Hof 's-Hertogenbosch, 23-02-2016, nr. 200.114.304/01

Bij genoemd tussenarrest is Compaen in de gelegenheid gesteld te reageren op de stelling van [geïntimeerden] . bij memorie van antwoord (nr. 37) dat de financiële situatie van DMB en de weigering van SNS om te financiering voort te zetten, geen noodzaak opleverden voor de ‘herschikking van contractsposities’ in de intentieovereenkomst. De overeenkomst tussen DMB en Compaen d.d. 14 maart 2007 bevatte in artikel 10 immers de bevoegdheid voor DMB om de juridische levering aan Compaen te vervroegen, indien ‘reeds vóór 1 februari 2008 de in artikel 6 onder sub II vermelde twintig woningen zijn verkocht. De juridische levering zal in dat geval plaatsvinden uiterlijk één maand nadat de twintigste woning is verkocht’. DMB had [geïntimeerden] . op grond van de overeenkomst van 21 december 2007 kunnen dwingen om tot koop van deze 20 woningen over te gaan, en daarmee had zij de vervroegde levering aan Compaen kunnen afdwingen. Ingevolge artikel 4 van de overeenkomst d.d. 14 maart 2007 had Compaen dan op de datum van het notarieel transport de koopsom van € 4.611.750,00 moeten betalen. Dit bedrag zou meer dan voldoende zijn geweest om de financiering van SNS af te lossen, dit alles aldus [geïntimeerden] .

Compaen heeft in reactie op voormeld betoog van [geïntimeerden] . aangevoerd dat zij geen oordeel kan vellen over wat DMB destijds heeft doen besluiten om niet van de in artikel 10 van de overeenkomst tussen haar en Compaen opgenomen mogelijkheid gebruik te maken en dat zij evenmin kan beoordelen of het faillissement van DMB voorkomen zou zijn als DMB dat wel had gedaan. Voorts heeft Compaen aangevoerd dat zij niet wist en ook niet had kunnen weten dat DMB zonder meer tekort zou schieten in haar verplichtingen jegens [geïntimeerden] . door het sluiten van de intentieovereenkomst.

Naar aanleiding van het in 7.1. weergegeven standpunt van [geïntimeerden] . overweegt het hof als volgt.

Allereerst valt op dat [geïntimeerden] . niets stellen over de wijze waarop in hun visie artikel 10 van de overeenkomst tussen DMB en Compaen d.d. 14 maart 2007 moet worden uitgelegd. In dat artikel wordt gesproken over de mogelijkheid van vervroegde levering indien reeds “vóór 1 februari 2008 de in artikel 6 onder sub II vermelde twintig woningen zijn verkocht”. Gesteld noch gebleken is dat vóór voormelde datum daadwerkelijk twintig woningen zijn verkocht. Voorts staat tussen partijen vast dat de overeenkomst tussen [geïntimeerden] . en DMB d.d. 21 december 2007 is gesloten om een beroep van Compaen op de ontbindende voorwaarde in (artikel 6.II onder a van) de overeenkomst tussen Compaen en DMB, kort gezegd, onmogelijk te maken. Compaen heeft geen beroep op die ontbindende voorwaarde gedaan. Ook die ontbindende voorwaarde zag op de verkoop van twintig woningen vóór 1 februari 2008. Het had daarom naar het oordeel van het hof op de weg van [geïntimeerden] . gelegen te stellen dat en waarom DMB ook begin 2009 nog, toen zij (onweersproken door [geïntimeerden] .) financiële problemen kreeg die volgens Compaen leidden tot (de noodzaak van herschikking van contractsposities door middel van) de intentieovereenkomst van 3 juli 2009, [geïntimeerden] . op grond van voormelde overeenkomst met DMB kon dwingen tot koop van twintig woningen en Compaen tot vervroegde afname daarvan (waardoor Compaen de koopsom aan DMB verschuldigd zou worden). Het ontbreken van een dergelijke uitleg door [geïntimeerden] leidt er toe dat de onder 7.1. weergegeven stellingen van [geïntimeerden] ., wegens onvoldoende feitelijke onderbouwing daarvan, niet bij kunnen dragen tot hun standpunt dat Compaen slechts met het doel [geïntimeerden] . te schaden de intentieovereenkomst van 3 juli 2009 met DMB en [Bouwgroep] sloot.

