Hof 's-Hertogenbosch, 21-06-2016, nr. 200.181.059, 01

Op grond van het arrest tot verwijzing van de Hoge Raad van 1 mei 2015 dient uitgegaan te worden van de volgende vaststaande feiten.

( i) De Ontvanger heeft over het jaar 2009 naheffingsaanslagen omzetbelasting en loonheffing opgelegd aan Reclame & Zo B.V. (hierna: R&Z). De Ontvanger heeft ter zake van deze aanslagen dwangbevelen uitgevaardigd. Op 14 augustus 2009 heeft de Ontvanger op grond van twee van die dwangbevelen beslag gelegd.

(ii) In het beslagexploot van 14 augustus 2009 was een openbare verkoop op 23 september 2009 aangezegd. De openbare verkoop is op die datum niet doorgaan maar uitgesteld.

(iii) De Ontvanger heeft in oktober en november 2009 andermaal naheffingsaanslagen omzetbelasting en loonheffing opgelegd. Op 26 november 2009 heeft de Ontvanger beslag gelegd op grond van de (twee) op 14 augustus 2009 en (vier) op 11 november 2009 uitgevaardigde dwangbevelen. Als verkoopdatum werd in beide exploten 27 januari 2010 aangezegd.

(iv) Op 8 en 9 december 2009 heeft R&Z schriftelijk verzocht om uitstel van betaling dan wel om een betalingsregeling. De Ontvanger heeft dit verzoek bij beschikking van 10 december 2009 afgewezen. R&Z heeft tegen deze afwijzing beroep ingesteld bij de directeur van de Belastingdienst. Na een hoorzitting op 7 januari 2010 heeft de directeur van de Belastingdienst bij uitspraak van 11 januari 2010 het beroep afgewezen.

( v) Vanaf 24 december 2009 heeft de Ontvanger wederom naheffingsaanslagen loonheffing opgelegd. Op 20 januari 2010 heeft de Ontvanger op grond van vijf op diezelfde dag uitgevaardigde dwangbevelen beslag gelegd.

(vi) Bij dagvaarding van 26 januari 2010 heeft R&Z verzet ingesteld tegen de executie van de dwangbevelen.

(vii) Op 27 januari 2010 heeft een openbare verkoop plaatsgevonden van de roerende zaken (de bedrijfsinventaris) waarop de Ontvanger beslag had gelegd.

(viii) Op 2 februari 2010 is R&Z op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard, waarbij de curator in die hoedanigheid is benoemd.

Bij inleidende dagvaarding van 26 januari 2010 heeft R&Z de Ontvanger gedagvaard voor de rechtbank Utrecht (thans rechtbank Midden-Nederland) en daarbij verzet ingesteld tegen de executie van de dwangbevelen, een verklaring voor recht gevorderd dat de Ontvanger jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door de schorsende werking van het verzet ex artikel 17 lid 2 Invorderingswet 1990 (Iw) te negeren alsmede veroordeling van de Ontvanger tot vergoeding van de door diens handelen veroorzaakte schade, nader op te maken bij staat.

De curator heeft deze procedure op de voet van artikel 27 Fw overgenomen.

Bij eindvonnis van 14 september 2011 heeft de rechtbank: (i) het verzet gedeeltelijk gegrond verklaard; (ii) voor recht verklaard dat de Ontvanger onrechtmatig jegens R&Z heeft gehandeld door de schorsende werking van het verzet te negeren; (iii) de Ontvanger veroordeeld tot vergoeding van alle hierdoor aan de zijde van R&Z geleden schade, nader op te maken bij staat; en (iv) de proceskosten tussen partijen gecompenseerd.

In het principaal hoger beroep is de Ontvanger met vijf grieven en in het incidenteel hoger beroep is de curator met vier grieven tegen het bestreden vonnis opgekomen.

Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft in zijn arrest van 15 oktober 2013 het vonnis van de rechtbank van 14 september 2011 vernietigd, het verzet ongegrond verklaard en de vorderingen van de curator afgewezen. Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft daartoe geoordeeld: (i) dat R&Z misbruik van haar bevoegdheid heeft gemaakt door zich op de schorsing van de tenuitvoerlegging van het dwangbevel te beroepen; (ii) dat dit voldoende rechtvaardiging oplevert om in het onderhavige geval een uitzondering op de hoofdregel, dat het instellen van verzet tot schorsing van de tenuitvoerlegging leidt, aan te nemen; en (iii) dat de Ontvanger dan ook, ondanks het verzet, tot executie heeft mogen overgaan.

De curator heeft van dat arrest beroep in cassatie ingesteld. De curator heeft één cassatiemiddel aangevoerd, bestaande uit zeven onderdelen. De onderdelen klagen dat het hof Arnhem-Leeuwarden van een verkeerde rechtsopvatting is uitgegaan, althans een onvoldoende (begrijpelijke) motivering heeft gehanteerd, door te overwegen dat:

a. de schorsende werking van het verzet op de voet van art. 17 lid 2 Iw door de rechter opzij kan worden gezet en/of dat sprake is van een hoofdregel van schorsende werking, waarop een uitzondering mogelijk is en/of

b. het mogelijk is misbruik te maken van de mogelijkheid om de aan het verzet op basis van art. 17 lid 2 Iw verbonden schorsing van de tenuitvoerlegging in te roepen en/of

c. het mogelijk is misbruik te maken van de mogelijkheid om op grond van art. 17 Iw verzet in te stellen en/of

d. in dit geval sprake is van een evident kansloos verzet en/of

e. de belangenafweging in het voordeel van de Ontvanger moet uitvallen en/of

f. door het maken van misbruik van verzet op de voet van art. 17 lid 2 Iw dan wel van een beroep op de schorsende werking daarvan, het de Ontvanger zonder meer is toegestaan de executie voort te zetten en/of

g. de Ontvanger, ondanks het verzet, tot executie mocht overgaan.

De Hoge Raad heeft in het arrest van 1 mei 2015 geoordeeld dat de klacht dat de schorsende werking die het verzet op grond van art. 17 lid 2, tweede volzin, Iw heeft, alleen opzij gezet kan worden door een rechterlijke beslissing, gegrond is. De Hoge Raad heeft daartoe als volgt geoordeeld:

“3.3.2 In HR 7 oktober 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1475, NJ 1995/411 is beslist dat de bevoegdheid van de belastingschuldige om zich te beroepen op de schorsende werking die het door hem tegen het dwangbevel ingestelde verzet op grond van art. 17 lid 2, tweede volzin, Iw heeft, vatbaar is voor misbruik en dat in het geval dat van misbruik sprake is, door hem geen beroep kan worden gedaan op die schorsende werking. Voorts is in dit arrest beslist dat alleen een zwaarwegend belang van de Ontvanger kan rechtvaardigen dat de schorsende werking van het verzet op deze grond wordt opzijgezet, en dat van misbruik van bevoegdheid sprake kan zijn als het verzet, gelet op hetgeen de belastingplichtige ter ondersteuning daarvan heeft aangevoerd, zo duidelijk kansloos is dat het belang van de belastingplichtige bij schorsing van de tenuitvoerlegging niet opweegt tegen het belang van de Ontvanger bij voortzetting van de tenuitvoerlegging.

Deze beslissingen zijn herhaald in HR 8 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA1525, NJ 2008/368. In dat arrest ging het niet, zoals in het arrest van HR 7 oktober 1994, om een door de Ontvanger tegen de belastingschuldige aangespannen kort geding waarin hij vordert te bepalen dat het verzet geen schorsende werking toekomt, maar om een verzetprocedure waarin hij incidenteel uitvoerbaarverklaring bij voorraad vorderde van een in vorige instantie uitgesproken ongegrondverklaring van een verzet. Deze uitvoerbaarverklaring werd door de Ontvanger gevorderd omdat daarmee de schorsende werking van het verzet zou worden opzijgezet. Om deze reden werd die vordering door de Hoge Raad toewijsbaar geoordeeld.

