Hof Den Haag, 29-04-2014, nr. 200.117.165/01

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer: 200.117.165/01

Zaak-rolnummer rechtbank: 94005 / HA ZA 11-2432

in de zaak van

1. [appellant],

wonende te Amsterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

WAHRING CONSULT B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

EXERT MANAGEMENT CONSULTANCY B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellanten,

voor zover appellanten afzonderlijk worden bedoeld, hierna te noemen: [appellant], Wahring en Exert en voor zover appellanten gezamenlijk worden bedoeld, in mannelijk enkelvoud hierna te noemen: [appellanten],

advocaat: mr. J.P.M. Borsboom te Barendrecht,

tegen

1. de naamloze vennootschap

WITLOX VAN DEN BOOMEN ACCOUNTANTS N.V.,

gevestigd te Rosmalen,

2.[geïntimeerde sub 2],

kantoorhoudende te Rosmalen,

3. [geïntimeerde sub 3],

wonende te Hendrik-Ido-Ambach,

geïntimeerden,

voor zover geïntimeerden afzonderlijk worden bedoeld, hierna te noemen: Witlox, [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] en voor zover geïntimeerden gezamenlijk worden bedoeld, in mannelijk enkelvoud hierna te noemen: Witlox cs,

advocaat: mr. N.E.N. de Louwere te Waalre.

[appellanten] is bij exploot van 5 september 2012 in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Dordrecht van 20 juni 2012. [appellanten] heeft bij memorie van grieven (met producties) tegen voormeld vonnis grieven aangevoerd die Witlox cs bij memorie van antwoord heeft bestreden. Ten slotte zijn stukken overlegd voor arrest.

1. In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan.

a. [appellant] was vanaf 1993 werkzaam als consulent/adviseur van bedrijven die in financiële moeilijkheden verkeerden. In dit kader heeft [appellant] werkzaamheden verricht op grond van een overeenkomst van opdracht tussen Exhibit Factory B.V., hierna: VSBITB, enerzijds en Wahring anderzijds en nadien tussen VSBITB en Exert. [appellant] is directeur-grootaandeelhouder van Exert en voorheen ook directeur-grootaandeelhouder van Wahring.

b. VSBITB is bij vonnis van 27 december 2002 in staat van faillissement verklaard.

c. In opdracht van de curator in dit faillissement heeft Witlox een onderzoek ingesteld naar een aantal dit faillissement betreffende aspecten. Witlox heeft een op

13 mei 2003 gedateerd “rapport van bevindingen inzake het faillissement van Exhibit Factory B.V.” (hierna: het rapport) opgesteld. Dit rapport is ondertekend door [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3], beiden als registeraccountants bij Witlox werkzaam.

d. [appellant] heeft bij de Raad van Tucht voor Registeraccountants en Accountants-administratieconsulenten (hierna: de Raad van Tucht) een klacht jegens Witlox ingediend onder meer op de grond dat [appellant] niet door Witlox cs in de gelegenheid was gesteld zich omtrent de inhoud van dit rapport uit te laten voordat Witlox cs het rapport aan de curator ter beschikking stelde. De Raad van Tucht heeft de klacht in zoverre gegrond verklaard en [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] wegens schending van het beginsel van hoor en wederhoor de maatregel van berisping opgelegd. Het door [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] ingestelde beroep tegen deze uitspraak van de Raad van Tucht is door het College van Beroep voor het Bedrijfsleven verworpen.

e. De curator in het faillissement van VSBITB en de Rabohypotheekbank N.V. (hierna: de Rabobank) heeft ieder afzonderlijk een procedure tegen – onder meer – [appellant] aanhangig gemaakt. De curator heeft zich in deze procedure onder meer gebaseerd op het rapport van Witlox cs.

f. De rechtbank heeft zowel de vordering van de curator als van de Rabobank tegen [appellant] afgewezen.

2. In dit geding gaat het om de vraag of [appellanten] kan worden gevolgd in het standpunt dat erop neerkomt dat [appellanten] de gestelde schade, door [appellanten] begroot op € 850.000,=, heeft geleden als gevolg van het feit dat Witlox cs ten onrechte en in strijd met de gedrags- en beroepsregels voor registeraccountants niet [appellanten] in de gelegenheid heeft gesteld een reactie te geven op de in het rapport weergegeven bevindingen alvorens dit rapport ter beschikking te stellen aan de curator en de Rabobank en [appellanten] daardoor de mogelijkheid heeft ontnomen onjuistheden in het rapport te doen corrigeren, hoewel Witlox cs wist dat het rapport ten doel had als bewijs te dienen in de procedures van de curator en de Rabobank tegen – onder meer – [appellant].

3. Zou [appellant] daartoe wel in de gelegenheid zijn geweest, dan had [appellant], zo betoogt [appellanten], de door Witlox cs in het rapport getrokken conclusie, dat er sprake was van transacties binnen VSBITB die als fraude waren te kwalificeren, zonder meer kunnen weerleggen. Het achterwege laten van hoor en wederhoor heeft er volgens [appellanten] derhalve toe geleid dat het rapport een groot aantal evidente onjuistheden bevatte. Doordat Witlox cs zich bovendien op tal van plaatsen in het rapport waardeoordelen heeft aangemeten over het functioneren van de directie van VSBITB en deels ook over de werkzaamheden van [appellant], heeft Witlox cs ten onrechte de indruk gewekt dat laakbaar gehandeld was door [appellant]. Witlox cs heeft bovendien deze indruk niet willen corrigeren nadat uit de door [appellanten] verrichte contra-expertise bleek dat het rapport van Witlox cs materiële onjuistheden bevatte. Voor het toepassen van hoor- en wederhoor door Witlox cs was volgens [appellanten] ook daarom alle reden, daar voor [appellanten] in de uitoefening van zijn advieswerkzaamheden integriteit en reputatie van groot belang zijn, hetgeen aan Witlox cs bekend was.

