HR, 22-05-2015, nr. 14/03974

Het cassatiemiddel bevat drie onderdelen (waarvan het laatste een veegklacht betreft). Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 5 en 6. Onderdeel 2 kant zich tegen rov. 8.

Onderdeel 1.1 betoogt dat 's Hofs oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad geldt immers als vereiste voor verwijzing naar de schadestaatprocedure dat de mogelijkheid van schade én causaal verband aannemelijk moet zijn. Deze lage drempel voor verwijzing naar de schadestaat geldt dus, anders dan het Hof heeft geoordeeld, niet alleen voor “de vraag naar de omvang van de schade” maar wel degelijk óók voor “de vraag of deze schade het gevolg is van de aan [verweerders] verweten gedraging”, dus de vraag of tussen de normschending en de schade causaal verband (condicio sine qua non-verband) bestaat. Het Hof heeft niet, althans niet voldoende gemotiveerd, geoordeeld dat de omvang van de schade en de afwezigheid van het causaal verband, mede gelet op het partijdebat en de eisen van hoor en wederhoor, reeds in de hoofdprocedure viel te begroten respectievelijk kon worden vastgesteld. Ook de Rechtbank had zulks niet, laat staan voldoende kenbaar, vastgesteld. Volgens vaste rechtspraak dient een gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure achterwege te blijven indien het partijdebat afdoening in de hoofdprocedure toelaat, terwijl de rechter daarbij het beginsel van hoor en wederhoor in acht dient te nemen. Noch de Rechtbank, noch het Hof hebben kenbaar, laat staan toereikend gemotiveerd, geoordeeld dat het partijdebat en de eisen van hoor en wederhoor reeds een beslissing in de hoofdprocedure over het bestaan van causaal verband toelieten. Zulks klemt te meer, nu [eisers] in hun inleidende dagvaarding, bij de comparitie in eerste aanleg en in hun memorie van grieven het complexe debat over condicio sine qua non-verband consistent en uitsluitend zijn aangegaan met het oog op het voor de verwijzing naar de schadestaat vereiste en toegestane minimum dat de mogelijkheid van dit causaal verband ten minste aannemelijk is. Tegen deze achtergrond kon het Hof rechtens ook niet, laat staan zonder enige motivering, de vraag naar het (niet) bestaan van causaal verband reeds in deze hoofdprocedure beslissen.

Volgens onderdeel 1.2 is ‘s Hofs oordeel in elk geval onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd. Het Hof heeft in rov. 5 en 6 geen enkele inhoudelijke motivering gegeven waarom [eisers] onvoldoende hebben gesteld om causaal verband tussen de vaststaande “hoor en wederhoorschending” en de door [eisers] gestelde reputatie- en vermogensschade aan te nemen; 's Hofs motivering schiet wezenlijk te kort. Daarbij dient tot uitgangspunt dat, zoals de tuchtrechters hebben uitgesproken, [verweerders] de voor forensische accountants rustende verplichting tot wederhoor jegens [eiser 1] op ernstige wijze hebben geschonden. Gelet op de aard en de ernst van deze normschending en de bezwaarlijkheid om achteraf vast te stellen wat er mét toepassing van wederhoor zou zijn gebeurd, dienen aan de stelplicht ter zake van de mogelijkheid van het causaal verband in een geval als dit geen hoge eisen te worden gesteld. [eisers] hebben, met verwijzing naar het uitvoerige contra-rapport van SVB en met vermelding van concrete passages in het [verweerders]-rapport, gesteld dat dit rapport een groot aantal feitelijke onjuistheden of door de tuchtrechter gewraakte waardeoordelen ("fraude") bevat. Zij hebben gesteld dat, als wederhoor was toegepast, het [verweerders]-rapport niet een zo groot aantal feitelijke onjuistheden en waardeoordelen zou hebben bevat. Hun betoog luidt dat wederhoor dus zou hebben geleid tot een ander rapport en dat dit rapport niet of niet op dezelfde mate en/of op dezelfde wijze zou zijn verspreid onder potentiële opdrachtgevers van [eisers] en dat, na wederhoor over de betrokkenheid van [eiser 1] bij de (na wederhoor resterende) feitelijke punten, de curator en/of de Rabobank wel degelijk zouden hebben kunnen besluiten om [eiser 1] niet in de procedure tegen de bestuurders van VSBITB te betrekken als feitelijke beleidsbepaler krachtens art. 2:248 lid 7 BW. Tegen deze achtergrond kon het Hof niet volstaan met zijn volledig algemene en daardoor ontoereikend gemotiveerde oordeel dat, zakelijk weergegeven, [eisers], gelet op het verweer van [verweerders], op dit punt te weinig hebben gesteld.