Ten overvloede is het hof in dit verband met Compaen van oordeel dat het niet op de weg van Compaen ligt om duidelijk te maken dat een faillissement van DMB voorkomen zou zijn als DMB wel van voormelde mogelijkheid tot vervroegde levering aan Compaen gebruik had gemaakt c.q. had kunnen maken.

Het hof zal thans beoordelen of de overige stellingen van [geïntimeerden] . als weergegeven in het tussenarrest onder 4.2.2. leiden tot het oordeel dat Compaen jegens [geïntimeerden] . onrechtmatig heeft gehandeld. Criterium hiervoor is, als overwogen in 4.9.4. van dat arrest, dat van onrechtmatigheid pas sprake is als Compaen wist of behoorde te weten dat DMB door het sluiten van de intentieovereenkomst d.d. 3 juli 2009 wanprestatie pleegde jegens [geïntimeerden] ., en bovendien sprake is van bijkomende omstandigheden. Voor de beantwoording van die vraag zijn van belang de omstandigheden genoemd in 4.9.6. tot en met 4.9.9. van het tussenarrest. Deze omstandigheden zijn, samengevat de volgende:- Compaen wist van de tussen DMB en [geïntimeerden] gemaakte afspraak over de ‘garantiesom’ van € 300.000,-- (4.9.6.);- Compaen was vanaf het begin betrokken bij het project [projectnaam] en had daarover voor 3 juli 2009 al een overeenkomst met DMB gesloten (4.9.7.);- Compaen mocht er van uit gaan dat DMB (als zij niet op goede gronden de overeenkomst met [geïntimeerden] . zou hebben ontbonden) € 300.000,-- aan [geïntimeerden] . zou betalen en Compaen zou daar dan zelf € 100.000,-- aan bijdragen (4.9.8.) en- DMB verkeerde in grote financiële problemen en SNS was slechts bereid de financiering van het project voort te zetten als Compaen de rechten en verplichtingen van DMB overnam (4.9.9.).De stellingen van [geïntimeerden] ., weergegeven onder 7.1. hiervoor, spelen in dit verband geen rol meer.

[geïntimeerden] . hebben in hun akte na tussenarrest nog betwist dat SNS daadwerkelijk heeft geweigerd in 2009 de financiering aan DMB voort te zetten, doch het hof acht deze betwisting tardief en in strijd met de zogeheten twee-conclusie-regel (vgl. HR 8 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1224). In het tussenarrest is immers onder 4.9.9. reeds bij wege van bindende eindbeslissing als vaststaand aangenomen dat SNS weigerde de tot 31 mei 2009 lopende projectfinanciering aan DMB te verlengen en daartoe alleen bereid was als Compaen de rechten en verplichtingen uit hoofde van die financiering uiterlijk per 1 december 2009 overnam. Compaen heeft reeds bij conclusie van antwoord (onder 6 en 12) en opnieuw bij memorie van grieven (onder 14) deze feiten gesteld en [geïntimeerden] . hebben deze stellingen niet eerder weersproken.

Het hof is van oordeel dat onder de in overweging 7.4. genoemde omstandigheden geen sprake is van een onrechtmatige daad van Compaen, waartoe allereerst wordt overwogen dat niet vast staat dat DMB wanprestatie heeft gepleegd jegens [geïntimeerden] . door de overeenkomst met [geïntimeerden] . te ontbinden. Daarom staat ook niet vast dat Compaen wist of behoorde te weten van die wanprestatie. Het hof wijst erop dat DMB en [geïntimeerden] . in hun overeenkomst (artikel 8) hebben bepaald dat, als de overeenkomst tussen DMB en Compaen om welke reden ook wordt ontbonden, de overeenkomst tussen DMB en [geïntimeerden] . gelijktijdig wordt ontbonden. Compaen heeft onbetwist gesteld dat voor het inroepen van deze ontbindende voorwaarde geen tekortkoming van [geïntimeerden] . is vereist (conclusie van dupliek sub 33). [geïntimeerden] . hebben niet duidelijk aangegeven om welke reden de overeenkomst met DMB zou voortbestaan ondanks het feit dat de overeenkomst tussen Compaen en DMB in onderling overleg is beëindigd.

