Hof Arnhem-Leeuwarden, 15-10-2013, nr. 200.100.787

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 7 juli 2010 en 14 september 2011 die de rechtbank Utrecht tussen de Ontvanger als geopposeerde en de curator als opposant heeft gewezen. Het vonnis van 14 september 2011 is gepubliceerd onder LJN: BT7282.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 12 december 2011,

- de conclusie van eis in hoger beroep,

- de memorie van antwoord/tevens van incidenteel hoger beroep,

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep,

- een akte houdende overlegging productie aan de zijde van de curator,

- een antwoordakte.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

De Ontvanger heeft over het jaar 2009 diverse naheffingsaanslagen omzetbelasting en loonheffing opgelegd aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Reclame & Zo B.V. (hierna: R&Z).

Op 3 juni 2009, 14 augustus 2009, 11 november 2009 en 20 januari 2010 heeft de Ontvanger terzake van deze aanslagen dwangbevelen uitgevaardigd.

Op 14 augustus 2009 heeft de Ontvanger beslag gelegd op grond van twee op 3 juni 2009 uitgevaardigde dwangbevelen.

In het beslagexploot van 14 augustus 2009 was een openbare verkoop op 23 september 2009 aangezegd. Op 8 september 2009 heeft een bespreking tussen de Ontvanger en R&Z plaatsgevonden en is overeengekomen dat de verkoopdatum zou worden opgeschort tot 15 oktober 2009 en dat R&Z op 6 oktober 2009 zou laten weten of zij haar belastingschuld geheel zou kunnen betalen dan wel gedeeltelijk, in welk geval zekerheden zouden moeten worden verstrekt.

De afspraak van 6 oktober 2009 werd, wegens verhindering aan de zijde van R&Z, uitgesteld tot 13 oktober 2009. Betaling bleek op dat moment niet mogelijk wegens gebrek aan liquide middelen, maar de verwachting aan de zijde van R&Z was dat een aantal facturen van R&Z op korte termijn zou worden betaald. De Ontvanger was vervolgens bereid om de openbare verkoop nogmaals uit te stellen.

De belastingschuld van R&Z liep op, zodat de Ontvanger in oktober en november 2009 andermaal naheffingsaanslagen omzetbelasting en loonheffing heeft opgelegd. De totale belastingschuld bedroeg toen (nominaal) ongeveer € 180.000.

Op 26 november 2009 heeft de Ontvanger eenmaal beslag gelegd op grond van twee op 14 augustus 2009 uitgevaardigde dwangbevelen en eenmaal op grond van vier op 11 november 2009 uitgevaardigde dwangbevelen. Als verkoopdatum werd in beide exploten 27 januari 2010 aangezegd.

Op 8 en 9 december 2009 heeft R&Z schriftelijk verzocht om uitstel van betaling dan wel om een betalingsregeling. De Ontvanger heeft dit verzoek bij beschikking van 10 december 2009 afgewezen.

R&Z heeft tegen deze afwijzing beroep ingesteld bij de directeur van de Belastingdienst. Na een hoorzitting op 7 januari 2010, waarbij R&Z haar beroep heeft kunnen toelichten, heeft de directeur van de Belastingdienst bij uitspraak van 11 januari 2010 het beroep afgewezen.

Vanaf 24 december 2009 heeft de Ontvanger wederom diverse naheffingsaanslagen loonheffing opgelegd. Op 20 januari 2010 heeft de Ontvanger op grond van vijf op diezelfde dag uitgevaardigde dwangbevelen beslag gelegd. Steeds is op dezelfde roerende zaken beslag gelegd.

De reeds aangezegde executieverkoop op 27 januari 2010 van de op 26 november 2009 beslagen roerende zaken is aangekondigd door middel van aanplakbiljetten en een advertentie.

Bij dagvaarding van 26 januari 2010 heeft R&Z verzet ingesteld tegen de executie van de dwangbevelen.