In rov. 5 en 6 maakt het Hof onderscheid tussen twee onderwerpen:

a) hoe zou het rapport van [verweerders] hebben geluid als wederhoor zou zijn toegepast (rov. 5);

b) veronderstellenderwijs aannemend dat het anders zou hebben geluid, is daaruit dan schade voor [eisers] voortgevloeid of bestaat ten minste die mogelijkheid (rov. 6) (het Hof formuleert dit wat minder gelukkig).

Het Hof handelt dit deel van de vordering af op de onder 3.3 onder a bedoelde grond. Op dat punt zouden [eisers], volgens het Hof, onvoldoende hebben gesteld.

Anders dan onderdeel 1.1 aanvoert, hoort een oordeel omtrent de onder 3.3 sub a bedoelde problematiek m.i. niet thuis in de schadestaatprocedure.2.Het gaat daarbij immers niet om de vraag naar de schade noch ook om het condicio sine qua non-verband tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis (de onrechtmatigheid was in prima reeds onherroepelijk vastgesteld) en de veronderstellenderwijs aangenomen reputatieschade. Het gaat, integendeel, om een belangrijke voorvraag: zou het rapport, bij inachtneming van wederhoor, in voldoende relevante mate anders hebben geluid.3.Bij ontkennende beantwoording van die voorvraag komt de onder 3.3 sub b bedoelde kwestie niet meer in beeld. De klacht strandt hierop.

Zou men anders over deze kwestie oordelen, dan zou de “hoofdprocedure” weinig zinvol zijn. Nagenoeg alle vragen zou de rechter dan door kunnen schuiven naar de schadestaatprocedure. Ook voorvragen als de onderhavige die los van de schadevraag en het condicio non verband tussen schade en aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis kunnen worden beoordeeld. Dat is niet doelmatig, het jaagt partijen op onnodig kosten en belast ook het rechterlijk apparaat onnodig. Alleen een rechter die snel van een zaak af wil, spint er garen bij (ik bedoel niet te suggereren dat rechters zo te werk gaan), maar de consequentie is dan wel extra werk voor weer een andere rechter.

Ik erken dat, zoals bij de meeste elementen van onrechtmatige daad, de verschillende elementen in mindere of meerdere mate in elkaar overlopen. Dogmatisch zijn ze niet steeds goed te scheiden. Maar dat laat onverlet dat het niet alleen nuttig maar ook nodig is om de onder 3.3 genoemde vragen te onderscheiden. Het is, als gezegd, (veelal) mogelijk en daarmee doelmatig om de eerste daar bedoelde vraag in de hoofdprocedure te beantwoorden. Men onderschatte dit punt niet. Zelfs wanneer één litigant niet maalt om de kosten van een procedure (wat eerder uitzondering dan regel is) moet er m.i. voor worden gewaakt dat de andere partij(en) niet zonder goede grond kunnen worden meegezogen in meer dan één procedure, die ieder weer de mogelijkheid van hogere voorziening biedt. Dat geldt al helemaal in ons stelsel van geliquideerde kosten waarin een partij die zegevierend uit de strijd komt niet zelden blijft zitten met een torenhoge rekening van zijn advocaat, nog daargelaten het executierisico van een kostenveroordeling. Het lijkt me zelfs niet onverdedigbaar dat een van de hier bepleite opvatting afwijkende koers op gespannen voet staat met art. 6 EVRM omdat een aantal (proces) partijen wordt opgezadeld met onnodig hoge kosten die de toegang tot de rechter belemmeren.

Ten overvloede: het Hof had in mijn ogen in elk geval de vrijheid om deze kwestie in de onderhavige procedure te beslechten.

Onderdeel 1.2 houdt het onder 3.3 gesignaleerde onderscheid weliswaar niet scherp in het oog, maar duidelijk is dat het zich mede richt mede op de daar onder a bedoelde kwestie, zij het, zoals hierna zal blijken, tevergeefs.

Ik stel voorop dat in het hier besproken kader de mogelijkheid van een condicio sine qua non-verband niet voldoende is. Pas als rechtens als bewezen (of als gesteld en niet voldoende weersproken) vaststaat dat er bij toepassing van wederhoor een rapport met een voldoende relevante andere inhoud uit de bus zou zijn gekomen, rijst de vraag of er grond bestaat voor verwijzing naar de schadestaatprocedure.

