Hof Arnhem-Leeuwarden, 26-07-2022, nr. 200.289.739

Naar aanleiding van het arrest van 15 februari 2022 heeft op 22 juni 2022 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.

[appellant] is meer dan 32 jaar in dienst geweest bij (rechtsvoorgangers van) ROC. Hij werkte bij deze onderwijsinstelling als voltijds docent. Op 1 juli 2020 is aan de arbeidsovereenkomst een einde gekomen omdat [appellant] de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt. Enkele jaren daarvoor echter, in maart 2016, was [appellant] al uitgevallen wegens arbeidsongeschiktheid. ROC heeft (na een loonsanctie) het loon van [appellant] doorbetaald tot 7 maart 2019. Met ingang van deze datum ontvangt [appellant] een WGA-uitkering op basis van 53,81% arbeidsongeschiktheid. Er werd daarna door [appellant] niet meer gewerkt en door ROC geen loon meer betaald. Op 7 juni 2019 heeft [appellant] ROC verzocht het dienstverband te beëindigen onder toekenning van de transitievergoeding en uitbetaling van resterend verlof. Partijen zijn het hierover niet eens kunnen worden.

Volgens [appellant] heeft ROC door zijn aanbod niet te aanvaarden gehandeld in strijd met goed werkgeverschap dat artikel 7:611 BW voorschrijft. [appellant] heeft bij de kantonrechter gevorderd dat ROC wordt veroordeeld om aan hem een schadevergoeding te betalen ter hoogte van de transitievergoeding (€ 81.000,- bruto), plus rente en kosten, en veroordeling van ROC tot het opmaken van een eindafrekening (met het oog op vakantiedagen, vakantiegeld en eindejaarsuitkering) op straffe van een dwangsom.

ROC heeft zich tegen deze vorderingen verweerd.

De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen. De bedoeling van het hoger beroep van [appellant] is dat de afgewezen vorderingen alsnog worden toegewezen.

Het hof komt net als de kantonrechter tot het oordeel dat ROC niet heeft gehandeld in strijd met goed werkgeverschap en dus niet gehouden is om schadevergoeding aan [appellant] te betalen. Wel zal het hof het ROC veroordelen om een eindafrekening aan [appellant] te verschaffen op straffe van een dwangsom. Hieronder zal worden uitgelegd wat die beslissingen precies inhouden, maar eerst hoe het hof daartoe is gekomen. Daarbij zullen de standpunten van partijen (waaronder de bezwaren van [appellant] tegen het bestreden vonnis) en de feiten en omstandigheden die het hof van belang acht zoveel mogelijk per onderwerp aan bod komen.

Kern van het geschil

In deze zaak is het vooral te doen om de transitievergoeding (of een bedrag dat daaraan gelijk is). De transitievergoeding is een wettelijke vergoeding die bedoeld is als compensatie voor ontslag en om de overgang naar ander betaald werk te vergemakkelijken. In de visie van [appellant] is hij die ten onrechte misgelopen omdat ROC het dienstverband niet wilde beëindigen, ondanks haar bevoegdheid daartoe wegens de langdurige arbeidsongeschiktheid en het voorstel van [appellant] . Volgens ROC heeft [appellant] ten onrechte gekoerst op beëindiging van de arbeidsovereenkomst terwijl hem voldoende geschikt werk en daarmee mogelijkheden voor re-integratie werden geboden.

Toetsingskader

Als een werknemer langdurig arbeidsongeschikt is kan de werkgever op grond van goed werkgeverschap gehouden zijn om in te stemmen met een voorstel van de werknemer om te komen tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, met toekenning aan de werknemer van een vergoeding ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding. Die situatie doet zich voor als er is voldaan aan de wettelijke vereisten voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid van de werknemer (te vinden in artikel 7:699, lid 1 en lid 3, aanhef en onder b, BW). Deze situatie wordt vaak aangeduid als ‘slapend dienstverband’: er wordt niet meer gewerkt en er wordt geen loon meer betaald, maar op papier bestaat de arbeidsovereenkomst nog.