4. De door [appellanten] gestelde schade bestaat uit de kosten wegens het doen uitvoeren van een contra-expertise ad € 44.664,99 en € 34.605,20, beide bedragen inclusief BTW, de kosten van de gerechtelijke procedures die de curator en de Rabobank jegens onder meer [appellant] hebben gevoerd, de kosten wegens het indienen van een tuchtklacht jegens Witlox cs en vermogens- en reputatieschade van [appellanten] door verspreiding van het rapport en van de dagvaarding aan anderen dan aan de curator en de Rabobank.

5. Het hof stelt voorop dat Witlox cs alleen dan voor de gestelde schade aansprakelijk is wanneer komt vast te staan dat deze schade – voor zover daarvan sprake is – een gevolg is van de schending van het beginsel van hoor en wederhoor, de gebeurtenis waarop de door [appellanten] gestelde aansprakelijkheid van Witlox cs berust. Het was derhalve, gelet ook op het verweer van Witlox cs, aan [appellanten] om voldoende feiten en omstandigheden te stellen die kunnen leiden tot de conclusie dat het rapport op concrete en essentiële punten anders zou hebben geluid indien het beginsel van hoor en wederhoor wel zou zijn toegepast en dat [appellanten] de gestelde schade in dat geval niet zou hebben geleden.

6. [appellanten] heeft op dit punt te weinig gesteld, althans voor zover het de schade bestaande in de gestelde vermogens- of reputatieschade betreft. Hieraan doet niet af, anders dan [appellanten] betoogt, dat de vordering van [appellanten] mede een verwijzing naar een schadestaatprocedure inhoudt. Het gaat immers niet allereerst om de vraag naar de omvang van de schade – deze kan in een schadestaatprocedure worden vastgesteld indien voldoende aannemelijk is dat schade is geleden – maar om de vraag of Witlox cs aansprakelijk is voor de gestelde schade, derhalve om de vraag of deze schade het gevolg is van de aan Witlox cs verweten gedraging, de schending van het beginsel van hoor en wederhoor en wel, zoals Witlox cs terecht aanvoert, voor zover dit beginsel jegens [appellant] is geschonden.

7. Ten aanzien van de kosten die volgens [appellanten] gemaakt zijn in het kader van een contra-expertise, een bedrag van € 44.664,99 en van € 34.605,20 (het hof gaat ervan uit dat het bedrag van € 72.270,19 op een misslag berust en moet worden gelezen als

€ 79.270,19), heeft [appellanten] gesteld dat hij zich door de onhoudbare stellingen in het rapport van Witlox cs gedwongen heeft gezien opdracht tot deze expertise te geven en verweer te voeren in de mede jegens [appellant] door de curator en de Rabobank op basis van het rapport van Witlox cs gevoerde procedures voor de rechtbank, zoals hiervoor in de feiten vermeld.

8. Voor zover [appellanten] terecht stelt dat deze kosten inzake de contra-expertise en het verweer in de procedures tegen de curator en de Rabobank mede jegens [appellant] zijn veroorzaakt door het rapport van Witlox cs, had [appellant] vergoeding van deze kosten in die procedures kunnen vorderen, te meer waar volgens [appellanten] de curator zonder dit rapport de verwijten jegens [appellant] niet had kunnen onderbouwen. Onduidelijk is gebleven waarom [appellant] in die procedures geen vergoeding van deze kosten heeft verkregen, hoewel de rechtbank volgens [appellanten] deze vorderingen heeft afgewezen doordat [appellant] zich omtrent het rapport toen wel had kunnen uitlaten. [appellanten] heeft derhalve te weinig gesteld om te kunnen concluderen dat de kosten inzake de contra-expertise en het verweer in die procedures in het onderhavige geding als schade veroorzaakt door de schending van het beginsel van hoor en wederhoor voor vergoeding in aanmerking kunnen komen.

9. Het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod van [appellanten], nu dit geen betrekking heeft op concrete, zich voor bewijslevering lenende feiten. De grieven falen.

10. [appellanten] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten in hoger beroep aan de zijde van Witlox cs worden veroordeeld, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten, zoals door Witlox cs is gevorderd. Het hof ziet echter geen reden [appellanten] alsnog te veroordelen in de kosten in eerste aanleg, nu de door [appellanten] gevorderde verklaring voor recht dat Witlox cs jegens [appellanten] toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld door het rapport uit te brengen zonder [appellanten] in de gelegenheid te stellen daarop te reageren, door de rechtbank is toegewezen. Het bestreden vonnis zal derhalve worden bekrachtigd.

Het hof:

bekrachtigt het bestreden vonnis van de rechtbank Dordrecht van 20 juni 2012;

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van Witlox cs en begroot deze kosten tot aan deze uitspraak op € 1.815,= aan vast recht en op € 1.631,= salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de 15e dag na betekening van deze uitspraak en voorts te vermeerderen met de nakosten van € 131,= indien geen betekening plaatsvindt en met € 205,= indien wel betekening plaatsvindt;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, D. den Hertog en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 april 2014 in aanwezigheid van de griffier.