HR, 01-11-2022, nr. 21/04959

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 4 oktober 2022

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1988,

hierna: de verdachte

1. De enkelvoudige kamer van het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 16 november 2021 de verdachte wegens primair "opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder A van de Opiumwet gegeven verbod", veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van één maand. Voorts heeft het hof de tenuitvoerlegging gelast van een eerder voorwaardelijk opgelegde straf.

2. Er bestaat samenhang met de zaak 20/03573. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.

4. Voordat ik tot de bespreking van de middelen overga, zal ik eerst de bewezenverklaring en de bewijsconstructie van het hof weergeven.

5. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:

“hij op 9 december 2020 op het traject van Rotterdam naar Breda, althans in Nederland, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland te brengen, een hoeveelheid van ongeveer 38,91 gram henneptoppen, zijnde hennep, en een hoeveelheid van ongeveer 42,16 gram, van een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep (hasjiesj) waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd, zijnde hasjiesj, (een) middel(en) als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.”

6. Het hof heeft het arrest aangetekend in het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 16 november 2021. Dit proces-verbaal houdt ten aanzien van de bewijsvoering het volgende in:

“Bewijsvoering

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de volgende bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.

Tenzij anders vermeld, wordt bij gebruik voor het bewijs van processen-verbaal gedoeld op voor kopie conform origineel gewaarmerkte afschriften van processen-verbaal in de zin van artikel 344, eerste lid, onder 2°, van het Wetboek van Strafvordering.

De inhoud van de bewijsmiddelen is hieronder telkens zakelijk weergegeven.

Bewijsmiddelen

1. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 9 december 2020 van de Landelijke Politie Eenheid met nr. PL1700-2020401244-3. Dit proces-verbaal houdt onder meer in (pagina 14 en 15):

als relaas van de opsporingsambtenaren:

Op 9 december 2020 omstreeks 16:10 bevonden wij, verbalisanten (…), ons in de internationale trein van Amsterdam naar Brussel-Zuid.

Wij zijn op station Rotterdam Centraal op de trein gestapt. De trein had als volgende bestemming station Breda. Voor in de trein bevonden zich twee hoofconductrices van de Nederlandse Spoorwegen. Nadat de deuren gesloten waren en de trein in beweging kwam, zijn wij meegelopen met de hoofdconductrices die zich bezig hielden met het controleren van vervoerbewijzen.

Op het balkon na de eerste coupé zat een man op een klapstoeltje. Nadat de hoofdconductrice om zijn vervoerbewijs had gevraagd, gaf de man aan dat hij geen kaartje had en een kaartje wilde kopen. De hoofdconductrice vroeg vervolgens waar de man naar toe wilde reizen. Hierop hoorden wij dat de man aangaf dat hij naar Antwerpen Centraal wilde reizen en dat dit zijn eindbestemming was. De man had naast zich op de grond een zwarte rugtas en een bruine koffer staan.

De man overhandigde zijn paspoort aan de hoofdconductrice. De man bleek genaamd:

[verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1988.

Op het moment dat wij naast de man stonden roken wij een sterke weed lucht. De man zat als enige op het genoemde balkon.

Hierop vorderde ik, verbalisant (...), de uitlevering van verdovende middelen als hij die bij zich had. De man haalde vervolgens een klein gripzakje met hennep uit zijn binnenzak en toonde dit aan ons. De man stopte dit snel weer in zijn zak en reageerde nerveus op de vraag of hij nog verdovende middelen in zijn rugzak of koffer had. Ik, verbalisant (…), heb vervolgens bij de man aangegeven dat ik in zijn rugzak en koffer wilde kijken of daar verdovende middelen in zaten.

De man gaf aan dat ik in zijn rugzak mocht kijken en deed vervolgens de rugzak open en haalde tegelijkertijd hier snel een zwarte linnen tas uit. Hierop gaf ik, verbalisant (…), aan dat ik in de zwarte linnen tas wilde kijken. Nadat deze zwarte linnen tas aan mij was overhandigd en ik deze opende, rook ik een sterke weedlucht en zag ik een doorzichtige plastic zak waarin zich henneptoppen bevonden. Verder zag ik dat er een grote hoeveelheid kleine gripzakjes in een plastic doorzichtige zak zaten. Ook bevond zich in de zwarte linnen tas een wit papieren zakje. Bij openen van genoemd zakje zag ik dat hierin een blok hasj verpakt in doorzichtig plastic zat. Mij, verbalisant (…), is ambtshalve bekend hoe hennep ruikt en hoe hennep en hasj er uit ziet.