Er bestaat wel een belangrijke uitzondering op het uitgangspunt dat van de werkgever dan verlangd kan worden mee te werken aan een dergelijk voorstel van de werknemer. Het gaat dan om gevallen waarin de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij de instandhouding van de arbeidsovereenkomst, bijvoorbeeld vanwege reële re-integratiemogelijkheden van de werknemer. Zo’n belang kan niet gelegen zijn in de omstandigheid dat de werknemer op het moment dat hij zijn beëindigingsvoorstel doet de pensioengerechtigde leeftijd bijna heeft bereikt. Dit toetsingskader is door de Hoge Raad neergelegd in de zogenoemd Xella-beslissing1., waarvan zowel partijen als de kantonrechter zijn uitgegaan en dat ook voor deze beoordeling zal worden gehanteerd.

Slapend dienstverband?

Het eerste discussiepunt tussen partijen is of er sprake is van een slapend dienstverband, dus of voldaan is aan de vereisten van artikel 7:699, lid 1 en lid 3, aanhef en onder b, BW. Partijen waren en zijn het erover eens dat niet aannemelijk was dat [appellant] zijn oude werk (al dan niet in aangepaste vorm) binnen 26 weken kon hervatten. Waar partijen over strijden is de vraag of herplaatsing van [appellant] in een andere, passende functie, al dan niet met behulp van scholing, binnen redelijke termijn mogelijk was of in de rede lag. Volgens [appellant] is dat niet zo, volgens ROC wel, en de kantonrechter heeft ROC hierin gelijk gegeven. In hoger beroep ligt die discussie weer op tafel.

Gerechtvaardigd belang?

Vervolgens bestaat er discussie over de vraag of, als wel van een slapend dienstverband wordt uitgegaan, er een gerechtvaardigd belang aan de zijde van ROC was dat maakt dat er toch geen gehoudenheid voor ROC bestond om het beëindigingsvoorstel van [appellant] te aanvaarden. Dat belang zou het door de Hoge Raad als voorbeeld genoemde geval betreffen van bestaande reële re-integratiemogelijkheden. Volgens ROC waren die mogelijkheden aanwezig, volgens [appellant] niet. De kantonrechter is aan een afzonderlijke beoordeling op dit punt niet toegekomen.

Aanpak en volgorde beoordeling

Het hof stelt voorop dat de vraag of herplaatsing in een passende functie als bedoeld in artikel 7:669, lid 1 BW mogelijk was een andere is dan de vraag of er sprake is van reële re-integratiemogelijkheden als bedoeld in de Xella-beslissing.

Bij de beantwoording van de eerste vraag geldt in elk geval een aantal maatstaven. Zo moet op grond van artikel 9 van de Ontslagregeling in het kader van de herplaatsing bekeken worden of er in de onderneming passende functies voorhanden zijn. Volgens artikel 9 lid 3 Ontslagregeling is van een passende functie sprake wanneer deze aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer. Het gaat om functies waarvoor een vacature openstaat of die bezet worden door tijdelijke krachten (art. 9 lid 1).

Voor de beantwoording van de tweede vraag (of er reële re-integratiemogelijkheden bestaan) is geen vastomlijnd beoordelingskader gegeven. Het hof gaat er wel van uit dat het een ander, ruimer begrip betreft. Met andere woorden: voor het oordeel dat herplaatsing in een passende functie mogelijk was in de zin van artikel 7:669, lid 1, BW (en het dienstverband dus niet wegens langdurige arbeidsongeschiktheid kan worden beëindigd) ligt de lat hoger dan voor het oordeel dat er reële re-integratiemogelijkheden aanwezig zijn of waren (die maken dat er een gerechtvaardigd belang is aan de zijde van de werkgever bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst). Dat betekent dat ook werk dat geen aanpassing van het eigen werk betreft of passend werk is in het kader van herplaatsing een reële re-integratiemogelijkheid kan vormen. Een uitleg van het beoordelingskader waarbij het ontbreken van een herplaatsingsmogelijkheid in een passende functie al automatisch betekent dat er geen reële re-integratiemogelijkheid bestaat zou de aanvullende toets van het gerechtvaardigde belang als uitzondering (en het daarbij door de Hoge Raad genoemde voorbeeld) van zijn betekenis ontdoen.

Nu de voorliggende vraag niet is of ROC bevoegd was de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid van [appellant] te beëindigen, maar of ROC als goed werkgever gehouden was in te stemmen met het beëindigingsvoorstel van [appellant] , ziet het hof aanleiding om eerst te beoordelen of er sprake was van een gerechtvaardigd belang aan de zijde van ROC bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst, gelegen in de aanwezigheid van reële re-integratiemogelijkheden. Als die vraag met ‘ja’ wordt beantwoord behoeft de vraag of er sprake was van een slapend dienstverband geen beantwoording, omdat dan van handelen in strijd met goed werkgeverschap sowieso niet kan worden gesproken. Daartegenover staat dat zich moeilijk laat indenken dat er herplaatsing in een passende functie mogelijk is als de vraag of er reële re-integratiemogelijkheden (hebben) bestaan al met ‘nee’ wordt beantwoord (de hogere horde kan niet worden genomen als de lagere horde niet is gehaald). In dat geval is het slapend dienstverband daarmee dus gegeven.

Reële re-integratiemogelijkheden?

Waar het in deze zaak dus op aankomt is de vraag of er voor [appellant] nog reële re-integratiemogelijkheden bestonden. De feiten en omstandigheden die daarbij van belang zijn dienen door de werkgever, in dit geval dus ROC, te worden gesteld en zo nodig bewezen.

Het hof acht in dit verband de volgende feiten en omstandigheden van belang, een deel waarvan de kantonrechter ook als vaststaand is uitgegaan onder 2.1 tot en met 2.10 en onder 4.4 en 4.5 van het bestreden vonnis (waartegen in hoger beroep geen bezwaar is gericht) en een aanvullend deel waarover tussen partijen geen discussie bestaat:

Tijdens de mondelinge behandeling is door ROC - op zichzelf onweersproken - toegelicht dat de aangeboden werkzaamheden tegen het voor de eigen functie van docent overeengekomen loon zou worden verricht, dat er op het Onderwijsbureau een eigen werkkamer voor [appellant] was vrijgemaakt, en dat er aanpassingen mogelijk waren voor zowel wat betreft de inhoud en zwaarte van de taken als voor het aantal uren dat gewerkt zou worden. ROC stelt zich op het standpunt dat op deze wijze maatwerk is geboden om [appellant] op een passende manier weer aan het werk te krijgen, waarbij rekening is gehouden met zijn belastbaarheid, opleiding en niveau. Volgens het ROC betreffen de taken nuttige en reële werkzaamheden. Het bijwonen van examens betreft volgens ROC het invullen van het zogenoemde vier-ogen principe bij individuele examens, waarbij [appellant] het tweede paar ogen zou zijn en zelf geen contact met de studenten hoefde te hebben.

[appellant] acht het aangeboden werk niet passend en niet reëel, omdat het bij elkaar geraapte en deels verzonnen taken betreft waarvoor geen werkelijke vacature bestond. De taak die ziet op analyse van resultaten van generieke vakken is volgens hem inhoudsloos, omdat dit tegenwoordig geheel gedigitaliseerd wordt verricht. Het bijwonen van examens vergt, anders dan ROC beweert, studentencontact terwijl dat nu juist iets is wat [appellant] niet meer aan kan en is dus volstrekt niet passend. Dan blijft over de analyse van beoordelingsformulieren examendossiers, wat te weinig om het lijf heeft om als volwaardige re-integratiemogelijkheid te worden opgevoerd. [appellant] voert aan dat ROC zich sinds 2016 niet serieus heeft ingespannen voor zijn re-integratie, wat heeft geleid tot het opleggen van een loonsanctie, en dat ROC pas in het zicht van het naderende pensioen en naar aanleiding van het beëindigingsvoorstel op zoek is gegaan naar manieren om [appellant] weer aan het werk te krijgen. Het aanbieden van werk op het Onderwijsbureau dient volgens hem vooral om onder de verplichting tot het betalen van de transitievergoeding uit te komen. Met de belangen van [appellant] (niveau, opleiding, mentale belastbaarheid, resterende arbeidsmogelijkheden) is daarbij volgens [appellant] ten onrechte geen rekening gehouden.

