HR, 24-03-2009, nr. 01905/07

24 maart 2009

Strafkamer

nr. 01905/07

SM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 28 september 2006, nummer 20/001923-04, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1943, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd dat de verzoeker niet-ontvankelijk wordt verklaard in het cassatieberoep.

De Hoge Raad heeft bij tussenarrest van 21 oktober 2008 de verdachte ontvankelijk in zijn beroep geoordeeld. Voormeld tussenarrest is aan het onderhavige arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Omdat de Advocaat-Generaal zich in zijn conclusie niet had uitgelaten over de middelen, heeft de Hoge Raad bij zijn tussenarrest - onder aanhouding van iedere verdere beslissing - de zaak verwezen naar de rol voor het nemen van een nadere conclusie door de Advocaat-Generaal.

De Advocaat-Generaal Jörg heeft bij aanvullende conclusie geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Beoordeling van het eerste middel

2.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof de grondslag van de tenlastelegging van feit 1A heeft verlaten.

2.2. Aan de verdachte is onder 1A tenlastegelegd dat:

"hij op een (aantal) tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 27 augustus 2001 tot en met 25 november 2003 te Rotterdam en/of in de woonplaats van de nader te omschrijven perso(o)n(en), in elk geval in Nederland en/of in België tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen (telkens) door het aannemen van een valse naam en/of van een valse hoedanigheid en/of door een of meer listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels, een (aantal) perso(o)n(en), te weten:

(...)

welke personen ieder een of meer malen geld(bedrag(en)) heeft/hebben verschaft/betaald/ overgemaakt aan [A] en/of [B] B.V., heeft bewogen tot de afgifte van die geldbedragen, hebbende verdachte en/of zijn mededader(s) toen aldaar (telkens) met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid brochures en/of kapitaalverstrekkingscontracten (door de verdachte(n) aangeduid als "registratie akte voor kapitaal verstrekking") verzonden en/of mondeling de juistheid van de inhoud van de brochures bevestigd aan een of meer van voornoemde personen en daarbij mondeling en/of schriftelijk aangegeven

* dat er op een specifieke manier wordt omgegaan met het ingelegde geld (o.a. het geld te allen tijde in Nederland zou blijven en "zichtbaar op onze investeringsgelden rekening" en/of

* dat de klantenkring van het bedrijf van verdachte en/of zijn mededader(s) "bestaat uit justitie, politiediensten en gemeentelijke instellingen" en/of

* (varianten van) beleggingcontract(en) opgesteld waarin - zakelijk weergegeven - wordt vermeld dat:

- het verstrekte kapitaal wordt belegd in het werkkapitaal van een met name genoemde buitenlandse onderneming en/of

- het ingelegde geld wordt gebruikt ter vergroting van het maatschappelijk kapitaal (bedrijfskapitaal) van de onderneming van verdachte en/of

- elke maand gedurende 20 maanden 5% en/of 6% van het ingelegde geld zal worden uitgekeerd als rente en/of een rendement wordt aangeboden dat zes maal de inleg bedraagt

- het ingelegde kapitaal na opzegging van het contract zal worden terugbetaald aan de inlegger en/of

* aan (een aantal van) genoemde perso(o)n(en) een of meer (zogenaamde) renteuitkering(en) heeft doen toekomen,

waardoor genoemde persoon/personen (telkens) werd(en) bewogen tot afgifte(n) van een of meer geldbedrag(en)."

2.3. Daarvan is bewezenverklaard dat:

"hij in de periode van 27 augustus 2001 tot en met 25 november 2003 te Rotterdam, in elk geval in Nederland tezamen en in vereniging met een ander, telkens met het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen telkens door een of meer listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels, personen, te weten:

(...)

welke personen ieder een of meer malen geld(bedragen) hebben verschaft/overgemaakt aan [A] en/of [B] B.V., heeft bewogen tot de afgifte van die geldbedragen, hebbende verdachte en zijn mededader toen aldaar telkens met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid

a. brochures verzonden en mondeling de juistheid van de inhoud van de brochures bevestigd aan een of meer van voornoemde personen en daarbij mondeling en/of schriftelijk aangegeven

* dat er op een specifieke manier wordt omgegaan met het ingelegde geld (o.a. het geld te allen tijde in Nederland zou blijven en "zichtbaar op onze investeringsgeldenrekening") en

* dat de klantenkring van het bedrijf van verdachte en zijn mededader "bestaat uit justitie, politiemensen en gemeentelijke instellingen"

en

kapitaalverstrekkingscontracten opgesteld waarin - zakelijk weergegeven - wordt vermeld dat

* het ingelegde geld wordt gebruikt ter vergroting van het kapitaal van de onderneming van verdachte en

* elke maand gedurende 20 maanden 5 % van het ingelegde geld zal worden uitgekeerd als rente en

* het ingelegde kapitaal na opzegging van het contract zal worden terugbetaald aan de inlegger en

aan een aantal van genoemde personen een of meer (zogenaamde) renteuitkeringen heeft doen toekomen

en/of

b. kapitaalverstrekkingscontracten opgesteld waarin - zakelijk weergegeven - wordt vermeld dat

* het verstrekte kapitaal wordt belegd in het werkkapitaal van een met name genoemde buitenlandse onderneming en

* een rendement wordt aangeboden dat zes maal de inleg bedraagt,

waardoor genoemde personen telkens werden bewogen tot afgifte van een of meer geldbedragen."

2.4. Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring voorts nog het volgende overwogen:

"1. De medeverdachte ([medeverdachte 1]) was formeel vanaf 27 november 2001 gevolmachtigd directeur van [B] BV. Deze BV nam deel aan het handelsverkeer onder meer onder de namen [C] en [A].

2. Vanaf december 2001 heeft [medeverdachte 1] ([B] BV) gelden aangetrokken van derden door middel van het zogenaamde "Partnership Trading Plan".

Dit plan hield in dat derden een bepaald geldsbedrag ter beschikking stelden aan [B] BV voor een periode van 20 maanden, dat de inlegger elke maand van die periode een vergoeding ontving van 5 % alsmede dat na afloop van die periode de volledige inleg zou worden gerestitueerd.

3. Volgens de brochure die [medeverdachte 1] gebruikte om derden over te halen deel te nemen aan het Partnerschip Trading Plan zou het aldus beschikbaar gestelde kapitaal worden gebruikt als handelskapitaal voor [B] BV, te weten voor de trading (handel) in computers en computeronderdelen onder de naam [C].

4. Het hof neemt aan dat deze wijze van kapitaal aantrekken (mede) is ontwikkeld door [verdachte]. Het hof leidt dit af uit de verklaring van [medeverdachte 1] (V3.02, 17 november 2003, blz. 226-227) en uit de gebleken intensieve bemoeienis van [verdachte] bij de contacten met kapitaalverschaffers en bij het bedenken van een "alternatief plan" nadat De Nederlandse Bank het Partnership Trading Plan had afgewezen (zie hierna, onder 7).

(...)

6. De Nederlandse Bank (DNB) is toezichthouder in het kader van de Wet toezicht kredietwezen 1992 (Wtk 1992). Op 3 december 2002 heeft DNB aan [medeverdachte 1]/[B] BV geschreven dat zij het vermoeden had dat, door het aantrekken van gelden van het publiek op de wijze van het Partnership Trading plan zonder dat [medeverdachte 1] daarvoor een vergunning had, art. 82 Wtk 1992 werd overtreden.

Na een onderzoek op het kantoor van [medeverdachte 1] en na de constatering dat [medeverdachte 1] door het plaatsen van advertenties bleef doorgaan met het aantrekken van kapitaal van derden, heeft DNB bij beslissing van 24 april 2003 aan [B] BV en aan [medeverdachte 1] een bestuurlijke boete opgelegd van EUR 87.125,-- wegens het bedrijfsmatig aantrekken van gelden van het publiek zonder toestemming ingevolge art. 82, eerste lid, Wtk 1992. Dit besluit is, na een bezwaar- en beroepsprocedure, onaantastbaar geworden.

Bovendien heeft DNB bij besluit van 4 maart 2003 een last onder dwangsom opgelegd, strekkende tot het binnen drie weken herstellen in de rechtmatige toestand onder verbeurte van een dwangsom van EUR 900.000,--. [medeverdachte 1] heeft zijn verzetprocedure tegen de invordering van de dwangsom gestaakt.

7. [Verdachte] heeft in maart/april, 2003, na de interventie van DNB, een andere constructie bedacht om gelden van derden aan te trekken die - naar zijn zeggen - niet in strijd zou zijn met art. 82 Wtk 1992.

Volgens deze constructie kregen kapitaalverschaffers zogenaamde "aandelen B" in [B] BV. Over het toelaten van deelnemers aan deze constructie zou volgens de brochure die [B] hiervan uitgaf (opgenomen als bijlage 73 bij het proces-verbaal) worden beslist door de vergadering van aandeelhouders.

Niet gebleken is dat over de toelaatbaarheid van deze constructie overleg is gevoerd door [medeverdachte 1] of [verdachte] met de toezichthouder DNB.

8. Niet gebleken is dat de statuten van [B] BV, die aangepast hadden moeten worden aan de onder 7 bedoelde constructie, zijn gewijzigd en dat er vergaderingen van aandeelhouders hebben plaats gehad. Anderzijds zijn de brochures en de contracten wel aangepast door te verwijzen naar "aandelen B", zijn er door [B] BV na maart 2003 advertenties geplaatst om het publiek te attenderen en zijn er nieuwe contracten gesloten zonder uitvoering te geven aan de "aandelen B"-constructie.

9. In juli 2003 is [B] BV nog een nieuw type contract gaan gebruiken (voorbeeld: bijlage 50 bij het proces-verbaal). Dit hield in dat de deelnemer een bedrag verschafte van EUR 39.285,-- voor een periode van tien maanden met een gegarandeerd rendement van zes maal de investering, waarbij onder andere werd toegezegd dat bij [E] een verzekering zou worden afgesloten tegen onder meer weer, natuurgeweld en faillissement van [B].

Volgens dit contract zou de inleg worden gebruikt als "werkkapitaal voor [D]". Het zou gaan om de productie van zonnepanelen die zouden worden gebruikt bij de garnalenkweek in Thailand.

10. Niet gebleken is dat de onder 9 genoemde verzekering bij [E] is afgesloten.

(...)

15. De wijze waarop [B] BV bedrijfsmatig gelden aantrok van het publiek valt evident onder het vergunningsvereiste van art. 82, eerste lid, Wtk 1992.

[Medeverdachte 1] en [verdachte] hadden dit, nu zij zich professioneel op deze markt begaven, moeten weten. Vanaf het begin hebben zij gehandeld in strijd met de Wtk 1992, die het publiek beoogt te beschermen tegen malafide financieringsconstructies en die toezicht regelt op kredietinstellingen (zoals het hof op de zitting van 8 maart 2006 reeds heeft overwogen bij de beoordeling van een prealabel verweer van [medeverdachte 1]). Zij hebben zich onttrokken aan dit toezicht.

16. De onder 7 omschreven constructie met "aandelen B", die juridisch gesproken niet is geëffectueerd, is niet anders dan het voortzetten van de oorspronkelijke constructie van het Partnership trading Plan onder een enigszins andere benaming, zulks ondanks de bestuurlijke boete en de dwangsom die inmiddels waren opgelegd door DNB.

Mede gelet op het feit dat over de toelaatbaarheid van de "aandelen B"-constructie geen overleg is gevoerd met DNB en dat nadien een nieuwe constructie is toegepast (genoemd onder 9) die eveneens evident valt onder het vergunningsvereiste van de Wtk 1992 - welke vergunning niet is gevraagd - concludeert het hof dat [medeverdachte 1] en [verdachte] vanaf het begin te kwader trouw zijn geweest waar het betreft de overtreding van de Wtk 1992. (...)"

2.5. Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat de in de telastelegging aan de desbetreffende contracten gegeven benaming, te weten "(varianten) van beleggingscontracten", gelet ook op de overige inhoud van die tenlastelegging, de ruimte biedt om in de bewezenverklaring die contracten aan te duiden als "kapitaalverstrekkingscontracten". Aldus heeft het Hof aan die op oplichting toegesneden tenlastelegging, waarin de benaming van die contracten van ondergeschikte betekenis is, een uitleg gegeven die met haar bewoordingen niet onverenigbaar is, zodat het middel faalt.

3. Beoordeling van het tweede middel

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak

De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf van 36 maanden waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.

5. Slotsom

Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 4 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;

vermindert deze in die zin dat deze 34 maanden waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren beloopt;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema en W.M.E. Thomassen, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 24 maart 2009.