Bij aankomst op station Breda heb ik, verbalisant (…), een veiligheidsfouillering uitgevoerd. Hierbij trof ik de rechterjaszak van de verdachte een zwarte leren handschoen aan. In de zwarte leren handschoen zat een keukenmes van ongeveer 20 centimeter verstopt. De verdachte gaf direct na het aantreffen van het mes aan dat hij dit mes gebruikte om zijn hasj mee te snijden.

2. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 10 december 2020 van de Landelijke Politie Eenheid met nr. PL1700-2020401244-12, inhoudende het relaas van de verbalisant [verbalisant] (pagina. 16).

3. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 9 december 2020 van de Landelijke Politie Eenheid met nr. PL1700-2020401244-6. Dit proces-verbaal houdt onder meer in (pagina 10 tot en met 13):

als de op 9 december 2020 afgelegde verklaring van de verdachte:

Vraag/opmerking verbalisant:

Ik begreep van-de collega's die jou hebben aangehouden dat ze een henneplucht in het treinstel roken waar jij in zat en dat er vervolgens drugs bij jou is aangetroffen. Wat kun je daarover verklaren?

Antwoord verdachte:

Dat klopt. Ik heb het bij mij gehad.”

7. Het eerste middel behelst de klacht dat het hof de bewezenverklaring ten onrechte heeft doen steunen op (onder meer) bewijsmiddel 2, waarvan de inhoud niet in het arrest is opgenomen. In het verlengde daarvan ligt de eerste deelklacht van het tweede middel die luidt dat het bewezen verklaarde niet uit de bewijsvoering kan volgen. In het bijzonder zou daaruit niet kunnen volgen dat de verdachte de bewezen verklaarde hoeveelheden verdovende middelen bij zich had en dat de in beslag genomen goederen daadwerkelijk hennep en/of henneptoppen en/of hasjiesj betroffen.

8. Het eerste middel en de eerste deelklacht van het tweede middel lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

9. In de onderhavige zaak doet zich de situatie voor dat de enkelvoudige kamer van het hof het mondeling vonnis van de politierechter bij mondeling arrest heeft vernietigd. In dat geval is de regeling van artikel 359 lid 3 Sv niet van toepassing. De aantekening van een mondeling arrest dient op grond van artikel 425 lid 3 onder c Sv te voldoen aan de eisen die zijn gesteld in de Regeling aantekening mondeling vonnis door politierechter, economische politierechter, de kantonrechter en de enkelvoudige kamer voor de behandeling van strafzaken in hoger beroep van 2 oktober 1996, Stcrt. 1996, 197 (hierna: de Regeling).

10. Art. 3 van de Regeling luidt:

“De aantekening van het mondeling vonnis1. als bedoeld in artikel 426d, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering dient de navolgende gegevens te bevatten:

(…)

b. beslissing omtrent het vonnis waartegen hoger beroep is ingesteld (gehele of gedeeltelijke bevestiging/gehele of gedeeltelijke vernietiging);

(…)

d. inhoud van de bewijsmiddelen, voor zover deze tot het bewijs van het (de) tenlastegelegde feit(en) dient, alsmede vermelding van de redengevende feiten en omstandigheden, voor de beslissing dat het (de) feit(en) door de verdachte(n) is (zijn) begaan (voor de inhoud van de bewijsmiddelen kan worden verwezen naar het proces-verbaal van de terechtzitting en andere processtukken. Indien niet de gehele inhoud voor het bewijs is gebezigd, dan aangeven welk deel wel is gebruikt).”

11. In zijn arrest van 6 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2026, NJ 2017/128 m.nt. Mevis, heeft de Hoge Raad een overzicht gegeven met betrekking tot de toepassing van de bewijsmotiveringsvoorschriften door een gerechtshof in geval van bevestiging dan wel vernietiging van een mondeling vonnis van de politierechter. De Hoge Raad overwoog onder meer het volgende:

“Bevestiging en vernietiging van een mondeling vonnis bij mondeling arrest

Indien de enkelvoudige kamer van het hof mondeling arrest wijst, mag de aantekening van het mondeling arrest wat betreft de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen – in overeenstemming met de Regeling – verwijzen naar het proces-verbaal van de terechtzitting en/of andere processtukken, ongeacht of het geval als bedoeld in de tweede volzin van het derde lid van art. 359 Sv zich voordoet. Deze verwijzing kan, ook in geval van vernietiging van het mondeling vonnis bij mondeling arrest, zowel het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg als het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep betreffen.”