Aangeboden werk is reële re-integratiemogelijkheid en levert gerechtvaardigd belang op

Het hof overweegt dat, gelet op de bevindingen van het UWV, de aangeboden werkzaamheden in elk geval passend waren voor wat betreft de belastbaarheid van [appellant] . Anders dan [appellant] betoogt is niet gebleken dat het uitvoeren van de aangeboden taken, ook tijdens het bijwonen van examens, contact met studenten vergde dat hij niet zou hebben aangekund. Bovendien is [appellant] niet ingegaan op de uitnodigingen van ROC om te komen praten over de invulling van de taken. Dat was bij uitstek de gelegenheid geweest om de zorgen daarover op tafel te leggen en gezamenlijk te kijken of dit haalbaar was of op een andere manier moest worden ingevuld. Het feit dat het onderzoek naar de mentale belastbaarheid is stopgezet leidt niet tot een ander oordeel, omdat het UWV en de bedrijfsarts zich nadien eensluidend hebben uitgelaten over de (algehele) belastbaarheid van [appellant] , welke bevindingen door het UWV zijn betrokken in het oordeel dat het aangeboden werk passend is.

Nu de beloning het overeengekomen loon voor de eigen functie van docent zou zijn is ook in dat opzicht het aangeboden werk zonder meer passend.

Dan is de vraag of de aangeboden werkzaamheden een reële functie betreffen in de zin van concreet en beschikbaar. Op basis van de uitvoerige toelichting van ROC over nut en functie van het ondersteunende werk van het Onderwijsbureau en het niveau, kennis en ervaring die [appellant] als toegevoegde waarde daar had kunnen inbrengen, acht het hof de aangeboden werkzaamheden reëel. Dat deze taken voor [appellant] ‘op maat’ bij elkaar zijn gezocht maakt niet dat het werk een wassen neus zou betreffen. [appellant] heeft onvoldoende ingebracht tegen de gegeven onderbouwing van ROC op dit punt. Vast staat dat de aangeboden taken dicht liggen tegen het in september 2018 aangeboden werk, waarvan [appellant] op het laatste moment heeft afgezien. Die werkzaamheden waren weer het vervolg op eerder, in 2017 wel door [appellant] verricht administratief werk bij het BPV-bureau. Het is dus niet zo dat ROC pas naar aanleiding van het beëindigingsvoorstel werkzaamheden voor [appellant] bij elkaar heeft gezocht. Dat de pensioendatum uiteindelijk steeds dichterbij kwam is in dit geval dan ook onvoldoende om ROC de schijn aan te rekenen dat het werk alleen is aangeboden om onder de betalingsverplichting van de transitievergoeding uit te komen.

Gelet op diezelfde toelichting van ROC, waarin ook is ingegaan op de verdeling van de werktijd van een docent in lesuren en taakuren en de invulling van die taakuren, waartegenover [appellant] te weinig heeft ingebracht, ziet het hof evenmin aanleiding voor de conclusie dat het aangeboden werk (te ver) onder zijn niveau zou zijn. Dat de analyse van resultaten van generieke vakken geheel gedigitaliseerd wordt uitgevoerd en geen echte inbreng van een vakdocent meer vergt is door ROC weersproken. Ook hier geldt dat [appellant] heeft nagelaten zijn vragen of zorgen op dit punt voor te leggen in een gesprek over het aangeboden werk.

[appellant] kan zonder meer worden gevolgd in zijn standpunt dat rekening gehouden dient te worden met zijn belangen bij de uitleg van het begrip ‘reële re-integratiemogelijkheden’. Gelet op al het voorgaande betreft het door ROC aangeboden werk echter een redelijk voorstel waaraan [appellant] tenminste een poging of een gesprek had kunnen en moeten wagen. Daarom acht het hof, alles afwegende, het belang van ROC bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst in dit geval gerechtvaardigd.

