heeft veroorzaakt. Onder 4.3.1 - 4.3.3 gaf ik reeds aan dat 's Hofs arrest op dit punt onduidelijk is. Het heeft hieromtrent niets vastgesteld.

5.3 Het middel kant zich met een reeks klachten tegen 's Hofs oordeel in rov. 3.23(31) dat de opmaat is voor 's Hofs oordeel dat London in casu voor 50% moet betalen van de door Delta Lloyd gevorderde schade.

5.4 Mede in het licht van de s.t. van London komt het betoog er, naar de kern genomen, op neer dat het Hof een onjuiste invulling heeft gegeven aan art. 6:10 BW.

5.5 Deze klacht mist doel omdat zij berust op een onjuiste rechtsopvatting. Reeds uit de tekst van art. 6:102 lid 1 BW - dat, naar in cassatie zal moeten worden aangenomen, ten deze van toepassing is - valt op te maken dat art. 6:10 BW in dit soort gevallen moet worden ingevuld "met toepassing van artikel 101". Daarom komt het aan op de vraag of het Hof een verkeerde interpretatie heeft gegeven aan art. 6:101 BW. Daarover is evenwel in het middel niets te vinden. Alle klachten vinden daarin hun Waterloo, wat daarvan en van 's Hofs motivering verder ook zij. Ik merk daarbij nog op dat het Hof blijkens rov. 3.22 wél heeft onderkend dat het in casu gaat om art. 6:101 BW.

5.6 Mocht Uw Raad menen dat niet op de zojuist genoemde grond het doek over de klachten valt, zijn zij geen beter lot beschoren op één van de twee hieronder genoemde gronden.

5.7 Wanneer niet wordt gekozen voor de hiervoor bepleite afwerking, stelt de afhandeling van de klachten ons voor grote moeilijkheden. Deze worden hierdoor veroorzaakt dat het Hof is uitgegaan van toepasselijkheid van de artikelen 6:102 jo. 6:99 BW zonder vast te stellen dat aan de voorwaarden daarvoor - te weten - dat het tweede ongeval de hele (of "dezelfde") schade zou hebben veroorzaakt, het eerste ongeval weggedacht, is voldaan; zie onder 4. Het middel stelt deze kwestie niet aan de orde.

5.8 Bij die stand van zaken, die wordt gekenmerkt door de bijzonderheden van de procedure in cassatie, zijn er twee mogelijkheden:

a. geconstateerd wordt dat er een onoverbrugbare kloof gaapt tussen de feiten waarvan het Hof is uitgegaan en de rechtsregel die het toepast;

b. aan te nemen dat de feiten passen bij de door het Hof aangeroepen rechtsregels. In de laatste benadering moet worden aangenomen dat het Hof ervan is uitgegaan dat het tweede ongeval de litigieuze schade zou hebben berokkend, het eerste ongeval weggedacht. Ik erken dat de door het Hof gekozen bewoordingen daarmee niet (gemakkelijk) zijn te rijmen. Maar een dergelijke kunstgreep is nodig voor een ordelijke behandeling van de klachten.

5.9 Wordt uitgegaan van een situatie als bedoeld onder 5.8 sub a dan voldoet het middel niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. omdat het onbegrijpelijk is. Het signaleert immers het hier genoemde probleem niet en maakt niet duidelijk wat nauwkeurig het toetsingskader in cassatie moet zijn en waarom dat het geval is.

5.10 Wanneer we 's Hofs arrest lezen in voege als vermeld onder 5.8 sub b dan voldoen de klachten wél aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. Wanneer we voorts heenstappen over het onder 5.5 gesignaleerde probleem, komen we ten gronde toe aan de bijdrageplicht van London.

5.11 Op grond van art. 6:10 lid 1 BW is London verplicht in de schuld en in de kosten bij te dragen "voor het gedeelte van de schuld dat hem in hun onderlinge verhouding aangaat". Meer specifiek bepaalt art. 6:102 lid 1 BW dat de schade wordt verdeeld overeenkomstig art. 6:101 BW, tenzij uit de wet of een rechtshandeling een andere verdeling voortvloeit. Op grond van art. 6:101 lid 1 BW wordt de schade verdeeld "in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen". Ten slotte voorziet dit artikel in een mogelijke billijkheidscorrectie.

5.12 In een situatie als genoemd onder 5.8 sub b ligt een 50/50-verdeling voor de hand als er twee (hypothetische) laedentes zijn. Uitgaande van de regel van het al in voetnoot 3 genoemde arrest heeft iedere laedens immers, de andere oorzaak weggedacht, de schade berokkend. Dat brengt mee dat de door het Hof bereikte slotsom juist is, wat er verder ook zij van de daartoe bijgebrachte gronden.

5.13 Het middel doet geen beroep op concrete in feitelijke aanleg aangevoerde omstandigheden die tot een andere verdeling noopten. Daarop behoef ik dan ook niet in te gaan.

5.14.1 Een 50/50 verdeling kan ook bogen op steun in de doctrine.(32) Ook art. 9:102 lid 2 PETL en in een aantal gevallen art. 10:105 lid 1 PECL gaan daarvan uit.(33)

5.14.2 Met betrekking tot eerst bedoelde bepaling verdienen nog aandacht enkele illustraties in het commentaar van dé Engelse expert op het terrein van het aansprakelijkheid Rogers in het commentaar onder 10 en 12. De eerste betreft een mono-causale relatie en de tweede een poly-causale. Maar de gelijkenis met onze zaak dringt zich op. Volgens het Commentaar kan prima facie van een interne verdeling op 50/50-basis worden uitgegaan, zij het dan dat bijzondere omstandigheden tot een ander oordeel kunnen leiden.(34) Daarop doet het middel evenwel geen beroep.

5.15 Omdat het, als gezegd, niet aankomt op art. 6:10 BW maar op de invulling die daaraan - zoals ook het Hof in cassatie terecht niet bestreden heeft geoordeeld - door art. 6:101 BW wordt gegeven, acht ik het niet vruchtbaar stil te staan bij de opvattingen over art. 6:10 BW, al wordt ook in dat verband door een aantal auteurs gepleit voor een draagplicht in gelijke delen als er geen reden is daarvan af te wijken.(35)

5.16 Hoewel in deze zaak een veelheid aan hoogst interessante juridische kwesties aan de orde is, beperkt het cassatieberoep zich tot één aspect dat zich om de onder 5.7 en 5.8 genoemde redenen niet goed laat beoordelen. Om de ampel aangevoerde redenen lijkt mij het beste deze zaak een stille dood te laten sterven. Art. 81 RO biedt daartoe een basis.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Zie onder veel meer M.G. Faure en T. Hartlief, Verzekering en de groeiende aansprakelijkheidslast (1995) blz. 24 e.v. Vgl. J. Spier, preadv. NJV 1996 blz. 338 e.v.

2 Rov. 2.2 van het tussenvonnis.

3 Zie HR 7 december 2001, NJ 2002, 576 JBMV en voor verdere bronnen Schadevergoeding art. 98 (Boonekamp) aant. 23.

4 Nochtans zal ik, om door het middel kennelijk niet onderkende cassatietechnische hindernissen uit de weg te ruimen, onder 5 in een van de benaderingswijzen ter afhandeling van de klachten een andere lezing verdedigen.

5 Vgl. de s.t. van mr Schenck onder 8.1.

6 Beroep wordt, naar ik begrijp, gedaan op Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* (2008) nr 89. Hetgeen daar staat, wijkt in genen dele af van hetgeen door mij wordt betoogd. Met betrekking tot het door mr Schenck gegeven - aan genoemd handboek ontleende - voorbeeld: de hoofdelijke aansprakelijkheid ziet volgens de auteurs alleen op dat deel van de schade dat 1) door de eerste laedens is veroorzaakt en 2) door de tweede zou zijn veroorzaakt de eerste schadegebeurtenis weggedacht.

7 Het formuleren daarvan had vooral op de weg gelegen van London.

8 De weinig gelukkige bewoordingen van art. 6:99 BW doen wellicht anders vermoeden, maar niets wijst erop dat deze ook zijn bedoeld voor situaties als de onderhavige.

9 HR 9 januari 2009, RvdW 2009, 172. Vgl. HR 2 oktober 2009 ([.../...]), afgedaan met toepassing van art. 81 RO.

10 Dat laatste is in dit soort zaken vrijwel onmogelijk; de vele medische rapporten die ik in de loop van de afgelopen jaren in dossiers heb aangetroffen illustreren dat.

11 In een concreet geval kan het slachtoffer bewijsrechtelijk te hulp worden geschoten met toepassing van art. 150 Rv.

12 Zie nader, ook voor verdere bronnen, A.J. Akkermans, Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband blz. 193 e.v. en in Arno Akkermans e.a. (red.), Proportionele aansprakelijkheid blz. 90 e.v.

13 Ik laat rusten dat de vordering ook in dat opzicht niet volledig lijkt te zijn doordacht. In die visie zou de bijdrageplicht m.i. in beginsel niet meer dan de helft van 50%, dus 25% zijn. Dat zou slechts anders zijn als de verzekerde van London extra schade zou hebben berokkend, maar dat ligt niet (duidelijk) aan de vordering ten grondslag.

14 Vgl. T. Hartlief en R.P.J.L. Tjittes, Verzekering en aansprakelijkheid blz. 17.

15 Zie nader J. Spier en O.A. Haazen, Aansprakelijkheidsverzekeringen op claims made-grondslag.

16 HR 24 december 1999, NJ 2000, 351 CJHB.

17 Eén van de complicaties in deze zaak is dat dit voor juristen een poly-interpretabele stelling is.

18 Noot onder 2. De vraag wat moet worden aangemerkt als "dezelfde schade" heeft nogal wat pennen in beweging gebracht; zie nader Schadevergoeding art. 102 aant. 6; mijn mon. Nieuw BW B36 nr 13 e.v. en vooral op talloze plaatsen A.J. Akkermans, Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband. Zie ook art. 3:104 PETL en daarover Text and Commentary (Spier) blz. 51 e.v.

19 Schadevergoeding art. 102 aant. 6.2 sub a. Vgl. Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (Hartlief) (2009) nr 237 onder 1.

20 Zie nader B. Winiger, H. Koziol, B.A. Koch en R. Zimmermann (eds), Digest of European Law, Volume 1: Essential Cases on Natural Causation blz. 479 e.v. en het rechtsvergelijkende rapport op blz. 501 e.v., met name blz. 504.

21 HR 31 januari 2003, NJ 2003, 346 JBMV.

22 HR 9 oktober 1992, NJ 1994, 535 CJHB.

23 Asser-Vranken*** (2005) nr 61.

24 NJ noot onder 4 en Ton Hartlief en Rieme-Jan Tjittes NJB 2003 blz. 1590.

25 HR 9 oktober 1992, NJ 1994, 535 CJHB.

26 Het kost weinig moeite voorbeelden te bedenken waarin deze leer tot weinig bevredigende resultaten leidt (waarbij wordt geabstraheerd van de regels van de jachtwegeving). Te denken valt aan een geval waarin 10 schutters, onafhankelijk van elkaar en onrechtmatig, elk met één schot in eenzelfde richting vuren waar zich 10 personen bevinden. 9 slachtoffers raken dodelijk gewond. Vermoedelijk moet worden aangenomen dat iedere schutter aansprakelijk is jegens alle slachoffers, des dat ieder slachtoffer zijn schade slechts eenmaal vergoed kan krijgen. De consequentie is dat iedere jager 9 slachtoffers zal moeten compenseren, terwijl hij hooguit aan één hunner schade heeft toegebracht. Evenwichtig kan dat moeilijk worden genoemd. Ik zou niet willen uitsluiten dat het zich niet verdraagt met één of meer mensenrechtenbepalingen. Dat spreekt eens te sterker wanneer we de aantallen verder vergroten. Dit voorbeeld kan moeiteloos verder worden gecompliceerd. Maar wat er verder ook zij van de oplossing van de zojuist besproken casus, zoveel staat vast: elk slachtoffer heeft schade geleden en deze schade valt tot één kogel te herleiden. Dat is nu precies het verschil met de tweede aanrijding van de onderhavige zaak. Daarvan staat geenszins vast in welke mate deze schade heeft berokkend.

27 Vgl. rov. 3.7.1.

28 Zie over dit arrest Schadevergoeding (Boonekamp) art. 99 aant. 4 met verdere bronnen; ook Boonekamp meent dat het DES-arrest een uitzonderingssituatie is. Zie voorts Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (2009) (Hartlief) nr 239.

29 Zie rov. 3.7.2.

30 De s.t. van London acht dit zelfs juist: sub 2.5. De repliek gaat onder 2 in op de anders luidende visie van Delta Lloyd, maar wat London daar precies tegen in wil brengen, is mij niet duidelijk.

31 Bedoeld zal wel zijn: rov. 3.22.

32 Zie naast mijn Mon. Nieuw BW B-36 (1992) blz. 9 en 39, ook (ten dele over het oude recht en sommigen met enige slagen om de arm): Schadevergoeding art. 99 (Boonekamp) aant. 8; A.J.O. van Wassenaer, Eigen schuld (diss. Leiden 1971) blz. 232 en 241; J. van Schellen, Juridische causaliteit, (diss. 1972) blz. 284-285; J.H. Nieuwenhuis, in: Productenaansprakelijkheid (preadvies Ver. Burgerlijk Recht 1987) blz. 8-10; mijn toenmalige ambtgenoot Bakels voor en H.J. Snijders onder HR 2 februari 2001, NJ 2002, 379 (resp. sub 2.32 en 5); Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2008 nr. 122; R.J.B. Boonekamp, Onrechtmatige daad in groepsverband volgens het NBW (diss. Leiden 1990) blz. 29. Dat er in dit opzicht niets nieuws onder de zon is blijkt uit de dissertatie van D. van Weel, De leer der solidaire of hoofdelijke verbintenissen naar het Romeinsche en hedendaagse recht (Leiden, 1863) blz. 300; de auteur beroept zich op nog oudere gezaghebbende Franse bronnen. Zie voorts Hofmann/Van Opstall, Het Nederlands verbintenissenrecht, eerste deel: de algemene leer der verbintenissen (8e druk 1959) blz. 227 en 233.

33 Art. 9:102, lid 2 PETL luidt: "[...] If it is not possible to determine the relative responsibility of the persons liable they are to be treated as equally responsible." en art. 10:105, lid 1 PECL: "As between themselves, solidary debtors are liable in equal shares unless the contract or the law provides otherwise."

34 Text en Commentary blz. 146/7.

35 Verbintenissenrecht art. 10 (Busch) aant. 3; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* (2008) nr 122.