Hof Arnhem-Leeuwarden, 12-03-2013, nr. 21-003924-11

wonende te [adres] [woonplaats].

Het hoger beroep

De officier van justitie heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 26 februari 2013 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd (zie voor de inhoud van de vordering bijlage I).

Het hof heeft voorts kennisgenomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsman,

mr A. Boumanjal, naar voren is gebracht.

Preliminair verweer betreffende de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte

Ter terechtzitting is door de raadsman aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn strafvervolging. Het verweer laat zich in de volgende onderdelen samenvatten.

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep primair bepleit - kort en zakelijk - dat het openbaar ministerie wegens schending van het vertrouwensbeginsel niet-ontvankelijk is in de vervolging, nu het in redelijkheid - gelet op het bij verdachte opgewekte vertrouwen - niet tot de beslissing om te vervolgen had kunnen komen. Daarbij heeft de raadsman verwezen naar het door de politie Gelderland-Midden afgegeven (ongedateerde) politiesepot. Volgens de raadsman is bij het politiesepot sprake geweest van een zodanige betrokkenheid van de officier van justitie dat deze in zijn latere vervolging van verdachte niet-ontvankelijk is.

Het hof overweegt als volgt.

Door de rechter kan worden getoetst of de gevolgde rechtsgang aan de beginselen van behoorlijke procesorde voldoet. Bij de thans voorliggende vraag of bij de vervolgingsbeslissing één of meer van die beginselen zijn geschonden, dient het hof rekening te houden met de uit het opportuniteitsbeginsel voortvloeiende beleidsvrijheid van het openbaar ministerie, in die zin dat het hof zich daarbij dient te beperken tot marginale toetsing.

In het sepotbericht van de politie Gelderland-Midden staat vermeld dat de zaak is afgedaan, tenzij - zakelijk weergegeven -:

a.de officier van justitie het niet eens is met de beslissing tot sepot en alsnog besluit om tot vervolging over te gaan.

b.het gerechtshof alsnog de vervolging beveelt.

Het hof is van oordeel dat - gelet op het onder a. gestelde - de officier van justitie kon besluiten om tot een vervolging van verdachte over te gaan. Van een zodanige betrokkenheid van de officier van justitie bij de totstandkoming van het politiesepot dat de beslissing moet worden aangemerkt als een beslissing van de officier van justitie is niet gebleken. Aan het tijdsverloop tussen de mededeling van het politiesepot en de door het openbaar ministerie genomen beslissing tot vervolging heeft de verdachte redelijkerwijs niet de verwachting kunnen ontlenen niet meer te zullen worden vervolgd. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat in de brief geen termijn is vermeld. Het hof verwerpt derhalve het preliminaire verweer. Overigens is het hof wel van oordeel dat sprake is geweest van een ongelukkige gang van zaken nu er zoveel tijd heeft gezeten tussen de datum van die brief en de vervolgingsbeslissing, c.q. het aanbrengen van de zaak ter zitting.

Subsidiair heeft de raadsman voorwaardelijk aangevoerd dat - indien verdachte zal worden veroordeeld - de betrokkenheid van de officier van justitie bij de totstandkoming van het politiesepot aan nader onderzoek dient te worden onderworpen. Het hof zal om de hierna blijkende reden aan dat verzoek geen gehoor geven.

Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot een vrijspraak komt. Het hof zal daarom opnieuw rechtdoen.

Aan verdachte is tenlastegelegd dat:

hij op of omstreeks 31 oktober 2009 te Arnhem opzettelijk mishandelend een persoon (te weten [slachtoffer 1]), (met kracht) (op de borst) heeft geduwd, tengevolge waarvan deze zwaar lichamelijk letsel (trimalleolaire enkelfractuur rechts), althans enig lichamelijk letsel, heeft bekomen en/of pijn heeft ondervonden;

Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Vrijspraak

De raadsman heeft zich - kort en zakelijk weergegeven - op het standpunt gesteld dat verdachte dient te worden vrijgesproken van tenlastegelegde, nu geen rechtstreeks opzet en evenmin voorwaardelijk opzet op de mishandeling te bewijzen valt.

Bij de beoordeling van het verweer moet het volgende worden vooropgesteld. Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg - zoals hier pijn of lichamelijk letsel - is aanwezig indien de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat dat gevolg zal intreden. Het zal moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten (vgl. HR 29 september 2009, LJN BI4736, NJ 2010/117 ).Voor de vaststelling dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan een dergelijke kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen). De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard (vgl. HR 25 maart 2003, LJN AE9049, NJ 2003/552 ).

Verdachte – die een stevig postuur heeft - heeft terwijl hij kwam aanlopen (in de loop) vanuit “[naam]” met zijn vooruitgestoken linkerhand [slachtoffer 1], die naar verdachte wist behoorlijk aangeschoten dan wel dronken was en die verdachte duidelijk wilde maken dat hij zich diende te verwijderen, een stevige duw tegen het lichaam ter hoogte van zijn schouder/borst gegeven. De kans dat iemand, zoals in dit geval [slachtoffer 1], daardoor ten val kan komen en daarbij pijn of letsel oploopt, is naar ervaringsregelen aanmerkelijk te achten. Verdachte moet dit hebben geweten. Uit het feit dat verdachte desondanks de duw heeft gegeven, leidt het hof af dat verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het slachtoffer (hard) zou komen te vallen en daardoor pijn en/of letsel zou oplopen.

Het hof verwerpt daarom het verweer.

Door de verdediging is voorts, kort gezegd, aangevoerd dat de wederrechtelijkheid aan het handelen van verdachte ontbreekt.

Onder ‘mishandeling’ in de zin van de artikelen 300–301 Wetboek van Strafrecht moet worden verstaan het aan een ander toebrengen van lichamelijk letsel of pijn zonder dat daarvoor een rechtvaardigingsgrond bestaat (HR 5 juli 2011, LJN BQ6690, NJ 2011, 466). Nu de tenlastelegging spreekt van “mishandelend”, is het de vraag of bewezen is dat er geen sprake is van een rechtvaardigingsgrond is voor de gedraging van verdachte.

Het hof is van oordeel dat de rechtvaardiging niet is gelegen in de noodzakelijke verdediging van verdachtes collega toen de aangever na enig duwwerk met verdachtes collega, in plaats van te vertrekken zich omdraaide en opnieuw naar die collega liep. Weliswaar was aangever op dat moment opgewonden en maakte hij een agressieve indruk, maar naar het oordeel van het hof was er op dat moment geen sprake van een onmiddellijk dreigende aanranding van de persoon van de collega.

Het gedrag van aangever vormt in de visie van het hof echter wel een relevant onderdeel van de situatie waarop verdachte heeft gereageerd, zoals het hof hierna overweegt.

Verdachte is portier bij een uitgaansgelegenheid. De wet kent aan een portier weliswaar niet uitdrukkelijk bijzondere bevoegdheden toe voor de uitoefening van zijn taak en werkzaamheden, maar uit hoofde van zijn aanstelling door de rechthebbende is hij bevoegd personen binnen te laten of, als dat nodig is, te verwijderen.

Bij het toelaten is de portier bevoegd zo nodig de doorgang te blokkeren, terwijl hij bij het verwijderen van iemand die de orde verstoort bevoegd moet worden geacht personen niet alleen verbaal de toegang te ontzeggen maar hen ook zo nodig aan te raken.

Ook het geven van een duw kan naar het oordeel van het hof onder omstandigheden gerechtvaardigd zijn. Maatgevend bij de beoordeling van het optreden is dat de portier daarbij de grenzen van de redelijkheid niet overschrijdt. Dat laat enige beoordelingsruimte voor verschillen van inzicht en van reactiemogelijkheden. Zoals verdachte heeft opgemerkt, werkt hij als portier van een uitgaansgelegenheid in een gebied met mensen die alcohol of andere middelen gebruiken.

In het onderhavige geval acht het hof de gang van zaken zoals die door verdachte is uiteengezet en onder meer bevestigd door [getuige 1], aannemelijk. Die komt op het volgende neer.

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen niet bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Vordering van de benadeelde partij [slachtoffer 1]

Verklaart de benadeelde partij [slachtoffer 1] in haar vordering tot schadevergoeding niet-ontvankelijk.

Verwijst de benadeelde partij in de door verdachte gemaakte kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.

Aldus gewezen door

mr J.D. den Hartog, voorzitter,

mr J.A.W. Lensing en mr M.L.H.E. Roessingh-Bakels, raadsheren,

in tegenwoordigheid van P. Heinst, griffier,

en op 12 maart 2013 ter openbare terechtzitting uitgesproken.