12. Indien de enkelvoudige kamer van het hof een mondeling vonnis bij mondeling arrest bevestigt of vernietigt, dient de aantekening van het mondelinge arrest volgens de Regeling de inhoud van de relevante bewijsmiddelen, alsmede2.de redengevende feiten en omstandigheden te vermelden. Om aan de bewijsvoorschriften te voldoen kan het hof in alle gevallen verwijzen naar het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep dan wel naar andere processtukken.3.

De beoordeling van het eerste middel en de eerste deelklacht van het tweede middel

13. Het hof heeft in de bewijsmiddelencatalogus onder 2 voor wat betreft de inhoud van het proces-verbaal van bevindingen d.d. 10 november 2020 een verwijzing opgenomen naar het relaas van verbalisant [verbalisant] op pagina 16 van dit proces-verbaal. Het hof heeft daarmee voor de inhoud van dit bewijsmiddel verwezen naar een ‘ander processtuk’ dan het proces-verbaal ter terechtzitting. Zodoende heeft het hof toepassing gegeven aan artikel 3 van de Regeling. Dat stond het hof vrij.

14. Het eerste middel en de eerste deelklacht van het tweede middel falen.

15. De tweede deelklacht van het tweede middel luidt dat het hof niet (afdoende) heeft gerespondeerd op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt inhoudende dat het enkele feit dat de verdachte is aangehouden op het traject van Rotterdam naar Breda niet voldoende is om aan te nemen dat de bij hem aangetroffen drugs daadwerkelijk bestemd waren voor uitvoer naar België.

16. Uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de verdachte zich bevond in de internationale trein van Amsterdam richting Brussel-Zuid terwijl hij henneptoppen en hasjiesj voorhanden had. De verdachte die de verdovende middelen op dat moment feitelijk vervoerde, heeft verklaard dat zijn eindbestemming Antwerpen was. Het kennelijke oordeel van het hof dat de aangetroffen drugs daadwerkelijk bestemd zijn geweest voor de uitvoer naar België acht ik dan ook niet onbegrijpelijk. Voor zover hetgeen de raadsman ter terechtzitting heeft aangevoerd al kan worden aangemerkt als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, bevat de uitspraak voldoende gegevens waarin de nadere motivering van de afwijkende beslissing van het hof besloten ligt.4.

17. Het tweede middel faalt in al zijn onderdelen.

18. Het derde middel behelst de klacht dat hetgeen ten laste van de verdachte bewezen is verklaard, niet kwalificeert als een poging tot uitvoer. Daartoe heeft de steller van het middel allereerst aangevoerd dat de tenlastelegging noch de bewezenverklaring een feitelijke omschrijving bevat van hetgeen aan de verdachte wordt verweten. In de tweede plaats wijst de steller van het middel erop dat het hof het bewezen verklaarde zelf (kennelijk, blijkens de strafmotivering abusievelijk) heeft gekwalificeerd als een voltooid delict in plaats van een poging tot uitvoer.

19. Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

“hij op of omstreeks 9 december 2020 te Rotterdam, althans op het traject van Rotterdam naar Breda, althans in Nederland, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland te brengen, een hoeveelheid van ongeveer 38,91 gram henneptoppen, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram, hennep, zijnde hennep, en/of een hoeveelheid van ongeveer 42,16 gram, in elk geval een hoeveelheid van niet meer dan 30 gram van een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep (hasjiesj) waaraan geen andere, substanties zijn toegevoegd, zijnde hasjiesj, (een) middel(en) als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;

subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

hij op of omstreeks 9 december 2020 te Rotterdam, althans op het traject van Rotterdam naar Breda, althans in Nederland, opzettelijk heeft vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, een hoeveelheid van ongeveer 38,91 gram henneptoppen, in elk geval een hoeveelheid van hoeveelheid van meer dan 30 gram hennep, zijnde hennep, en/of een hoeveelheid van ongeveer 42,16 gram, in elk geval, een hoeveelheid van niet meer dan 30 gram van een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep (hasjiesj) waaraan geen-andere substanties zijn toegevoegd, zijnde hasjiesj, (een) middel(en) als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.”

20. Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezen verklaard dat (ik herhaal):

“hij op 9 december 2020 op het traject van Rotterdam naar Breda, althans in Nederland, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland te brengen, een hoeveelheid van ongeveer 38,91 gram henneptoppen, zijnde hennep, en een hoeveelheid van ongeveer 42,16 gram, van een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep (hasjiesj) waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd, zijnde hasjiesj, (een) middel(en) als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.”

21. Het hof heeft het bewezen verklaarde gekwalificeerd als:

“opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder A van de Opiumwet gegeven verbod.”

22. In de onderhavige zaak heeft de steller van de tenlastelegging ervoor gekozen om primair een poging tot uitvoer van hennep en hasjiesj ten laste te leggen.5.De primaire tenlastelegging bevat echter uitsluitend een verwijzing naar de wettelijke delictsomschrijving. Waaruit de poging tot uitvoer van hennep en hasjiesj zou hebben bestaan, wordt in de primaire tenlastelegging ten onrechte niet voldoende feitelijk omschreven, als gevolg waarvan trouwens ook de zin niet loopt. Voor het subsidiair ten laste gelegde ligt dat anders. Daarin wordt de verdachte – voldoende feitelijk omschreven – verweten de hennep en hasjiesj op het traject van Rotterdam naar Breda opzettelijk te hebben vervoerd althans opzettelijk aanwezig te hebben gehad.

23. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat de primaire tenlastelegging en de bewezenverklaring op dit punt gebrekkig zijn. In zoverre is het middel terecht voorgesteld. Enig belang bij het slagen van de klacht zie ik echter niet. Mede gelet op de redactie van het subsidiair ten laste gelegde kan het voor alle procesdeelnemers niet anders dan volkomen duidelijk zijn geweest dat de primair ten laste gelegde opzettelijke poging tot uitvoer feitelijk bestond uit het opzettelijke vervoeren en aanwezig hebben van hennep en hasjiesj in de trein op het traject van Rotterdam naar Breda. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de – door het hof kennelijk als gemachtigd aangemerkte – raadsman van enige onduidelijkheid geen enkel punt (en dus ook geen verweer) gemaakt. Thans kan ook de bewezenverklaring, ofschoon ongelukkig geformuleerd, niet anders worden verstaan dan als het verwijt dat de verdachte aan zijn voornemen om opzettelijk hennep en hasjiesj buiten het grondgebied van Nederland te brengen een begin van uitvoering heeft gegeven door die hennep en die hasjiesj opzettelijk te vervoeren en aanwezig te hebben in de trein op het traject van Rotterdam naar Breda. Dat de eindbestemming van de reis was gelegen in het buitenland is naar mijn inzicht dan weer wél voldoende feitelijk omschreven door middel van de bewezen verklaarde mededeling dat de verdachte voornemens was die hennep en hasjiesj buiten het grondgebied van Nederland te brengen.

24. Vervolgens heeft de enkelvoudige kamer van het hof deze bewezenverklaring gekwalificeerd als een voltooide opzettelijke uitvoer van hennep en hasjiesj. Ook de daarover geformuleerde klacht is op zichzelf terecht voorgesteld. Wederom kan ik niet goed inzien welk rechtens te respecteren belang de verdachte heeft bij het slagen van zijn klacht hierover. Dat het bewezen verklaarde een strafbaar feit oplevert staat niet ter discussie. Ook als artikel 45 Sr uitdrukkelijk in aanmerking zou worden genomen, is het dan geldende strafmaximum bij lange na niet overschreden, terwijl de strafmotivering in de aantekening van het mondelinge arrest duidelijk maakt dat het hof bij het bepalen van de strafsoort en strafmaat conform het bewezen verklaarde “een poging tot uitvoer uit Nederland van een handelshoeveelheid aan henneptoppen en hasjiesj” voor ogen stond (onderstreping mijnerzijds).

25. Ofschoon op diverse onderdelen terecht voorgesteld, hoeft het middel wat mij betreft toch niet tot cassatie te leiden. Na terugwijzing wordt de uitkomst in essentie geen andere.

26. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met een aan artikel 81 lid 1 RO ontleende overweging.

27. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

28. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG