Hof Amsterdam, 29-06-2021, nr. 200.252.367/01

Appellant wordt hierna [appellant] genoemd en geïntimeerde ABN Amro.

[appellant] is bij dagvaarding van 2 januari 2019 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 18 juli 2018 (tussenvonnis) en 28 november 2018 (eindvonnis), onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellant] als eiser en ABN Amro als gedaagde.

Vervolgens zijn de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, tevens incidentele vordering ex artikel 843a Rv en/of artikel 22 Rv en akte houdende vermeerdering van (grondslag van) eis, met producties;

- memorie van antwoord in de hoofdzaak tevens houdende conclusie van antwoord in het incident ex artikel 843a/22 Rv tot afgifte van bescheiden.

Op 11 december 2020 heeft een mondelinge behandeling van deze zaak plaatsgevonden. Namens [appellant] is de zaak nader toegelicht door mr. Köhne voornoemd en namens ABN Amro door mr. Mensonides voornoemd, ieder aan de hand van aan het hof overgelegde spreekaantekeningen. Van de zijde van [appellant] zijn nadere producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft geconcludeerd

in het incident: dat het hof ABN Amro zal veroordelen om de in zijn memorie van grieven onder 2.3 genoemde bescheiden in het geding te brengen;

in de hoofdzaak: dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – zijn in hoger beroep vermeerderde vordering, zoals in de memorie van grieven verwoord, alsnog zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.

ABN Amro heeft geconcludeerd

in het incident: dat het hof de incidentele vordering zal afwijzen;

in de hoofdzaak: dat het hof het eindvonnis zal bekrachtigen;

een en ander met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

[appellant] heeft zich als particulier borg gesteld in het kader van een kredietfaciliteit die door ABN Amro is verstrekt aan diverse door derden gecontroleerde vennootschappen. Tot zekerheid van zijn borgstelling heeft hij aan ABN Amro een hypotheek verleend op aan hem toebehorende appartementsrechten. Het geschil van partijen heeft betrekking op de vraag of ABN Amro [appellant] in de gegeven omstandigheden aan de borgstelling kan houden en tot executoriale verkoop mag overgaan van bedoelde appartementsrechten.

De rechtbank heeft in het eindvonnis onder 2.1 tot en met 2.9 de vaststaande feiten vermeld die zij bij de beoordeling van deze zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil. Zij worden ook door het hof tot uitgangspunt genomen en hierna weergegeven, waar nodig aangevuld met feiten die eveneens tussen partijen vaststaan.

( i) [appellant] heeft zich bij borgstellingovereenkomst van 16 mei 2011 borg gesteld voor een kredietfaciliteit verstrekt door ABN Amro aan de besloten vennootschappen [B.V. 1] , [B.V. 2] , [B.V. 3] , [B.V. 4] , [B.V. 5] en [B.V. 6] (hierna gezamenlijk: de kredietnemers).

(ii) [aandeelhouder en bestuurder S & M] (hierna [aandeelhouder en bestuurder S & M] ) zijn samen (indirect) aandeelhouders en bestuurders van de kredietnemers.

(iii) [appellant] heeft zich borg gesteld voor terugbetaling van het verleende krediet van in totaal € 750.000,- tot een maximum van € 375.000,-. Tot zekerheid van zijn borgstelling heeft hij ten behoeve van ABN Amro een hypotheek gevestigd op aan hem toebehorende appartementsrechten die recht geven op het uitsluitend gebruik van een woning en twee parkeerplaatsen. [aandeelhouder en bestuurder S & M] hebben zich ook voor een bedrag van € 375.000,- borg gesteld.