De wet verbindt in art. 17 lid 2, tweede volzin, Iw aan het verzet zonder meer het gevolg van schorsende werking. Dit berust, zoals overwogen in de arresten van 7 oktober 1994 en 8 juni 2007, op een welbewuste keuze van de wetgever. Daarmee strookt, zoals al besloten ligt in deze arresten - met name in dat van 8 juni 2007 (zie hiervoor in 3.3.3) -, dat in geval van misbruik van bevoegdheid alleen door een rechterlijke beslissing de schorsende werking aan het verzet kan worden ontnomen. Voor deze beperking bestaat ook aanleiding nu het gaat om de tenuitvoerlegging van een titel die (als zodanig) niet door de rechter is getoetst.”

De Hoge Raad heeft in rechtsoverweging 3.4 van het arrest van 1 mei 2015 geoordeeld dat de overige klachten van de curator niet tot cassatie kunnen leiden.

De in cassatie niet of tevergeefs bestreden oordelen in het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 15 oktober 2013 zijn in kracht van gewijsde gegaan en het hof is daaraan gebonden.

Dit betekent dat het hof na verwijzing ervan dient uit te gaan dat (ook) in geval van misbruik van bevoegdheid alleen door een rechterlijke beslissing de schorsende werking aan het verzet kan worden ontnomen. Het feit dat de Hoge Raad in het arrest van 1 mei 2015 heeft geoordeeld dat de overige klachten niet tot cassatie kunnen leiden en deze klachten dus tevergeefs zijn voorgesteld, betekent: (i) dat het verzet van R&Z zo duidelijk kansloos was dat het belang van R&Z bij schorsing van de tenuitvoerlegging niet opweegt tegen het belang van de Ontvanger bij voortzetting van de tenuitvoerlegging, en dat R&Z aldus misbruik van haar bevoegdheid heeft gemaakt door de aan het verzet verbonden schorsing van de tenuitvoerlegging in te roepen; en (ii) dat nu van misbruik van bevoegdheid sprake is door R&Z geen beroep kan worden gedaan op die schorsende werking.

Uit het voorgaande volgt dat nu door R&Z geen beroep kon worden gedaan op de schorsende werking van het verzet de aangezochte rechter de schorsende werking aan het verzet zou hebben ontnomen (zie rov. 3.3.2 van voormeld arrest van de Hoge Raad van 1 mei 2015). Grief 1 in het incidenteel hoger beroep faalt derhalve.

Vaststaat dat de Ontvanger in weerwil van het door R&Z ingestelde verzet de tenuitvoerlegging van de dwangbevelen heeft voortgezet en de schorsende werking van het verzet aldus heeft genegeerd. Nu de Hoge Raad in het arrest van 1 mei 2015 heeft geoordeeld dat in geval van misbruik van bevoegdheid alleen de rechter de schorsende werking aan het verzet kan ontnemen, heeft de Ontvanger door in weerwil van het verzet de executie voort te zetten onrechtmatig jegens R&Z gehandeld. Hiermee is gegeven dat de grieven II en IV in het principaal hoger beroep falen.

Het hof dient nog te oordelen over grief III in het principaal hoger beroep en de grieven 2 tot en met 4 in het incidenteel hoger beroep, waarop het hof Arnhem-Leeuwarden in het arrest van 15 oktober 2013 niet heeft beslist. Grief III in het principaal hoger beroep keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het aannemelijk is dat R&Z door het voortzetten van de executie na het ingestelde verzet schade heeft geleden en tegen de verwijzing naar de schadestaatprocedure. De grieven 2 tot en met 4 in het incidenteel hoger beroep richten zich tegen het door de rechtbank gegeven referentiekader voor de vaststelling van de schade.

Vaststaat dat R&Z misbruik van haar bevoegdheid heeft gemaakt door de aan het verzet verbonden schorsing van de tenuitvoerlegging in te roepen en dat de aangezochte rechter de schorsende werking aan het verzet zou hebben ontnomen. Dit betekent dat het hof met de rechtbank van oordeel is dat voor de vaststelling van de schade als uitgangspunt dient te worden genomen de situatie waarin R&Z verkeerde na de openbare verkoop op 27 januari 2010 en de situatie waarin zij zou hebben verkeerd op het moment dat de rechter de schorsende werking aan het verzet zou hebben ontnomen (en de Ontvanger de tenuitvoerlegging van het dwangbevel had kunnen voorzetten). Grief 2 in het incidenteel hoger beroep faalt.

Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat de mogelijkheid dat R&Z als gevolg van de onrechtmatige voortzetting van de executie door de Ontvanger schade heeft geleden aannemelijk is. Indien de Ontvanger de schorsende werking van het verzet had gerespecteerd en voor de faillietverklaring geen executie van de roerende zaken (de bedrijfsinventaris) had plaatsgevonden, had R&Z, naar het hof begrijpt uit de stellingen van de curator, onder meer nog eventueel omzet kunnen genereren. Grief III in het principaal hoger beroep faalt derhalve.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat de schade voortvloeit uit het feit dat R&Z gedurende enkele dagen of weken - afhankelijk van het tijdstip waarop een dergelijke rechterlijke beslissing zou zijn verkregen (welke termijn door de rechtbank is gesteld op maximaal 6 weken) - geen omzet heeft kunnen genereren. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat dit in de huidige situatie waarin R&Z failliet is verklaard betekent dat de schade is gelegen in het verschil tussen de baten van de boedel op het moment van faillissement en de baten die de boedel zou hebben gehad indien de Ontvanger opheffing van de schorsende werking via de rechter had bewerkstelligd.

Het hof is met de curator van oordeel dat de rechtbank hiermee de omvang van de schade en de periode waarin R&Z mogelijk schade heeft geleden ten onrechte heeft beperkt. Niet uitgesloten is immers dat R&Z als gevolg van de onrechtmatige executie naast omzetderving andere schade heeft geleden en dat de rechterlijke beslissing in de verzetprocedure niet binnen een termijn van 6 weken zou zijn gegeven. Evenmin staat vast dat R&Z, indien het dwangbevel niet op 27 januari 2010 ten uitvoer was gelegd en de executoriale verkoop van de bedrijfsinventaris zou hebben plaatsgevonden, op 2 februari 2010 was gefailleerd. De grieven 3 en 4 in het incidenteel hoger beroep slagen.

Naar het oordeel van het hof dient de rechter in de schadestaatprocedure in volle omvang over de schade en de periode waarin schade zou zijn geleden, zij het met inachtneming van hetgeen hiervoor in 3.5.2 is overwogen, te kunnen beslissen.

Het slagen van de grieven 3 en 4 in het incidenteel hoger beroep leidt niet tot vernietiging van het bestreden vonnis van rechtbank van 14 september 2011. De rechtbank heeft in het dictum de Ontvanger immers veroordeeld tot vergoeding van alle schade die R&Z als gevolg van de onrechtmatige executie door de Ontvanger heeft geleden. Het hof merkt daarbij op dat het dictum van de onderhavige uitspraak van het hof dient te worden uitgelegd met inachtneming van de overwegingen die tot deze uitspraak hebben geleid (HR 4 maart 2016, ECLI:NL:HR: 2016:369).

de slotsom

De slotsom luidt dat de grieven in het principaal hoger beroep falen en dat de grieven in het incidenteel hoger beroep deels falen. Het vonnis van de rechtbank van 14 september 2011 zal worden bekrachtigd. De Ontvanger zal worden veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep, daaronder begrepen de procedure na verwijzing. Nu partijen in het incidenteel hoger beroep over en weer in het gelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten van het incidenteel hoger beroep worden gecompenseerd op de wijze als in het dictum van dit arrest is bepaald.