Indien het oordeel in 7.4.2. al anders zou moeten luiden en er van uit moet worden gegaan dat Compaen wist dat DMB door het sluiten van de intentieovereenkomst wanprestatie jegens [geïntimeerden] . pleegde is het hof van oordeel dat [geïntimeerden] . onvoldoende bijkomende omstandigheden hebben gesteld die het handelen van Compaen onrechtmatig doen zijn. Het hof neemt bij dit oordeel tot uitgangspunt dat SNS de financiering van het project slechts wilde verlengen als Compaen de rechten en verplichtingen uit die financiering van DMB overnam. DMB kon, gelet op de grote financiële problemen waarin zij verkeerde, haar verplichtingen jegens SNS niet nakomen, waardoor de voortgang van het project [projectnaam] bedreigd werd. Bovendien hebben [geïntimeerden] . onvoldoende weersproken dat in 2009 bleek dat sprake was van verslechterde marktomstandigheden, waardoor het project niet haalbaar was (zoals Compaen bij conclusie van antwoord sub 20 en conclusie van dupliek sub 18 stelt) en dat daarmee bij het sluiten van de intentieovereenkomst rekening is gehouden. Onder deze omstandigheden kan Compaen geen onrechtmatig handelen worden verweten doordat zij, wetende van de verplichting van DMB uit de overeenkomst met [geïntimeerden] ,, toch heeft aangestuurd op ontbinding van die overeenkomst (hetgeen Compaen overigens ontkent). Dit geldt te meer nu Compaen zich de belangen van [geïntimeerden] in enige mate heeft aangetrokken door zich te verplichten een bedrag van € 100.000,-- bij te dragen als zou blijken dat DMB, kort gezegd, ondanks de ontbinding van de overeenkomst met [geïntimeerden] ., de garantiesom van € 300.000,-- aan [geïntimeerden] . verschuldigd zou worden.

Het hof komt niet tot een ander oordeel vanwege het (naar het hof begrijpt:) door [geïntimeerden] . gestelde feit dat het bedrag van de korting die Compaen bij de nieuwe overeenkomsten heeft bedongen (€ 300.000,--) gelijk is aan het bedrag van ‘de garantiesom’. Dit enkele (rekenkundig correcte) feit is onvoldoende om te kunnen concluderen dat Compaen heeft geprofiteerd van de (gestelde) wanprestatie van DMB.

Feiten die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden hebben [geïntimeerden] . niet te bewijzen aangeboden. Om die reden passeert het hof het bewijsaanbod van [geïntimeerden] .

De slotsom luidt dat hoewel de grieven 3 en 4 falen (zie het tussenarrest, overweging 4.9.3.) de grieven 1, 2 en 11 (deels) slagen en dat de overige grieven geen behandeling behoeven. Het vonnis waarvan beroep zal, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, vernietigd worden met afwijzing alsnog van de vordering van [geïntimeerden] . voor zover deze door de rechtbank is toegewezen. [geïntimeerden] . zullen als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld worden in de proceskosten in eerste aanleg.

[geïntimeerden] . zijn ook in hoger beroep de in het ongelijk gestelde partij. Daarom zullen zij veroordeeld worden in de proceskosten van het beroep. Het hof zal de door Compaen in hoger beroep gevorderde beslagkosten evenwel afwijzen. Compaen heeft op geen enkele wijze aangegeven om welke reden deze kosten door haar zijn gemaakt en [geïntimeerden] . hebben aangevoerd dat de beslagen onrechtmatig zijn.