(iv) In de borgstellingovereenkomst staat, voor zover van belang:

“(…)

6. De verbintenis van de Borg blijft van kracht zolang het aan de Bank krachtens artikel 2 verschuldigde niet is voldaan, ook indien de Bank gedeeltelijke betaling mocht ontvangen door uitwinning van andere zekerheden, waaronder begrepen andere borgstellingen. De verbintenis van de niet-particuliere Borg blijft voorts van kracht zolang niet het krachtens artikel 2 verschuldigde is voldaan, ook wanneer de Bank ten opzichte van andere borgen of jegens haar aansprakelijke (rechts-)personen afstand doet van haar rechten, dan wel zonder goedkeuring of voorkennis van de Borg met de Hoofdschuldenaar, zowel in als buiten faillissement, akkoorden sluit, regelingen treft, dadingen aangaat of vaststellingsovereenkomsten sluit.

(…)

10. De Borg verklaart bekend te zijn met de financiële positie van de Hoofdschuldenaar [kredietnemers, hof] en met de inhoud van de verbintenis van de Hoofdschuldenaar jegens de Bank. De Bank heeft aan de Borg doel en strekking van de borgstelling medegedeeld.

De Borg verklaart de mogelijke consequenties van de borgstelling ten volle te beseffen. (…)”

( v) [appellant] is gepensioneerd registeraccountant. Hij staat nog wel ingeschreven als registeraccountant. [appellant] is bestuurder en enig aandeelhouder van het accountantskantoor Van Noort [appellant] & Co B.V. De kredietnemers zijn sinds begin 2011 klant van dit kantoor. Verder is [appellant] (mede)eigenaar van diverse onroerende zaken waaronder Hotel [X] te [vestigingsplaats] en is hij via diverse vennootschappen waaronder [Y] (indirect) enig bestuurder en aandeelhouder van [Z] B.V. (hierna [Z] ) en Hotel Exploitatiemaatschappij [X] B.V.

(vi) [Z] exploiteerde een restaurant in Hotel [X] .

(vii) Een deel van het verstrekte krediet is gebruikt om een door ING Bank aan de kredietnemers verstrekte lening af te betalen. Een ander deel van het krediet, (ten minste) € 340.000,-, hebben de kredietnemers, met medeweten van [appellant] , uitgeleend aan [Z] .

(viii) Bij brief van 4 mei 2016 aan de kredietnemers heeft ABN Amro het rekening-courantkrediet opgezegd in verband met het toegenomen (krediet)risico en daarna heeft zij per 20 mei 2016 de overige kredietfaciliteiten beëindigd. De uitstaande leningen zijn niet terugbetaald. ABN Amro had hierdoor een vordering op de kredietnemers van € 578.112,84. Zij hebben deze niet voldaan.

(ix) ABN Amro heeft [appellant] als borg aangesproken en € 375.000,- van hem gevorderd. Bij brief van 10 april 2017 heeft ABN Amro aan [appellant] meegedeeld over te gaan tot executoriale verkoop van de appartementsrechten, waarop het recht van hypotheek is gevestigd.

De vorderingen van [appellant] strekken ertoe dat in rechte wordt beslist dat hij niet aan de borgtochtovereenkomst is gebonden en dat het ABN Amro niet is toegestaan haar (beweerde) vordering op hem te incasseren (onder meer) door de executoriale verkoop van de aan hem toebehorende appartementsrechten waarop ten behoeve van ABN Amro hypotheek is gevestigd.

De rechtbank heeft in het eindvonnis de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met elf grieven op. Voorts vermeerdert hij zijn eis en stelt hij een incidentele vordering in. Het hof oordeelt als volgt.

[appellant] voert in hoger beroep aan (en vermeerdert in zoverre de grondslag van zijn eis) dat de borgtocht waartoe hij zich heeft verbonden zijn kracht heeft verloren doordat ABN Amro met medeborgen [aandeelhouder en bestuurder S & M] een regeling heeft getroffen inhoudende dat zij genoegen zou nemen met betaling van een bedrag van € 75.000,-. Volgens [appellant] volgt dit a contrario uit het bepaalde in artikel 6 van de borgtochtakte (zie hierboven onder 2.2 sub iv).

Dit betoog wordt verworpen. In artikel 6 wordt vooropgesteld dat de verbintenis van de Borg van kracht blijft zolang het aan de Bank verschuldigde niet is voldaan, ook indien gedeeltelijke betaling mocht worden ontvangen door uitwinning van andere borgstellingen. Dat [appellant] uit hetgeen daarna is vermeld ten aanzien van de niet-particuliere borg heeft mogen begrijpen dat hij in een geval als het onderhavige van zijn verplichtingen als borg zou zijn ontheven is door hem onvoldoende feitelijk toegelicht. [appellant] heeft verder ook onvoldoende onderbouwd dat hij door de door de Bank met [aandeelhouder en bestuurder S & M] getroffen regeling benadeeld is.

[appellant] heeft zich als borg verbonden in het kader van krediet dat ABN Amro verstrekt heeft aan zes vennootschappen waarin [aandeelhouder en bestuurder S & M] de zeggenschap hebben. [appellant] stelt zich op het standpunt dat hij dit op volstrekt ondoordachte wijze heeft gedaan als vriendendienst voor [aandeelhouder en bestuurder S & M] en voert aan dat ABN Amro hem niet heeft gewaarschuwd voor de aan deze borgstelling verbonden risico’s. Meer in het bijzonder verwijt hij ABN Amro dat deze hem niet tevoren naar behoren heeft ingelicht over de financiële situatie van kredietnemers en van medeborgen [aandeelhouder en bestuurder S & M] , de betekenis van de verstrekte staatsgaranties, het feit dat het krediet gedeeltelijk zou worden aangewend ter aflossing van een door ING Bank verstrekte financiering en de omstandigheden die daartoe aanleiding gaven, de omstandigheid dat geen saldo- en rentecompensatie werd toegepast en het feit dat [aandeelhouder en bestuurder S & M] de kredieten mochten gebruiken voor doeleinden die buiten hun bedrijfsactiviteiten lagen. Daarnaast verwijt hij ABN Amro dat als gevolg van het in rekening brengen van te hoge rente een overstand is ontstaan en dat de ABN Amro er niet op heeft toegezien dat de kredietnemers € 100.000,- uit eigen middelen stortten en voert hij aan dat sprake was van overkreditering en een tekort aan zekerheden.

[appellant] stelt zich, samengevat, op het standpunt dat hij geacht moet worden bij het aangaan van de borgtocht te hebben gedwaald, althans dat ABN Amro haar jegens hem geldende precontractuele en contractuele zorgplicht heeft geschonden. Volgens [appellant] brengt een en ander mee dat de borgtochtovereenkomst nietig moet worden verklaard, althans moet worden ontbonden en dat ABN Amro voorts onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en schadeplichtig is en dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat ABN Amro haar rechten uit hoofde van de borgtochtovereenkomst en de door [appellant] tot zekerheid van zijn daaruit voortvloeiende verplichting verstrekte hypotheek geldend maakt.

Het betoog van [appellant] stuit af op het volgende.

dwaling, schending precontractuele zorgplicht

Het feitenmateriaal biedt voldoende grond voor de gevolgtrekking dat [appellant] , een jurist en registeraccount die volgens het kadaster een groot aantal objecten op zijn naam heeft staan en die blijkens een door ABN Amro in eerste aanleg overgelegd organogram (indirect) aandeelhouder en/of bestuurder is van diverse vennootschappen, moet worden aangemerkt als ervaren investeerder/ondernemer, die in staat was de consequenties van de ondertekening van de (helder en begrijpelijk verwoorde) borgstellingsakte te doorgronden en die mede gelet op zijn (voormalig) beroep als registeraccountant ook goed zicht had op financiële en bedrijfseconomische aspecten die bij de kredietverlening door ABN Amro een rol speelden.

Vast staat voorts dat [appellant] [aandeelhouder en bestuurder S & M] bij ABN Amro heeft geïntroduceerd omdat dezen problemen hadden met hun toenmalige bank ING Bank (zie bijvoorbeeld de schriftelijke verklaring van [appellant] , door deze overgelegd als productie 16 in hoger beroep), dat [appellant] bij het eerste gesprek over de aan kredietnemers te verstrekken leningen aanwezig was en ook nadien bij gesprekken over de kredietverlening betrokken was, dat hij in de contacten met ABN Amro als de adviseur van kredietnemers optrad (zie bijvoorbeeld een brief van 25 maart 2013, door ABN Amro overgelegd als productie 2 ter gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg, zie ook de verklaring van de advocaat van [appellant] ter gelegenheid van die comparitie) en op verzoek van ABN Amro financiële gegevens van kredietnemers verstrekte (zie een brief van 5 november 2013, door ABN Amro overgelegd ter gelegenheid van de comparitie als productie 3).

Vast staat ook dat kredietnemers vanaf begin 2011, en derhalve ten tijde van de kredietverlening (april 2011), de ondertekening van de borgtochtakte (mei 2011) en de vestiging van de hypotheek (juli 2011) klant waren van het hierboven onder 2.2 sub v bedoelde accountantskantoor waarvan [appellant] directeur en enig aandeelhouder was.

In het licht van dit een en ander overtuigt het betoog van [appellant] niet dat hij ‒ anders dan hij door ondertekening van de akte van borgtocht heeft verklaard (vgl. akte sub 10) ‒ zich op “volstrekt ondoordachte wijze” als vriendendienst borg heeft gesteld, zonder dat hij op de hoogte was van de financiële toestand van kredietnemers en het risico dat hij als borg liep om door de bank te worden aangesproken. Hoewel [appellant] moet worden aangemerkt als particuliere borg, mocht ABN Amro in de gegeven omstandigheden bij de invulling van haar zorgplicht/mededelingsplicht jegens [appellant] betekenis toekennen aan zijn (professionele) kennis en (vergaande) betrokkenheid, en valt niet in te zien dat zij hem niet zou mogen houden aan de verklaring die hij door ondertekening van de akte van borgstelling ter zake heeft afgelegd.

Het hof wijst er in dit verband ten slotte nog op dat, naast het reeds genoemde feit dat het door [appellant] gecontroleerde accountantskantoor Van Noort [appellant] & Co als accountant van kredietnemers optrad, met het betoog van [appellant] dat hij geen zakelijke betrekkingen onderhield met [aandeelhouder en bestuurder S & M] en hun bedrijven niet te rijmen valt dat [appellant] sedert 1 april 2011 (indirect) enig bestuurder en aandeelhouder was van [Z] , de exploitant van het door [aandeelhouder en bestuurder S & M] gedreven restaurant dat in het mede aan [appellant] toebehorende en door hem geëxploiteerde Hotel [X] was gevestigd en waaraan reeds in 2011 een aanmerkelijk deel, € 340.000,-, van het door ABN Amro verstrekte krediet is doorgeleend.

Het hof vindt in het feitenrelaas van [appellant] dan ook onvoldoende aanknopingspunten om hem wat het hiervoor besproken punt betreft (kort gezegd: zijn gebrek aan kennis met betrekking tot de met het aangaan van de borgstelling gepaard gaande risico’s) tot (tegen)bewijs toe te laten.

Gelet op zijn actieve betrokkenheid en deskundigheid mocht van [appellant] worden verlangd dat hij zich op punten betreffende de kredietverlening die hij ‒ naar hij stelt ‒ van wezenlijk belang achtte (zoals saldo- en rentecompensatie en bestedingscontrole), liet informeren en erop toezag dat een en ander voor zover mogelijk werd toegepast. Dat het krediet bestemd was voor de bedrijfsuitoefening van kredietnemers (en derhalve niet voor het voor een groot deel doorlenen daarvan aan [Z] ) wordt in de kredietovereenkomst duidelijk vooropgesteld. Daarop strandt ook het betoog van [appellant] dat hij omtrent alternatieve aanwendingsmogelijkheden van het krediet zou hebben gedwaald.

