HR, 11-11-2022, nr. 21/04050

Het middel bevat vier onderdelen. Onderdeel 1 keert zich tegen de uitleg door het hof van artikel 6 van de borgstellingsovereenkomst. Onderdeel 2 betoogt dat het hof heeft verzuimd artikel 10 van de borgstellingsovereenkomst ambtshalve te toetsen aan de Richtlijn oneerlijke bedingen. Onderdeel 3 richt zich tegen de verwerping van het beroep op dwaling. Onderdeel 4 ziet op de verwerping van het beroep op rentecompensatie als verweermiddel ex artikel 7:852 lid 1 BW. De onderdelen bevatten telkens subonderdelen met klachten.

Onderdeel 1

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 3.2, waarin het hof ten aanzien van de uitleg van artikel 6 van de borgstellingsovereenkomst overwoog:

3.2. [De Borg] voert in hoger beroep aan (…) dat de borgtocht waartoe hij zich heeft verbonden zijn kracht heeft verloren doordat [de Bank] met medeborgen [aandeelhouders en bestuurders 1 en 2] een regeling heeft getroffen inhoudende dat zij genoegen zou nemen met betaling van een bedrag van € 75.000,-. Volgens [de Borg] volgt dit a contrario uit het bepaalde in artikel 6 van de borgtochtakte (…).

Dit betoog wordt verworpen. In artikel 6 wordt vooropgesteld dat de verbintenis van de Borg van kracht blijft zolang het aan de Bank verschuldigde niet is voldaan, ook indien gedeeltelijke betaling mocht worden ontvangen door uitwinning van andere borgstellingen. Dat [de Borg] uit hetgeen daarna is vermeld ten aanzien van de niet-particuliere borg heeft mogen begrijpen dat hij in een geval als het onderhavige van zijn verplichtingen als borg zou zijn ontheven is door hem onvoldoende feitelijk toegelicht. [De Borg] heeft verder ook onvoldoende onderbouwd dat hij door de door de Bank met [aandeelhouders en bestuurders 1 en 2] getroffen regeling benadeeld is.”

Subonderdeel 1.1 klaagt, samengevat, dat het hof niet van het uitleggen van artikel 6 van de borgstellingsovereenkomst heeft mogen afzien op grond van het oordeel dat de Borg de door hem bepleitte uitleg onvoldoende feitelijk heeft toegelicht. Het hof stelt op deze manier te hoge eisen aan de motiveringsplicht van de Borg. Volgens de klacht is in ieder geval onbegrijpelijk waarom het hof niet, op basis van hetgeen de Borg daarover heeft aangevoerd, tot uitleg van artikel 6 kon overgaan.

Deze klacht slaagt niet. De rechter kan bij zijn uitleg van een schriftelijk contract rekening houden met allerlei omstandigheden, maar is niet verplicht andere dan de door partijen over en weer naar voren gebrachte gezichtspunten in zijn overwegingen te betrekken.3.Uit de verwerping van het (op een a contrario uitleg gebaseerde) betoog van de Borg en het oordeel dat de Borg onvoldoende feitelijk heeft toegelicht dat hij uit de tweede volzin van artikel 6 van de borgstellingsovereenkomst heeft mogen begrijpen dat hij in een geval als hier aan de orde van zijn verplichting als borg zou zijn ontheven, volgt dat het hof dit beding aldus heeft uitgelegd dat de door de Bank met de andere borgen getroffen regeling niet af doet aan de aansprakelijkheid van de Borg. De klacht berust daarom op een onjuiste lezing van het bestreden arrest en mist feitelijke grondslag.

Subonderdeel 1.2 klaagt dat het hof bovendien miskent dat het artikel 6 van de borgstellingsovereenkomst contra proferentem had moeten uitleggen op grond van artikel 6:238 lid 2 BW en artikel 5 Richtlijn oneerlijke bedingen,4.welke bepalingen het hof ambtshalve had moeten toepassen. Subonderdeel 1.3 vervolgt dat ingeval niet alle feiten zijn komen vast te staan om tot een uitleg contra proferentem over te kunnen gaan, het hof miskent dat bij aanwezigheid van voldoende gegevens om te vermoeden dat een overeenkomst (i) onder het bereik van de Richtlijn oneerlijke bedingen valt en (ii) een beding bevat ten aanzien waarvan twijfel bestaat over de betekenis daarvan, het ambtshalve dient te onderzoeken of dat beding contra-proferentem dient te worden uitgelegd en daartoe zo nodig instructies had dienen te geven. Subonderdeel 1.5 noemt het onbegrijpelijk als het bestreden arrest zo moet worden begrepen dat geen sprake is van twijfel over de betekenis van artikel 6 en de tweede volzin in het bijzonder. De tweede volzin en de uitdrukkelijk beperking tot niet-particuliere borgen maakt het volgens de klacht dat minst genomen aan twijfel onderhevig is of de verbintenis van een particuliere borg in stand blijft na afstand van de Bank tegenover andere borgen, aldus de klacht.

Deze klachten kunnen gezamenlijk worden besproken. Artikel 6:238 lid 2 BW bepaalt dat tegenover een consument gehanteerde algemene voorwaarden duidelijk en begrijpelijk moeten zijn opgesteld en dat in geval van twijfel over de betekenis van een beding, dat beding in het voordeel van de wederpartij moet worden uitgelegd. De bepaling is de implementatie van artikel 5 lid 2 Richtlijn oneerlijke bedingen.5.

De regel dat in geval van twijfel over de betekenis van een beding, dat beding in het voordeel van de wederpartij moet worden uitgelegd – de zogenaamde uitleg contra proferentem – veronderstelt dat er twijfel bestaat over de betekenis van een beding. Daarvan is niet reeds sprake op de enkele grond dat partijen van mening verschillen over de uitleg van het beding.6.Kennelijk heeft het hof – dat de borgstellingsakte in rov. 3.5 omschreef als helder en begrijpelijk verwoord − geoordeeld dat redelijkerwijs (bij een uitleg van het beding volgens de Haviltexmaatstaf) geen twijfel erover kan bestaan dat de door de Borg verdedigde uitleg van artikel 6 van de borgstellingsovereenkomst niet opgaat zodat aan toepassing van deze regel niet wordt toegekomen.7.Dit feitelijke oordeel is niet onbegrijpelijk gezien de vaststellingen dat deze uitleg op een a contrario redenering berust en dat de Borg deze uitleg onvoldoende feitelijk heeft toegelicht.8.Voor een uitgebreidere toetsing is in cassatie geen plaats. De klachten stuiten hierop af.

Voor zover subonderdeel 1.4 de klacht van subonderdeel 1.2 herhaalt, faalt het om de eerder gegeven redenen.

Subonderdeel 1.4 klaagt voorts dat het hof door te wijzen op de eerste volzin van artikel 6 van de borgstellingsovereenkomst, niet voldoende gemotiveerd het betoog van de Borg heeft verworpen dat uit de tweede volzin volgt dat de verbintenis van een particuliere borg vervalt indien de Bank afstand doet tegenover een medeborg. Het hof gaat daarmee voorbij aan het bepaalde in de tweede zin dat ziet op de specifieke situatie van afstand door de Bank tegenover een andere borg, aldus de klacht.

Deze klacht slaagt niet. Het hof heeft de verwerping van de door de Borg verdedigde uitleg niet gebaseerd op alleen de tekst van de eerste volzin van artikel 6, maar ook op de vaststellingen dat deze uitleg berust op een a contrario redenering en onvoldoende feitelijk is toegelicht. De klacht berust daarom op een onjuiste lezing van het bestreden arrest en mist feitelijke grondslag. Overigens is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk te noemen.

Subonderdeel 1.6 klaagt dat het oordeel dat de Borg onvoldoende heeft onderbouwd dat hij door de regeling die de Bank met de andere borgen heeft getroffen, is benadeeld, niet de verwerping van het beroep op artikel 6 van de borgstellingsovereenkomst kan dragen. Of een benadeling van de Borg relevant is, hangt volgens de klacht af van de uitleg die aan artikel 6 moet worden gegeven. Indien deze uitleg inhoudt dat de verbintenis van de particuliere borg vervalt indien de Bank jegens een medeborg afstand doet van haar rechten, dan vervalt de verbintenis van de Borg ook als hij niet zou zijn benadeeld.

Deze klacht kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden omdat de verwerping van het beroep op artikel 6 van de borgstellingsovereenkomst reeds zelfstandig wordt gedragen door hetgeen het hof in rov. 3.2 − in cassatie tevergeefs bestreden − over de uitleg van dit beding heeft overwogen.

Kennelijk ten overvloede overweegt het hof dat de Borg onvoldoende heeft onderbouwd dat hij door de door de Bank met de andere borgen getroffen regeling is benadeeld.

Deze overweging ten overvloede berust er kennelijk op dat het hof het betoog van de Bank op dit punt heeft onderschreven.9.De Bank betoogde (i) dat de regresmogelijkheid van de Borg op zijn medeborgen ex artikel 7:869 i.v.m. artikel 6:152 BW in stand is gebleven en (ii) dat als de schuldeiser zijn vordering op één van de borgen heeft kwijtgescholden, dat er niet aan in de weg staat dat de borg die de vordering van de schuldeiser heeft voldaan, de medeborg aanspreekt op zijn bijdrageplicht (met een verwijzing naar artikel 6:14 BW en het overeenstemmende standpunt van Asser/Van Schaick 7-VIII 2018/124 en Rechtbank Limburg 29 augustus 2018, ECLI:NL:RBLIM:2018:8246 (zie hierover ook hierna in 2.19.1 e.v.)).

Subonderdeel 1.7.1 (i) veronderstelt dat het hof bij zijn verwerping van het beroep van de Borg op artikel 6 van de borgstellingsovereenkomst ervan uit is gegaan dat de afstand van recht door de Bank jegens medeborgen [aandeelhouders en bestuurders 1 en 2] geen gevolgen heeft voor de mogelijkheden van de Borg om hen aan te spreken en (ii) betoogt dat dit getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

Zoals hiervoor is vermeld (in 2.12.1), berust de verwerping in rov. 3.2 van het beroep van de Borg op artikel 6 van de borgstellingsovereenkomst op een uitleg van deze bepaling door het hof. Die uitleg staat los van de vraag of afstand van recht door de Bank jegens de medeborgen wel of geen gevolgen heeft voor de mogelijkheden van de Borg om hen aan te spreken. In zoverre berust subonderdeel 1.7.1 op een onjuiste lezing van de bestreden overweging en dient het te falen bij gebrek aan feitelijke grondslag.