Geen strijd met goed werkgeverschap, geen schadevergoeding

Nu ROC een gerechtvaardigd belang had bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst vanwege reële re-integratiemogelijkheden hoefde ROC het beëindigingsvoorstel van [appellant] niet te aanvaarden. Van handelen in strijd met goed werkgeverschap is dan ook geen sprake. Daarmee ontvalt de grond aan de gevorderde schadevergoeding ten belope van de wettelijke transitievergoeding. De afwijzing daarvan blijft dan ook overeind, evenals de afwijzing van de vordering betreffende buitengerechtelijke incassokosten die het lot van deze hoofdvordering volgt.

Eindafrekening

[appellant] vordert om ROC te veroordelen om een eindafrekening ten aanzien van nog te betalen salaris over openstaande vakantiedagen/uren, vakantiegeld en eindejaarsuitkering, op straffe van een dwangsom. Volgens ROC kan er geen sprake zijn van een dergelijke afrekening, omdat onderwijspersoneel aan het einde van het jaar geen openstaande vakantiedagen heeft en het vakantiegeld in mei 2019 aan [appellant] is uitbetaald, met eenmalige nabetalingen in 2020 wegens cao-verhogingen over het uitbetaalde vakantiegeld en de eindejaarsuitkering. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen omdat [appellant] de uitbetaling van het verschuldigde niet heeft weersproken.

In hoger beroep komt [appellant] hiertegen op. [appellant] wenst aan de hand van een te verstrekken schriftelijke eindafrekening te controleren of aan hem al het verschuldigde is voldaan. Volgens ROC heeft [appellant] hierbij geen belang, omdat hij in zijn digitale personeelsdossier alle betreffende (betalings)specificaties heeft kunnen inzien en nagaan.

Voor zover [appellant] met zijn vordering een veroordeling tot betaling van een geldbedrag beoogt blijft de afwijzing overeind, nu [appellant] deze vordering onbepaald heeft gelaten en niet heeft onderbouwd dat er een concreet bedrag te vorderen zal zijn, hetgeen in het licht van het uitvoerige verweer van ROC wel op zijn weg had gelegen. Wel zal ROC worden veroordeeld tot het verstrekken van een schriftelijke eindafrekening, gelet op het bepaalde in artikel 7:641 lid 2 BW. Onweersproken is dat het digitale personeelsdossier voor [appellant] in elk geval sinds het einde van het dienstverband niet meer te raadplegen is. Dat ROC, zoals zij aanvoert, nooit schriftelijke eindafrekeningen verstrekt, doet niet af aan deze wettelijke verplichting. Op dit punt zal de beslissing van de kantonrechter dus worden vernietigd en ROC alsnog worden veroordeeld tot het verstrekken van een schriftelijke, gespecificeerde eindafrekening. Het hof ziet aanleiding om de termijn daarvoor te stellen op twee weken na dit arrest, op straffe van een dwangsom van € 200,- voor iedere dag na die termijn dat ROC hier niet aan voldoet. Het hof zal deze dwangsom maximeren tot een bedrag van € 30.000,-.

Het hoger beroep slaagt (grotendeels) niet. Omdat [appellant] op de belangrijkste punten in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof [appellant] tot betaling van de proceskosten en nakosten in hoger beroep veroordelen als hierna bepaald.

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Enschede in de rechtbank Overijssel van 3 november 2020, behalve de afwijzende beslissing ten aanzien van de eindafrekening die hierbij wordt vernietigd;

veroordeelt ROC tot het verstrekken aan [appellant] van een schriftelijke, gespecificeerde eindafrekening ten aanzien van vakantiedagen/uren, vakantiegeld en eindejaarsuitkering binnen 14 dagen na vandaag, op straffe van een dwangsom van € 200,- voor iedere dag na die termijn dat ROC geen gevolg geeft aan deze veroordeling, met een maximum van € 30.000,-;

veroordeelt [appellant] tot betaling van de volgende proceskosten van ROC:

€ 2.106,- aan griffierecht

€ 4.062,- aan salaris van de advocaat van ROC (2 procespunten x appeltarief IV)

€ 163,- aan nakosten (kosten die ontstaan na deze uitspraak);

veroordeelt [appellant] tot betaling van € 85,- aan extra nakosten als de kosten niet binnen 14 dagen nadat de deurwaarder deze uitspraak heeft betekend aan ROC zijn betaald.

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. K. Mans, C. Hoogland en G.H. Bunt en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 juli 2022.