Aangenomen moet worden dat [appellant] als betrokken adviseur voldoende op de hoogte was van de financiële situatie van de kredietnemers en (de waarde van) de overige zekerheden zelf kon inschatten of (de hoogte van) de kredietverlening gelet op de bedrijfsmatige activiteiten van kredietnemers verantwoord was en dat hij voldoende zicht had op de risico’s die hij liep door zich als borg te verbinden. Dat de kredietnemers gezamenlijk een negatief vermogen hadden € 43.042,- brengt niet mee dat ABN Amro jegens [appellant] als borg onzorgvuldig handelde door aan hen krediet te verstrekken. Daarmee is immers niets gezegd omtrent de mogelijkheden van de betrokken bedrijven (waaronder twee nieuwe restaurants) om voldoende cash flow te genereren om aan hun rente- en aflossingsverplichtingen jegens ABN Amro te voldoen en, zoals gezegd, moest [appellant] in staat worden geacht om zelf te beoordelen of de kredietnemers de financiering konden dragen.

Dat ABN Amro zich er onvoldoende van heeft vergewist dat [appellant] van de risico’s van de borgstelling op de hoogte was valt in de gegeven omstandigheden niet aan te nemen.

De conclusie is dat het door [appellant] gedane beroep op dwaling en schending van de precontractuele zorgplicht faalt, zodat in het midden kan blijven of zijn daarop gebaseerde vorderingen inmiddels zijn verjaard.

tekortkoming, onrechtmatige daad, beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, misbruik van recht

Wat betreft het verwijt van [appellant] dat ABN Amro na de totstandkoming van de kredietrelatie en borgtocht een jegens hem in acht te nemen (contractuele) zorgplicht heeft geschonden geldt het volgende. ABN Amro stelt zich terecht op het standpunt dat borgtocht een eenzijdige overeenkomst is en dat derhalve de voor wederkerige overeenkomsten bestaande mogelijkheid tot ontbinding op grond van een tekortkoming niet bestaat voor borgtochten.

Verder rust op een kredietverlener als ABN Amro in het algemeen niet een verplichting jegens een borg om de kredietnemer contractueel aan restricties te onderwerpen en de wijze waarop van het krediet gebruik gemaakt wordt te monitoren en ervoor te waken dat geen overstand ontstaat. Daarbij komt dat er voldoende aanwijzingen zijn dat [appellant] betrokken was bij het door hem in dit geding gewraakte doorlenen aan [Z] van een substantieel deel van het krediet (reeds genoemd is zijn betrokkenheid bij [Z] per 1 april 2011, zie voorts de door ABN Amro in eerste aanleg als productie 4 overgelegde verklaring van T. Wetsteijn en het als productie 13 overgelegde gespreksverslag van 24 april 2012). ABN Amro had ook geen verplichting jegens [appellant] om erop toe te zien dat de kredietnemers zouden voldoen aan hun bij de kredietovereenkomst aangegane verbintenis om € 100.000 eigen geld in te brengen, nog daargelaten dat [appellant] niet voldoende heeft toegelicht dat een storting op de bankrekening door kredietnemers van een bedrag van € 100.000,- uit eigen middelen bij de aanvang van de kredietverlening op de langere termijn op de financiële gang van zaken van wezenlijke invloed zou zijn geweest.

Wel komen [appellant] als (particuliere) borg ingevolge het bepaalde in artikel 7:852 BW de verweermiddelen toe die kredietnemers jegens ABN Amro geldend kunnen maken (zie in verband met de in artikel 4 van de borgtochtakte opgenomen afstand van rechten het bepaalde in artikel 7:862 BW).

[appellant] heeft onder meer aangevoerd dat ABN Amro met kredietnemers rentecompensatie is overeengekomen en dit niet heeft toegepast en dat zij voorts een buitensporig hoge debetrente in rekening heeft gebracht.

De vraag of de kredietverleners hieraan in de gegeven omstandigheden een verweer konden ontlenen (ABN Amro betwist gemotiveerd dat rentecompensatie is overeengekomen en wijst erop dat bedoelde serviceverlening niet kosteloos is) kan in het midden blijven, nu [appellant] niet heeft toegelicht en uit zijn feitelijke stellingen ook niet op te maken valt dat een en ander op de hoogte van het bedrag waarvoor hij als borg aansprakelijk wordt gesteld van invloed is. Dat een ander beleid op deze punten ertoe zou hebben geleid dat de kredietrelatie zou zijn voortgezet (en dat de kredietnemers in staat zouden zijn geweest om het krediet uiteindelijk in te lossen) is door [appellant] in de licht van de stellingen van ABN Amro niet voldoende concreet onderbouwd. ABN Amro heeft er in dit verband onder meer op gewezen – en door [appellant] is niet weersproken – dat er geen omzet meer binnenkwam op de bij de bank aangehouden rekening, dat de exploitatie door de kredietnemers verlieslatend was (de gefinancierde restaurants waren gesloten of geheel niet geopend geweest en [aandeelhouder en bestuurder S & M] was werkzaam in restaurants waarvan de opbrengsten niet binnenkwamen bij de kredietnemers).

Gelet op het voorgaande bieden ook de door [appellant] aangevoerde grondslagen toerekenbare tekortkoming, onrechtmatige daad en redelijkheid en billijkheid geen basis voor toewijzing van het door hem gevorderde. Dat [appellant] heeft voorgesteld om zijn schuld om te zetten in een vijf of tien jaar durende lening met ruim voldoende hypothecaire zekerheid, leidt niet tot een ander oordeel noch brengt dit mee dat executie van de (verhuurde) appartementsrechten in de gegeven omstandigheden misbruik van recht oplevert.

[appellant] vordert in het incident overlegging van stukken. Het hof ziet onvoldoende aanleiding om ABN Amro daartoe op de voet van artikel 22 Rv te bevelen. Voor zover de incidentele vordering is gebaseerd op artikel 843a Rv stuit de vordering wat betreft de kredietaanvraag af op het feit dat [appellant] zijn rechtmatig belang bij overlegging van dit stuk onvoldoende heeft toegelicht en wat de verdere bescheiden betreft reeds op het feit dat, gelet op de gemotiveerde betwisting door ABN Amro, niet kan worden aangenomen dat ABN Amro dergelijke bescheiden onder haar berusting heeft. Zo stelt ABN Amro dat er geen kredietvoorstel ter beoordeling aan een kredietcommissie is voorgelegd geweest, omdat het aangevraagde krediet daar niet toe noopte en neemt [appellant] ook zelf het standpunt in dat er geen sprake is geweest van een van zijn zijde afkomstig (schriftelijk) bedrijfsplan. De incidentele vordering zal derhalve worden afgewezen.

Uit het voorgaande volgt dat geen van de door [appellant] tegen het eindvonnis van de rechtbank aangevoerde grieven doel treft. Bij de verdere behandeling daarvan bestaat onvoldoende belang.

Door [appellant] zijn geen feitelijke stellingen aangevoerd en te bewijzen aangeboden die in weerwil van het voorgaande tot een andere uitkomst van het geding kunnen leiden. Zijn bewijsaanbiedingen worden derhalve gepasseerd.

Tegen het tussenvonnis zijn geen grieven gericht, het hof zal het daartegen gericht appel als vergissing aanmerken en het buiten beschouwing laten. Het eindvonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Hetgeen [appellant] in hoger beroep meer of anders dan in eerste aanleg heeft gevorderd zal worden afgewezen.

[appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.

het hof:

wijst de incidentele vordering af;

bekrachtigt het eindvonnis;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep tot op heden aan de zijde van ABN Amro begroot op € 741,- aan verschotten en op € 12.192,- voor salaris;

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het in hoger beroep anders of meer gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en M.P. van Achterberg en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 29 juni 2021.