De vraag naar de betekenis van deze afstand voor de mogelijkheid om de medeborgen aan te spreken is, is wel relevant in verband met de vraag of de Borg onvoldoende heeft onderbouwd dat hij door de door de Bank met de andere borgen getroffen regeling is benadeeld, maar de overweging van het hof op dit punt is, zoals vermeld (in 2.12.2), niet dragend voor het uitlegoordeel in rov. 3.2. In zoverre kan subonderdeel 1.7.1 bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, omdat het zich keert tegen een ten overvloede gegeven overweging.

Subonderdeel 1.7.2 veronderstelt dat het hof er bij zijn verwerping van het beroep van de Borg op artikel 6 van de borgstellingsovereenkomst vanuit is gegaan dat de afstand van recht door de Bank jegens medeborgen [aandeelhouders en bestuurders 1 en 2] maakt dat de Borg het door hem betaalde niet meer (deels) kan omslaan over [aandeelhouders en bestuurders 1 en 2]

Hiervoor geldt mutatis mutandis hetzelfde als voor subonderdeel 1.7.1. Voor zover subonderdeel 1.7.2 veronderstelt dat de uitleg van artikel 6 van de borgstellingsovereenkomst door het hof berust op een oordeel over de vraag of afstand van recht door de Bank jegens de medeborgen wel of geen gevolgen heeft voor de mogelijkheden van de Borg om hen aan te spreken, berust het op een onjuiste lezing van de bestreden overweging en faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Voor zover subonderdeel 1.7.2 zich keert tegen de overweging dat de Borg onvoldoende heeft onderbouwd dat hij door de door de Bank met de andere borgen getroffen regeling is benadeeld, kan het niet tot cassatie leiden omdat het zich keert tegen een ten overvloede gegeven overweging (en bovendien berust het op een onjuiste lezing van die overweging blijkens hetgeen hiervoor, in 2.12.3, is opgemerkt).

Subonderdeel 1.7.3 veronderstelt dat het hof bij zijn oordelen in rov. 3.2 niet betrokken heeft dat de afstand van recht door de Bank jegens [aandeelhouders en bestuurders 1 en 2] maakt dat de Borg het door hem betaalde niet meer kan omslaan over [aandeelhouders en bestuurders 1 en 2]

Voor zover subonderdeel 1.7.3 veronderstelt dat de uitleg van artikel 6 van de borgstellings-overeenkomst door het hof niet berust op een oordeel over de vraag of afstand van recht door de Bank jegens de medeborgen wel of geen gevolgen heeft voor de mogelijkheden van de Borg om hen aan te spreken, berust het subonderdeel op een juiste lezing van de bestreden overweging.Het subonderdeel faalt echter, omdat het hof bij zijn uitleg van artikel 6 van de borgstellingsovereenkomst niet hoefde te betrekken wat de gevolgen zouden zijn van een afstand van recht door de Bank jegens de andere borgen voor de verhaalspositie van de Borg jegens die andere borgen, nu op deze omstandigheid in feitelijke instanties geen beroep is gedaan (althans de klacht verwijst niet naar vindplaatsen in de processtukken in feitelijke instanties waaruit dit zou blijken) en het hof niet verplicht was om deze omstandigheid ambtshalve te betrekken bij zijn uitleg van artikel 6 van de borgstellingsovereenkomst. Het gaat hier om uitleg van een overeenkomst en niet om het ambtshalve aanvullen van de rechtsgronden in de zin van artikel 25 Rv.

Voor zover subonderdeel 1.7.3 zich keert tegen de overweging dat de Borg onvoldoende heeft onderbouwd dat hij door de door de Bank met de andere borgen getroffen regeling is benadeeld, geldt hetgeen is 2.16.2 is opgemerkt.

Het is daarom niet nodig om de vraag te behandelen of het bepaalde in artikel 7:869 BW in verbinding met artikel 6:152 lid 1 BW in de weg staat aan toepassing van artikel 6:14 BW. Ik merk ten overvloede op dat deze vraag in de meerderheid van de literatuur10.en in een uitgebreid gemotiveerd vonnis van de rechtbank Limburg11.naar het mijn mening terecht ontkennend wordt beantwoord.

Artikel 7:850 lid 3 BW bepaalt dat op borgtocht de bepalingen omtrent hoofdelijke verbintenissen van toepassing zijn, voor zover daarvan in titel 7.14 BW niet wordt afgeweken. In overeenstemming hiermee kan de borg die, aangesproken door de schuldeiser, de vordering heeft voldaan zich wenden tot de hoofdschuldenaar zowel op grond van regres (artikel 7:866 lid 1 in verbinding met artikel 6:10 BW) als op grond van subrogatie (artikel 7:850 lid 3 in verbinding met artikel 6:12 BW).12.

Indien verhaal op de hoofdschuldenaar onmogelijk is, kan de borg zich wenden tot (onder meer) medeborgen. Artikel 7:869 bepaalt dat de borg te wiens laste de schuld is gedelgd, met overeenkomstige toepassing van artikel 152 van Boek 6 het onverhaalbaar gebleken gedeelte mag omslaan over zich zelf, zijn medeborgen en de niet-schuldenaren die voor de verbintenis aansprakelijk waren (bij deze laatste groep kan men denken aan een derde-pand- of hypotheekgever). De leden 1 en 2 van artikel 6:152 BW luiden:

“1. Blijkt verhaal krachtens subrogatie overeenkomstig artikel 150 geheel of gedeeltelijk onmogelijk, dan wordt het onvoldaan gebleven deel over de gesubrogeerde en andere in lid 2 van het vorige artikel genoemde derden omgeslagen naar evenredigheid van de bedragen waarvoor ieder op het tijdstip van de voldoening jegens de schuldeiser aansprakelijk was.

2. De gesubrogeerde kan van geen der andere bij de omslag betrokken derden een groter bedrag vorderen dan de oorspronkelijke schuldeiser op het tijdstip van de voldoening op deze had kunnen verhalen.”

Artikel 6:13 BW bevat een gelijksoortige bepaling voor hoofdelijke medeschuldenaren. De leden 1 en 2 hiervan luiden:

“1. Blijkt verhaal op een hoofdelijke schuldenaar voor een vordering als bedoeld in de artikelen 10 en 12 geheel of gedeeltelijk onmogelijk, dan wordt het onverhaalbaar gebleken deel over al zijn medeschuldenaren omgeslagen naar evenredigheid van de gedeelten waarvoor de schuld ieder van hen in hun onderlinge verhouding aanging.

2. Werd de schuld geheel of gedeeltelijk gedelgd ten laste van een hoofdelijke schuldenaar wie de schuld zelf niet aanging en blijkt op geen van de medeschuldenaren wie de schuld wel aanging verhaal mogelijk, dan wordt het onverhaalbaar gebleken deel over alle medeschuldenaren wie de schuld niet aanging, omgeslagen naar evenredigheid van de bedragen waarvoor ieder op het tijdstip van de delging van de schuld jegens de schuldeiser aansprakelijk was.”

Artikel 6:13 BW ziet echter niet op medeborgen.13.Zoals gezegd, voorziet artikel 7:869 in verbinding met artikel 6:152 BW in eenzelfde bepaling over omslag.14.

Artikel 6:14 BW bepaalt over het gevolg van afstand van recht jegens medeschuldenaren:

“Afstand door de schuldeiser van zijn vorderingsrecht jegens een hoofdelijke schuldenaar bevrijdt deze niet van zijn verplichting tot bijdragen. De schuldeiser kan hem niettemin van zijn verplichting tot bijdragen jegens een medeschuldenaar bevrijden door zich jegens deze laatste te verbinden zijn vordering op hem te verminderen met het bedrag dat als bijdrage gevorderd had kunnen worden.”

Afstand jegens een schuldenaar heeft dus geen gevolg voor diens gehoudenheid om bij te dragen indien een medeschuldenaar de schuldeiser heeft voldaan. Uit artikel 7:850 lid 3 BW volgt, dat artikel 6:14 BW in beginsel ook van toepassing is bij borgtocht.

Nu wordt door Blomkwist betoogd, dat afstand van recht door de schuldeisers jegens een medeborg meebrengt dat van deze borg geen bijdrage kan worden verlangd.15.Het argument hiervoor is dat artikel 6:152 BW verwijst naar het ‘tijdstip van de voldoening’. Omdat de afstand door de schuldeiser jegens de medeborg plaatsvond voordat de andere borg de schuldeisers betaalde, zou er op dat tijdstip geen aansprakelijkheid meer zijn van de medeborg jegens de schuldeiser, zodat de medeborg ook niet door de betalende borg in de omslag kan worden betrokken.

Dit betoog veronderstelt ten onrechte dat de verwijzing naar het ‘tijdstip van de voldoening’ in artikel 6:152 BW de strekking heeft de medeborg jegens wie afstand is gedaan van de omslag te bevrijden. De verwijzing naar het ‘tijdstip van de voldoening’ in artikel 6:152 lid 1 BW en in artikel 6:13 lid 2 BW moet worden gelezen in verband met de keuze dat de omslag tussen de betrokkenen geschiedt (niet voor het volledige aan de schuldenaar betaalde bedrag, maar) naar evenredigheid van ieders aansprakelijkheid jegens de oorspronkelijke schuldeiser. In de parlementaire geschiedenis is hierover opgemerkt:16.

“Voorts geeft het ontwerp een maatstaf voor de wijze waarop het niet te verhalen bedrag moet worden verdeeld over de bij de vordering betrokken derden. De derde die de vordering had voldaan, kan niet het gehele onbetaalde bedrag terugvorderen van elk der andere derden, doch dit bedrag wordt over allen, met inbegrip van hemzelf, omgeslagen. In navolging van het door J. C. van Oven voor de onderlinge verhouding van borgen en derden-hypotheekgevers verdedigde, geschiedt deze omslag naar evenredigheid van ieders aansprakelijkheid jegens de oorspronkelijke schuldeiser; en wel de aansprakelijkheid op het moment dat aan deze de vordering werd voldaan. Een borg b.v. die slechts voor een gering gedeelte van de schuld had borg gesteld, heeft zich niet in dezelfde mate bij de rechtsverhouding tussen schuldeiser en schuldenaar geïnteresseerd als b.v. degene die zich voor de gehele schuld had borg gesteld, zodat het redelijk is dat hij ook voor een geringer bedrag bijdraagt in de omslag wegens insolventie van de schuldenaar.

(…)

Het aandeel van een borg in de evenredigheid wordt bepaald door het bedrag waarmee hij jegens de schuldeiser aansprakelijk was, dus hetzij het bedrag van de vordering van de schuldeiser (bij fluctuerende vorderingen: de grootte op het moment dat de gesubrogeerde derde betaalde), hetzij een eventueel beneden dat bedrag liggend maximum waarvoor hij zich verbonden had.”

In de regeling van de hoofdelijkheid staat de omslagbepaling van artikel 6:13 BW naast de bepaling van artikel 6:14 BW over de gevolgen van afstand. Over de samenloop tussen beide bepalingen17.– in het Gewijzigd Ontwerp artikel 6.1.2.7a respectievelijk 6.1.2.7b − is de parlementaire geschiedenis duidelijk:

“Uit het nieuwe artikel 7b18.volgt dat noch bij de omslag van lid 1, noch bij die van lid 2 door de bijdrageplichtige een beroep kan worden gedaan op een inmiddels door de schuldeiser wellicht jegens hem gedane afstand van zijn vorderingsrecht, tenzij de bijdrageplichtige daarbij tevens overeenkomstig dat artikel van zijn verplichting tot bijdragen is bevrijd.”

Dit volgde ook al uit het Ontwerp Meijers, waarin de regel van artikel 6.1.2.7b GO, thans artikel 6:14 BW, nog was verwerkt in het tweede lid van artikel 6.1.2.4 OM, luidende: “2. Indien het verhaal op een hoofdelijke schuldenaar geheel of gedeeltelijk onmogelijk blijkt, wordt het aandeel van ieder der andere schuldenaren, zelfs van hen jegens wie de schuldeiser inmiddels afstand van zijn vorderingsrecht had gedaan, onderling naar evenredigheid verhoogd.”

Het bepaalde in artikel 6:13 (dus ook hetgeen in het tweede lid is bepaald over ‘het tijdstip van de delging van de schuld’) doet dus niet af aan het bepaalde in artikel 6:14 BW. Hetzelfde moet worden aangenomen voor artikel 6:152 BW (waarin wordt gerefereerd aan het ‘tijdstip van de voldoening’). Voor zover het Ontwerp Meijers daarover onduidelijkheid kon laten bestaan, is die weggenomen in het Gewijzigd Ontwerp.19.Uit de parlementaire geschiedenis van artikel 7:869 BW blijkt verder niet dat met het van overeenkomstige toepassing verklaren van art. 6:152 BW is beoogd om af te wijken van art. 6:14 BW.20.

De conclusie is dat het bepaalde in (artikel 6:13 BW of in) artikel 7:869 in verbinding met artikel 6:152 BW niet afdoet aan artikel 6:14 BW. Wellicht kan de Hoge Raad zich in een overweging ten overvloede hierover uitspreken, al is ook voorstelbaar dat hij meent dat dit niet nodig is nu de parlementaire geschiedenis op dit punt duidelijk is.

Onderdeel 2

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 3.6, voor zover het hof daarin overweegt dat niet valt in te zien dat de Bank de Borg niet zou mogen houden aan de verklaring in artikel 10 van de borgstellingsovereenkomst die hij door ondertekening van de akte van borgstelling ter zake heeft afgelegd, en tegen de (mede) daarop voortbouwende conclusie in rov. 3.8 dat het beroep van de Borg op dwaling bij het aangaan van de borgtochtovereenkomst en schending van de zorgplicht door de Bank faalt. Subonderdeel 2.1 klaagt, samengevat, dat het hof heeft miskend dat indien de rechter beschikt over de daartoe noodzakelijke gegevens om te vermoeden dat (i) een overeenkomst onder het bereik valt van de Richtlijn oneerlijke bedingen en (ii) een beding bevat dat oneerlijk is in de zin van deze richtlijn, hij ambtshalve dient te onderzoeken of dat beding oneerlijk is, ook indien de stellingen die aan de vordering of het verweer ten grondslag zijn gelegd niet daarop zijn gericht. Voor het geval het hof dit niet heeft miskend, formuleert subonderdeel 2.2 een motiveringsklacht.

Het onderdeel gaat er terecht vanuit dat indien de rechter over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt om te vermoeden dat een overeenkomst onder het bereik van de Richtlijn oneerlijke bedingen valt en een beding bevat dat oneerlijk is, hij daarnaar onderzoek dient te doen, ook indien daarop gerichte stellingen niet aan de vordering of het verweer ten grondslag zijn gelegd. Dit geldt voor de appelrechter, binnen de grenzen van de rechtsstrijd, ook buiten het door de grieven ontsloten gebied.21.

Het onderdeel veronderstelt echter ten onrechte dat de verwerping door het hof van het beroep op dwaling bij het aangaan van de borgtochtovereenkomst en schending van de zorgplicht, is gebaseerd op de omstandigheid dat de Borg in artikel 10 van de borgstellingsovereenkomst heeft verklaard bekend te zijn met de financiële positie van de kredietnemers en met de inhoud van hun verbintenis jegens de bank, dat de bank aan de borg doel en strekking van de borgstelling heeft medegedeeld en dat de borg verklaart de mogelijke consequenties van de borgstelling ten volle te beseffen.

Het hof baseert zijn verwerping van het beroep op dwaling en zorgplichtschending immers, voor zover thans relevant, op de feitelijke grondslag dat de Borg als betrokken adviseur voldoende op de hoogte was van de financiële situatie van de kredietnemers en dat hij voldoende zicht had op de risico’s die hij liep door zich als borg te verbinden en dat niet valt aan te nemen dat de Bank zich onvoldoende ervan heeft vergewist dat de Borg van de risico’s van de borgstelling op de hoogte was (zie rov. 3.8, eerste en vierde volzin).Hieraan ligt ten grondslag (i) dat de Borg moet worden aangemerkt als ervaren investeerder/ondernemer, die in staat was de consequenties van de ondertekening van de (helder en begrijpelijk verwoorde) borgstellingsakte te doorgronden en die mede gelet op zijn (voormalig) beroep als registeraccountant ook goed zicht had op financiële en bedrijfseconomische aspecten die bij de kredietverlening door de Bank een rol speelden, (ii) dat de Borg [aandeelhouders en bestuurders 1 en 2] bij de Bank heeft geïntroduceerd omdat dezen problemen hadden met hun toenmalige bank ING Bank, bij het eerste gesprek over de aan kredietnemers te verstrekken leningen aanwezig was en ook nadien bij gesprekken over de kredietverlening betrokken was, dat hij in de contacten met de Bank als de adviseur van kredietnemers optrad en op verzoek van de Bank financiële gegevens van kredietnemers verstrekte en (iii) dat kredietnemers ten tijde van de kredietverlening, de ondertekening van de borgtochtakte en de vestiging van de hypotheek klant waren van het accountantskantoor waarvan de Borg directeur en enig aandeelhouder was (rov. 3.5). In het licht van deze feitelijke vaststellingen verwerpt het hof de stelling van de Borg dat hij zich op “volstrekt ondoordachte wijze” als vriendendienst borg heeft gesteld, zonder dat hij op de hoogte was van de financiële toestand van kredietnemers en het risico dat hij als borg liep om door de bank te worden aangesproken.Het hof oordeelt vervolgens dat de Bank de Borg kan houden aan diens verklaring in artikel 10 van de borgstellingsovereenkomst (rov. 3.6).

Het feitelijke oordeel van het hof over de kennis en het inzicht van de Borg kan de verwerping van diens beroep op dwaling en zorgplichtschending dragen.22.Anders dan in onderdeel 2 en in de schriftelijke repliek (nr. 16) wordt aangevoerd, is hiervoor de verwijzing naar artikel 10 van de borgstellingsovereenkomst niet (mede) dragend. De verwijzing door het hof naar die bepaling heeft slechts de strekking dat hetgeen de Borg daarin heeft verklaard, overeenstemt met de feiten. In het arrest ligt besloten dat ook zonder de verklaring in artikel 10 van de borgtochtovereenkomst, het beroep op dwaling en zorgplichtschending zou afstuiten op het feitelijke oordeel van het hof over de kennis en het inzicht van de Borg. De klachten van het onderdeel falen daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Onderdeel 3

Onderdeel 3 is gericht tegen de verwerping van het van het beroep op dwaling en zorgplichtschending in rov. 3.7 voor zover dat is gebaseerd op de overweging dat, gelet op zijn actieve betrokkenheid en deskundigheid, van de Borg mocht worden verlangd dat hij zich op punten betreffende de kredietverlening die hij - naar hij stelt - van wezenlijk belang achtte (zoals saldo- en rentecompensatie en bestedingscontrole), liet informeren en erop toezag dat een en ander voor zover mogelijk werd toegepast (rov. 3.7). De subonderdelen 3.1 t/m 3.3 behelzen de klacht dat onvoldoende gemotiveerd althans onjuist is dat het hof de verwerping van het beroep op dwaling baseert op deze overweging. Deze overweging doet volgens de klacht niets af aan het betoog van de Borg dat de borgstelling tot stand is gekomen onder invloed van dwaling die te wijten is aan een inlichting van de Bank, te weten de toezegging van de Bank dat saldo- en rentecompensatie zou worden toegepast. Het op basis van deze overweging verwerpen van het beroep op dwaling door een onjuiste inlichting is volgens de klacht onjuist omdat het hof daarmee het bepaalde in artikel 6:228 lid 1 onder a BW miskent en omdat degene die (als particulier) bij het aangaan van een overeenkomst afgaat op een onjuiste mededeling van zijn (professionele) wederpartij niet met vrucht kan worden tegengeworpen dat hij de juistheid van deze mededeling had moeten onderzoeken.

Een onder invloed van dwaling tot stand gekomen overeenkomst is op grond van artikel 6:228 lid 1 BW onder meer vernietigbaar indien, kort gezegd, de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij (lid 1 onder a) of indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist de dwalende had behoren in te lichten (lid 1 onder b).

Volgens onderdeel 3 heeft de Borg zijn beroep op dwaling onderbouwd met de stelling dat de Bank heeft toegezegd dat saldo- en rentecompensatie zou worden toegepast en blijkt dat uit de memorie van grieven onder 4.26-4.29, 6.35 en 7.3.

Kennelijk heeft het hof in deze passages niet gelezen dat de Borg zich in het kader van de dwalingsgrond van artikel 6:228 lid 1 onder a BW op de bedoelde toezegging beroept.23.Zo is in de memorie van grieven onder 4.26 weliswaar gesteld dat de Bank had toegezegd, althans het gerechtvaardigde vertrouwen had gewekt dat saldo- en rentecompensatie zou worden toegepast, dat dit is overeengekomen en (subsidiair) dat de Borg bij het aangaan van de borgtocht ervan mocht uitgaan dat de Bank ‘de uitgesproken intentie’ zou nakomen, maar is dit een ander niet met zoveel woorden in verband gebracht met een beroep op dwaling. De in de memorie van grieven onder 4.29 (slot) aangevoerde stelling dat als de Borg zou hebben geweten dat de Bank geen (saldo- en) rentecompensatie zou gaan toepassen, de Borg de borgtochtovereenkomst niet althans zeker niet onder dezelfde voorwaarden zijn aangegaan, dwingt ook niet tot de conclusie dat een beroep op een inlichting van de Bank als dwalingsgrond is gedaan.

Daar komt bij dat de Borg in de memorie van grieven onder 3.13-3.14 heeft betoogd:

“3.13 In casu had [de Bank] [de Borg] moeten waarschuwen en zich ervan moeten vergewissen dat [de Borg] ervan doordrongen was:

(…)

● dat [de Borg] er niet op mocht vertrouwen dat de bank zou instemmen met saldo- en rentecompensatie waardoor de rentelast van het nieuwe kredietarrangement aanzienlijk hoger zou uitvallen, al hetgeen de bank heeft verzuimd.”

3.14 [De Borg] is de overeenkomst van borgtocht aangegaan onder invloed van dwaling. De dwaling bestond uit het feit dat [de Borg] bij het aangaan van de borgtocht een verkeerde voorstelling van zaken had omtrent de hierboven in alinea 3.13 vermelde feiten en omstandigheden, al hetgeen [de Bank] wist c.q. moet hebben geweten, althans had moeten weten, maar dat [de Bank] heeft nagelaten een en ander vóór of bij het aangaan van de overeenkomst van borgtocht aan [de Borg] mede te delen c.q. [de Borg] daarvoor te waarschuwen. [De Borg] zou de borgtocht zonder deze verkeerde voorstelling(en) van zaken niet zijn aangaan. (…)”

Verder is in de namens de Borg in hoger beroep overgelegde pleitnota onder het opschrift “Dwaling; wel voldaan aan stelplicht” onder 59 aangevoerd:

“59 De bank heeft gesteld dat [de Borg] de stelling dat hij de borgstelling niet zou hebben getekend als hij op de hoogte was geweest van de financiële situatie van de Kredietnemers en van [aandeelhouder en bestuurder 1] en van het ontbreken van andere zekerheden, niet voldoende zou hebben gesubstantieerd. Dat is feitelijk onjuist, aangezien dat wel degelijk is gesubstantieerd. Als [de Borg] zou hebben geweten

(…)

● dat de Kredietnemers de rente en aflossing van de nieuwe kredieten niet konden betalen, zeker niet zonder rente/saldocompensatie, (…)

(…)

al hetgeen de bank wist maar [de Borg] niet en waarover de bank [de Borg] had behoren in te lichten, dan zou [de Borg] de borgstelling nimmer hebben getekend.”

Gezien het voorgaande heeft het hof de stellingen van de Borg aldus opgevat dat hij zich alleen op de dwalingsgrond van artikel 6:228 lid 1 onder b BW heeft beroepen. Dat betekent dat de klachten van onderdeel 3 bij gebrek aan een feitelijke grondslag niet slagen.

Onderdeel 4

In rov. 3.10 verwerpt het hof de door de Borg aangevoerde grondslagen toerekenbare tekortkoming, onrechtmatige daad en redelijkheid en billijkheid en misbruik van recht. Het hof overweegt dat de Borg als (particuliere) borg ingevolge artikel 7:852 BW de verweermiddelen toekomt die kredietnemers jegens de Bank geldend kunnen maken. De Borg heeft onder meer aangevoerd dat de Bank met de kredietnemers rentecompensatie is overeengekomen en dit niet heeft toegepast. De subonderdelen 4.1 t/m 4.3 zijn gericht tegen de verwerping hiervan in rov. 3.10:

“3.10 (…) De vraag of de kredietverleners hieraan in de gegeven omstandigheden een verweer konden ontlenen ([de Bank] betwist gemotiveerd dat rentecompensatie is overeengekomen en wijst erop dat bedoelde serviceverlening niet kosteloos is) kan in het midden blijven, nu [de Borg] niet heeft toegelicht en uit zijn feitelijke stellingen ook niet op te maken valt dat een en ander op de hoogte van het bedrag waarvoor hij als borg aansprakelijk wordt gesteld van invloed is. Dat een ander beleid op deze punten ertoe zou hebben geleid dat de kredietrelatie zou zijn voortgezet (en dat de kredietnemers in staat zouden zijn geweest om het krediet uiteindelijk in te lossen) is door [de Borg] in de licht van de stellingen van [de Bank] niet voldoende concreet onderbouwd. [de Bank] heeft er in dit verband onder meer op gewezen - en door [de Borg] is niet weersproken - dat er geen omzet meer binnenkwam op de bij de bank aangehouden rekening, dat de exploitatie door de kredietnemers verlieslatend was (de gefinancierde restaurants waren gesloten of geheel niet geopend geweest en [aandeelhouder en bestuurder 1] was werkzaam in restaurants waarvan de opbrengsten niet binnenkwamen bij de kredietnemers).”

Volgens subonderdeel 4.1 heeft het hof in rov. 3.10 bij de toepassing van artikel 7:852 lid 1 BW beoordeeld of een ander beleid ten aanzien van saldo- en rentecompensatie zou hebben geleid tot voortzetting van de kredietrelatie en het uiteindelijk aflossen van het krediet door de kredietnemers, waar het had moeten beoordelen of sprake is van een verweer als bedoeld in die bepaling en of dat slaagt. Het hof miskent daarmee dat beslissend is of de kredietnemers aan het ten onrechte niet toepassen van saldo- en rentecompensatie een verweer konden ontlenen ten aanzien van het bestaan, de inhoud of het tijdstip van nakoming van de verbintenis van de kredietnemers.

Artikel 7:852 lid 1 BW bepaalt dat de borg een beroep kan doen op verweermiddelen van de hoofdschuldenaar jegens de schuldeiser, indien zij het bestaan, de inhoud of het tijdstip van nakoming van de verbintenis van de hoofdschuldenaar betreffen.

In cassatie moet er veronderstellenderwijs van worden uitgegaan dat de Bank met de kredietnemers rentecompensatie is overeengekomen en dit niet heeft toegepast. Het hof heeft de juistheid van de stellingen van de Borg op dit punt immers in het midden gelaten. Hieruit volgt dat het hof, anders dat de klacht veronderstelt en de schriftelijke repliek nr. 25 aanvoert, ervan is uitgegaan dat sprake is van een verweer als bedoeld in artikel 7:852 BW.24.Het hof heeft de gegrondheid van dit verweer in het midden kunnen laten, omdat het hof vervolgens heeft geoordeeld dat dit verweer de Borg sowieso niet baat. Immers niet is gesteld of gebleken dat, ook indien de Bank wel rentecompensatie zou hebben toegepast, dit van invloed zou zijn geweest op de hoogte van het bedrag waarvoor de Borg aansprakelijk is. De reden hiervoor is dat (onvoldoende concreet is onderbouwd dat) een ander beleid op deze punten ertoe zou hebben geleid dat de kredietrelatie zou zijn voortgezet en dat de kredietnemers in staat zouden zijn geweest om het krediet uiteindelijk in te lossen. Subonderdeel 4.1 berust daarom op een onjuiste lezing van de bestreden overweging en faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Subonderdeel 4.2 klaagt dat het oordeel dat een ander beleid ten aanzien van saldo- en rentecompensatie niet tot voortzetting van de kredietrelatie zou hebben geleid, onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd gezien het door de Borg ingeroepen verweer van de kredietnemers dat de Bank niet had kunnen opzeggen als de overstand van € 92.925,32 met € 90.000,- (het bedrag dat de Bank volgens de Borg te veel aan rente in rekening heeft gebracht door het niet toepassen van de saldo- en rentecompensatie) zou zijn verminderd en hierdoor geen sprake was van een materiële tekortkoming.

Deze klacht slaagt niet. Het hof heeft in rov. 3.10 overwogen dat (onvoldoende concreet is onderbouwd dat) een ander beleid ertoe zou hebben geleid dat de kredietrelatie zou zijn voortgezet en dat de kredietnemers in staat zouden zijn geweest om het krediet uiteindelijk in te lossen. Hiertoe wijst het hof op de − onbestreden − stellingen van de Bank dat er geen omzet meer binnenkwam op de bij de Bank aangehouden rekeningen van de kredietnemers, dat de exploitatie door de kredietnemers verlieslatend was (de gefinancierde restaurants waren gesloten of in het geheel niet geopend geweest) en dat [aandeelhouder en bestuurder 1] werkzaam was in restaurants waarvan de opbrengsten niet binnenkwamen bij de kredietnemers.De Bank heeft in dit verband onder meer aangevoerd (i) dat er naast de overstand voldoende andere redenen waren voor opzegging van de kredietrelatie, (ii) dat alleen al het doorboeken van het krediet en de verlieslatende exploitatie de overstanden veroorzaakten en (iii) dat haar vordering op de kredietnemers, ook na aftrek van de overstand die volgens de Borg door het niet toepassen van rentecompensatie is ontstaan, nog ruimschoots hoger is dan het bedrag van de borgtocht.25.Op grond daarvan is m.i. niet onbegrijpelijk dat het hof concludeerde dat de Borg niet voldoende concreet heeft onderbouwd dat hij bij toepassing van rentecompensatie niet of voor een lager bedrag aansprakelijk zou zijn gesteld. Deze redenering behoefde het hof niet uitgebreider te motiveren om begrijpelijk te doen zijn. Hierop stuit af de stelling van het onderdeel dat als de overstand van € 92.925,32 met € 90.000,- zou zijn verminderd, geen sprake was van een materiële tekortkoming.

Volgens subonderdeel 4.3 heeft het hof niet het door de Borg ingeroepen verweer van de kredietnemers ten aanzien saldo- en rentecompensatie beoordeeld, en valt zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom dit verweer niet zou slagen en waarom de Bank bij een vermindering van de overstand met € 90.000,- het krediet nog had mogen opzeggen.

Deze klacht bevat geen gezichtspunten die niet reeds bij de bespreking van de voorafgaande klachten aan de orde zijn gekomen, en slaagt daarom evenmin als deze klachten.

Subonderdeel 4.4 klaagt dat de verwerping van het verweer dat bij toepassing van saldo- en rentecompensatie de Bank het rekening-courantkrediet niet had mogen opzeggen, onvoldoende is gemotiveerd met het oordeel dat de Borg niet heeft toegelicht en uit zijn feitelijke stellingen ook niet valt op te maken dat het niet toepassen van rentecompensatie van invloed is geweest op de hoogte van het bedrag waarvoor hij als borg aansprakelijk is. Als de Bank het krediet niet had mogen opzeggen dan was dat volgens de klacht van invloed geweest op het door de Borg aan de Bank verschuldigde bedrag vanwege het subsidiaire karakter van de borgstelling.

Deze klacht veronderstelt dat de Borg bij toepassing van rentecompensatie niet of voor een lager bedrag aansprakelijk zou zijn gesteld. Zij slaagt niet om de redenen die bij de bespreking van subonderdeel 4.2 zijn gegeven.

Slotsom

De slotsom is dat de aangevoerde klachten niet slagen, zodat het cassatieberoep dient te worden verworpen.