Op 27 januari 2010 heeft een openbare verkoop plaatsgevonden van de roerende zaken waarop de Ontvanger op 26 november 2009 het eerste beslag had gelegd, en mede voor de naheffingsaanslagen waarvoor op 26 november 2009 en 20 januari 2010 cumulatief beslag was gelegd. De twee aanslagen waarvoor op 14 augustus 2009 beslag was gelegd, waren in september 2009 voldaan.

Op 2 februari 2010 is R&Z op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard.

Na faillissement bedroeg de openstaande belastingschuld een bedrag van (nominaal) € 272.970.

In dit geding zijn partijen verdeeld over het antwoord op de vraag of de Ontvanger gerechtigd was om ondanks het door R&Z bij dagvaarding van 26 januari 2010 ingestelde verzet tegen de executie van de door de Ontvanger uitgevaardigde dwangbevelen, de schorsende werking van het verzet ex artikel 17 lid 2 Invorderingswet 1990 (Iw) te negeren en op 27 januari 2010 over te gaan tot de reeds aangezegde openbare verkoop van de bedrijfsinventaris.

De rechtbank heeft, samengevat, geoordeeld dat de Ontvanger niet zonder tussenkomst van de rechter tot tenuitvoerlegging van de dwangbevelen had mogen overgaan. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat - indien de Ontvanger de schorsende werking van artikel 17 Iw niet had genegeerd - het ging om een duidelijk kansloos verzet. De rechtbank heeft de Ontvanger aansprakelijk geacht voor de schade die R&Z heeft geleden door het negeren door de Ontvanger van de schorsende werking en heeft de zaak verwezen naar de schadestaat-procedure.

In het principaal hoger beroep is de Ontvanger met vijf grieven en in het incidenteel hoger beroep is de curator met vier grieven tegen het bestreden vonnis opgekomen. Grief I in het principaal hoger beroep keert zich tegen de volledigheid van de door de rechtbank vastgestelde feiten. Nu het hof met inachtneming van de bezwaren geuit in de toelichting op grief I de feiten opnieuw heeft vastgesteld, heeft de Ontvanger geen verder belang meer bij de grief.

De grieven II en IV in het principaal hoger beroep keren zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de Ontvanger niet gerechtigd was om de schorsende werking, die uitging van het verzet ex artikel 17 Iw, te negeren zonder tussenkomst van de rechter en dat de Ontvanger onrechtmatig jegens R&Z heeft gehandeld door de executie desondanks door te zetten. De Ontvanger stelt, onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis van artikel 17 Iw en het arrest van de Hoge Raad van 7 oktober 1994 (LJN: ZC1475), dat de belastingschuldige die op voet van artikel 17 Iw in verzet komt tegen de tenuitvoerlegging van een dwangbevel en daarbij misbruik maakt van zijn bevoegdheid zich op de schorsing van de tenuitvoerlegging te beroepen - zoals bij een duidelijk kansloos verzet - de aan het verzet verbonden schorsing niet kan inroepen. Volgens de Ontvanger was het verzet van R&Z duidelijk kansloos, zodat zij de aan het verzet verbonden schorsing niet kan inroepen. Voorts leidt de Ontvanger uit het arrest van de Hoge Raad van 19 oktober 2001 (LJN: ZC3636) en uit de conclusie van de Advocaat-Generaal bij dat arrest primair af dat hij in geval van misbruik van bevoegdheid door de belastingschuldige aan de schorsende werking voorbij kan gaan zonder dat de rechter daarover heeft geoordeeld. Subsidiair stelt de Ontvanger zich op het standpunt dat indien het arrest zo moet worden uitgelegd dat de Ontvanger alleen in geval van "bijkomende omstandigheden" zonder tussenkomst van de rechter aan de schorsende werking van een verzet ex artikel 17 Iw mag voorbijgaan, de omstandigheden in de onderhavige zaak in combinatie met het gegeven dat het verzet duidelijk kansloos is, zodanig zijn dat deze rechtvaardigen dat de Ontvanger zonder tussenkomst van de rechter aan de schorsende werking van het verzet is voorbij gegaan. Volgens de Ontvanger gaat het hier om de combinatie van het tijdstip van dagvaarden (zó laat dat de Ontvanger de zaak niet meer voor de reeds aangezegde verkoop op 27 januari 2010 aan de rechter kon voorleggen) en het wezenlijke belang dat de Ontvanger bij de verkoop had. Zo wist R&Z vanaf 26 november 2009 dat de verkoop van de in beslag genomen zaken op 27 januari 2010 zou plaatsvinden, maar bracht zij niettemin eerst op 26 januari 2010 de verzetdagvaarding uit. De verkoop was toen al door de belastingdeurwaarder voorbereid en de Ontvanger had al kosten gemaakt voor de advertenties. Bovendien liep de belastingschuld (omzetbelasting en loonbelasting) maandelijks op. Het definitieve karakter van een openbare verkoop staat er volgens de Ontvanger niet aan in de weg om zonder tussenkomst van de rechter hiertoe over te gaan, omdat de belastingschuldige de verzetprocedure gewoon kan doorzetten en de Ontvanger schadeplichtig is indien het verzet gegrond wordt verklaard.

Ten aanzien van het arrest van de Hoge Raad van 8 juni 2007 (LJN: BA1525) betwist de Ontvanger primair dat daaruit volgt dat de hoofdregel is dat de Ontvanger de rechter moet verzoeken om opheffing van de schorsende werking van een verzet ex artikel 17 Iw. Als wel van een dergelijke hoofdregel moet worden uitgegaan, dan stelt de Ontvanger subsidiair dat in onderhavige zaak sprake is van een uitzondering die rechtvaardigt dat van de hoofdregel wordt afgeweken. Voorts stelt de Ontvanger dat het verzet niet illusoir wordt als de Ontvanger de schorsende werking van het verzet zelfstandig mag negeren, zoals de rechtbank heeft overwogen, want het handelen van de Ontvanger kan in de verzetprocedure achteraf worden getoetst. Bovendien heeft de belastingschuldige altijd zelf de mogelijkheid een kort geding te starten om schorsing van de verkoop te vorderen. Een dergelijke dubbele procedure werd tijdens de parlementaire behandeling van artikel 17 Iw, volgens de Ontvanger, voor "notoire wanbetalers" al passend geacht.

De curator heeft samengevat het volgende aangevoerd. Uit het arrest van de Hoge Raad van 7 oktober 1994 (LJN: ZC1475) volgt niet dat de Ontvanger, zonder voorafgaand rechterlijk oordeel, aan de schorsende werking van het verzet voorbij kan gaan. Uit dit arrest en ook uit het arrest van de Hoge Raad van 8 juni 2007 (LJN: BA1525) volgt, volgens de curator, dat de rechter de schorsende werking van het verzet opzij kan zetten in het geval van een zwaarwegend belang van de Ontvanger. Volgens de curator volgt uit de conclusie van de Advocaat-Generaal bij het arrest van de Hoge Raad van 19 oktober 2001 (LJN: ZC3636) slechts dat de schorsende werking kan worden genegeerd onder de specifieke omstandigheden van de desbetreffende zaak, die wezenlijk afwijken van de onderhavige zaak. Ook benadrukt de curator dat de keuze van de wetgever duidelijk is, namelijk toekenning van een schorsende werking aan artikel 17 Iw teneinde te voorkomen dat de belastingplichtige ook nog een kort geding procedure moet aanspannen om de tenuitvoerlegging op te schorten. De curator voert voorts aan dat er geen omstandigheden zijn die rechtvaardigen dat de Ontvanger aan tussenkomst van de rechter is voorbij gegaan. De wetgever heeft juist geen termijn gesteld voor het instellen van het verzet, zodat de belastingschuldige het recht heeft om het verzet op het allerlaatste moment in te stellen. Ook kan volgens de curator niet aan de belastingschuldige worden tegengeworpen dat de belangen van de Ontvanger worden geschaad, doordat hij de openbare verkoop moet uitstellen. De curator voert tot slot nog aan, onder verwijzing naar een uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 14 maart 2012 (LJN: BW6663), literatuur en het rapport 2010/170 van de Nationale Ombudsman, dat de Ontvanger niet zonder voorafgaand rechterlijk oordeel de schorsende werking van het verzet kan negeren.

Het hof stelt het volgende voorop. Uit de wetsgeschiedenis van artikel 17 Iw volgt dat de wetgever een uitdrukkelijke keuze heeft gemaakt om schorsende werking toe te kennen aan het instellen van het verzet tegen een dwangbevel teneinde te bereiken dat de belastingschuldige, anders dan tot dan toe het geval was, geen kort geding procedure hoeft aan te spannen om de tenuitvoerlegging van de Ontvanger te stoppen. Bij deze afweging is het risico dat van de mogelijkheid tot schorsing van de tenuitvoerlegging misbruik of oneigenlijk gebruik kan worden gemaakt uitdrukkelijk door de wetgever in ogenschouw genomen (Kamerstukken II 1988/89, 20588, nr. 9, pag. 21 en 22). Vervolgens heeft de Hoge Raad zich in de door partijen genoemde arresten, onder meer, over de schorsende werking van het verzet ex artikel 17 Iw uitgelaten. Tussen partijen is niet in debat dat de aan de door hen genoemde arresten ten grondslag liggende casusposities niet overeenkomen met onderhavige zaak. De arresten bieden echter wel aanknopingspunten voor de beoordeling van onderhavige zaak.

Alleen een zwaarwegend belang van de Ontvanger kan rechtvaardigen dat de schorsende werking van het verzet wordt opzijgezet. Dit is het geval wanneer de belastingschuldige die op de voet van artikel 17 lid 1 Iw verzet heeft gedaan tegen de tenuitvoerlegging van een dwangbevel, zijn bevoegdheid misbruikt door de aan het verzet verbonden schorsing van de tenuitvoerlegging in te roepen. Daarvan is sprake als het verzet, gelet op hetgeen de belastingschuldige ter ondersteuning daarvan heeft aangevoerd, zo duidelijk kansloos is dat het belang van de belastingschuldige bij schorsing van de tenuitvoerlegging niet opweegt tegen het belang van de Ontvanger bij voortzetting van de tenuitvoerlegging (vgl. HR 7 oktober 1994, LJN: ZC1475 en HR 8 juni 2007, LJN: BA1525). Het hof zal eerst beoordelen of sprake is van een duidelijk kansloos verzet.

R&Z heeft in de verzetdagvaarding vijf verzetsgronden aangevoerd. Het hof oordeelt hierover als volgt:

- De eerste verzetsgrond inhoudende dat één van de dwangbevelen nietig was, was kansloos, omdat vaststaat dat de executie geen betrekking had op dit dwangbevel.

- De tweede verzetsgrond inhoudende dat een deel van de goederen niet vatbaar was voor beslag omdat deze aan derden toebehoorden, was kansloos omdat niet de belastingplichtige maar alleen de derde kan opkomen tegen beslagen die op dergelijke goederen zijn gelegd.

- De derde verzetsgrond had betrekking op de vraag of diverse aanslagen omzetbelasting materieel verschuldigd zijn. Op grond van artikel 17 lid 3 Iw kan een verzet niet zijn gegrond op de stelling dat de belastingaanslag ten onrechte of tot een te hoog bedrag is vastgesteld. Gelet op deze bepaling kan ook deze verzetsgrond als duidelijk kansloos worden aangemerkt.

- De vierde verzetsgrond stelde dat aan de voorwaarden voor versnelde executie niet was voldaan. Deze verzetsgrond is kansloos, omdat ingevolge artikel 10 lid 1 sub e Iw versnelde executie mogelijk is indien, zoals in het onderhavige geval, beslag lag op de goederen van de belastingplichtige.

- De vijfde verzetsgrond betrof de wijze van de tenuitvoerlegging van de dwangbevelen, welke wijze volgens R&Z een onrechtmatige overheidsdaad opleverde, onder meer omdat de Ontvanger geen redelijk belang had bij de executie. De curator heeft echter niet weersproken, dat - samengevat - R&Z niet voldeed aan de voor een uitstel van betaling vereiste verklaring van een deskundige, R&Z niet voldeed aan het voor opschorten van de executiedatum gestelde vereiste dat lopende betalingsverplichtingen stipt worden nagekomen en R&Z niet voldeed aan het voor uitstel van betaling voor de duur van twee jaar gestelde vereiste dat lopende betalingsverplichtingen worden bijgehouden. Ook deze verzetsgrond kan derhalve als duidelijk kansloos worden aangemerkt.

Nu sprake is van een duidelijk kansloos verzet dient vervolgens het belang van R&Z bij schorsing tegen het belang van de Ontvanger bij voortzetting van de tenuitvoerlegging te worden afgewogen. Het hof is van oordeel dat de Ontvanger voldoende specifieke omstandigheden heeft aangevoerd, die het belang van de Ontvanger bij voortzetting van de tenuitvoerlegging als zwaarwegend kunnen rechtvaardigen. Het hof acht daartoe het volgende van belang. Vaststaat dat R&Z tenminste vanaf juni 2009 achterstanden had in de betaling van diverse naheffingsaanslagen omzetbelasting en loonheffing over 2009. Op verzoek van R&Z is de Ontvanger in het gesprek van 8 september 2009 bereid geweest om de in het beslagexploot van 14 augustus 2009 aangezegde openbare verkoop op 23 september 2009 op te schorten tot 15 oktober 2009. Op 13 oktober 2009 heeft R&Z de Ontvanger laten weten niet in staat te zijn om aan de afgesproken voorwaarden voor de opschorting te kunnen voldoen, wegens gebrek aan liquide middelen. In het door R&Z geschetste vooruitzicht dat zij binnenkort wel over liquide middelen zou beschikken, is de Ontvanger andermaal bereid gebleken om de openbare verkoop uit te stellen. De belastingschulden (omzetbelasting en loonheffing) bleven echter maandelijks (fors) oplopen, waarvoor telkens nieuwe dwangbevelen zijn uitgevaardigd. Dit heeft ertoe geleid dat op 26 november 2009 opnieuw twee executoriale beslagen zijn gelegd, beide met aanzegging tot openbare verkoop op 27 januari 2010. Bij beschikking van 10 december 2009 heeft de Ontvanger het verzoek om uitstel dan wel om een betalingsregeling gemotiveerd afgewezen. Op dat moment had R&Z over de eerste vijf maanden van 2009 omstreeks € 90.000 te weinig omzetbelasting afgedragen en werd evenmin aan de lopende verplichtingen ter zake van loonheffing en omzetbelasting voldaan. Ook het beroepschrift van R&Z is bij uitspraak van 11 januari 2010 gemotiveerd afgewezen. Vanwege het uitblijven van (voldoende) betaling heeft de Ontvanger op 24 december 2009 wederom diverse naheffingsaanslagen loonheffing opgelegd en is op 20 januari 2010 wederom executoriaal beslag gelegd (voor een te vorderen bedrag van in totaal € 95.136).

Tegen de achtergrond van bovengeschetste omstandigheden, waarbij R&Z de afspraken gemaakt in het gesprek op 8 september 2009 niet is nagekomen, de Ontvanger desondanks bereid is geweest om diverse keren de openbare verkoop op te schorten, de betalingsachterstanden maandelijks (fors) opliepen, R&Z reeds op 26 november 2009 kennis droeg van de datum van de opnieuw aangezegde openbare verkoop (op 27 januari 2010) en het R&Z op 11 januari 2010 bekend was dat haar beroep was afgewezen, is het hof van oordeel dat de belangen van de Ontvanger in dat stadium bij de onmiddellijke executoriale verkoop ter inning van ongeveer € 180.000, zelfs als deze verkoop voorzienbaar slechts ongeveer € 7.000 zou opleveren, aanmerkelijk zwaarder wegen dan die van R&Z bij behoud van haar (kantoor-)inventaris en de mogelijkheid om ten koste van de Ontvanger zonder afdracht van loonheffing en omzetbelasting (met oploop van onverhaalbare belastingschulden als gevolg) door te gaan met haar verkopen, ook al zou de executie in feite het einde van haar onderneming betekenen. Daarbij is voorts van belang dat de belastingdeurwaarder de verkoop reeds had voorbereid en dat advertentiekosten waren gemaakt. Door desondanks en zo laat verzet in te stellen, heeft R&Z misbruik van haar bevoegdheid gemaakt.

Al het voorgaande levert een voldoende rechtvaardiging op om in het onderhavige geval een uitzondering op de hoofdregel, dat het instellen van verzet tot schorsing van de tenuitvoerlegging leidt, aan te nemen. De Ontvanger heeft dan ook, ondanks het verzet, tot executie mogen overgaan. De grieven II en IV in het principaal hoger beroep slagen.

Grief III in het principaal hoger beroep en de grieven 1 tot en met 4 in het incidenteel hoger beroep zijn alle gericht tegen de overwegingen van de rechtbank die voortbouwen op haar oordeel dat de Ontvanger onrechtmatig jegens R&Z heeft gehandeld door de executie ondanks het ingestelde verzet door te zetten, en - samengevat - daardoor jegens R&Z schadeplichtig is. Nu het hof hiervoor tot het oordeel is gekomen dat de Ontvanger niet onrechtmatig jegens R&Z heeft gehandeld, behoeven genoemde grieven geen verdere bespreking meer.

Grief V in het principaal hoger beroep is gericht tegen de compensatie van de proceskosten omdat elk van partijen op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen.

De grief slaagt, nu het verzet alsnog ongegrond zal worden verklaard en de overige vorderingen van de curator alsnog zullen worden afgewezen.

De grieven II, IV en V in het principaal hoger beroep slagen, zodat het bestreden vonnis zal worden vernietigd en het verzet ongegrond zal worden verklaard en de overige vorderingen van de curator zullen worden afgewezen. Bij behandeling van de grieven I en III heeft de Ontvanger door het slagen van de grieven II en IV geen belang meer.

De grieven in het incidenteel hoger beroep falen alle.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof de curator in de kosten van beide instanties veroordelen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van de Ontvanger zullen worden vastgesteld op € 263 aan verschotten (griffierecht) en € 1.356 (3 punten x tarief II) aan salaris advocaat.

De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van de Ontvanger zullen worden vastgesteld op € 681 aan verschotten (€ 15 explootkosten + € 666 griffierecht) en € 1.341 (1,5 punten x tarief II) aan salaris advocaat.

De kosten voor de procedure in het incidenteel hoger beroep aan de zijde van de Ontvanger worden vastgesteld op € 670,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.

Het hof, recht doende in principaal en incidenteel hoger beroep:

vernietigt het vonnis van 14 september 2011 van de rechtbank Utrecht en doet opnieuw recht;

verklaart het verzet ongegrond;

wijst de vorderingen van de curator af;

veroordeelt de curator in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van de Ontvanger wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 263 voor verschotten en op € 1.356 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het principaal en incidenteel hoger beroep vastgesteld op € 681 voor verschotten en op € 2.011,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, S.B. Boorsma en Ch.E. Bethlem en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2013.