Volgens het Hof hebben [eisers], gelet op het gevoerde verweer, met betrekking tot deze materie onvoldoende gesteld (rov. 6). Waarom dat zo is, licht het Hof niet toe (dat doen feitenrechters trouwens zelden). Daarom zal, aan de hand van de in de thans nog ter zake dienende voetnoten bij het onderdeel en verwijzenderwijs uitgaande van de juistheid van de genoemde stellingen moeten worden beoordeeld of ’s Hofs oordeel de cassatietoets (op onbegrijpelijkheid) kan doorstaan.

Het lijkt goed om het vonnis van de Rechtbank hier als uitgangspunt te nemen. Met betrekking tot de directeuren van EFa heeft zij geoordeeld dat de Rechtbank ’s-Hertogenbosch, mede op grond het gewraakte rapport, heeft geoordeeld dat sprake was van onbehoorlijk bestuur. Dat gold ook voor [eiser 1], zij het dan dat de Rechtbank hem niet aanmerkt als feitelijk beleidsbepaler (rov. 4.5).4.Tegen dat oordeel is in appel geen grief gericht. Bij die stand van zaken zullen de door het onderdeel genoemde stellingen wel heel erg overtuigend moeten zijn vooraleer deze klacht kan slagen. Daarbij komt het niet meer aan op hetgeen in prima is aangevoerd.

De door het onderdeel genoemde stellingen die in appel zijn geventileerd, hebben geen betrekking op de onder 3.3 sub a bedoelde kwestie, maar zien op hetgeen daar staat onder b.

Voor zover het al mogelijk zou zijn geweest om het hier behandelde oordeel te bestrijden met een verwijzing naar stellingen in eerste aanleg – wat m.i. gelet op het oordeel van de Rechtbank niet het geval is – had het op de weg van [eisers] gelegen om heel nauwkeurig aan te geven op basis van welke stellingen het rapport, uitgaande van onbehoorlijk bestuur, in relevante mate anders zou hebben moeten luiden. Noch van de cassatierechter, noch ook van de wederpartij kan worden gevergd dat zij zelf een klacht gaan samenstellen op basis van eigen sprokkelwerk.

Ten overvloede (het is geen dragend argument voor mijn betoog): gelet op het voorafgaande en met name ook het in appel niet bestreden oordeel van de Rechtbank is m.i. ook de mogelijkheid van schade onvoldoende plausibel. Daarom zou vernietiging en verwijzing op dit punt ook goede zin missen.

Volgens onderdeel 2.1 is 's Hofs oordeel in rov. 8 rechtens onjuist, onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd. Het Hof zou hebben miskend dat “[eiser 1]” de kosten van contra-expertise en de kosten van verweer (voor zover niet gedekt door het liquidatietarief) in de procedures tegen de curator en de Rabobank uitsluitend zou hebben kunnen vorderen op de grondslag van een onrechtmatige daad of wanprestatie van de curator en de Rabobank. De curator en de Rabobank zouden, door gebruik te maken van het [verweerders]-rapport, onrechtmatig hebben moeten handelen jegens “[eiser 1]” als hun processuele wederpartij. De drempel voor een dergelijke onrechtmatige daad ligt zeer hoog. Het Hof zou dit hebben miskend door enerzijds te oordelen dat “[eisers]” vergoeding van deze kosten hadden kunnen vorderen in de procedures tegen de curator en de Rabobank en anderzijds te vergen dat “[eisers]” nader hadden moeten toelichten waarom hun reconventionele vordering tot vergoeding van de kosten van contra-expertise en ongedekte verweerkosten in de bedoelde procedures is afgewezen.

Het voorgaande klemt, volgens onderdeel 2.2, te meer/althans, omdat “zijdens” [verweerders] “hierover” uitsluitend was gesteld dat, kort gezegd, de functionaliteit van de contra-expertise niet blijkt uit de vonnissen in de procedures tegen de curator en de Rabobank en dat, wanneer dit wel zo zou zijn, “[eiser 1] de gemaakte kosten in die procedure had moeten vorderen.” Enerzijds heeft het Hof daarmee de grondslag van het verweer van [verweerders] in strijd met art. 24 Rv verlaten, omdat deze stelling - niet kenbaar voor “[eiser 1]” - inhield dat onduidelijk is gebleven waarom “[eiser 1]” in die procedures geen vergoeding van deze kosten heeft verkregen. Anderzijds was die duidelijkheid er evident wel, omdat lezing van het als productie 3 bij inleidende dagvaarding overgelegde vonnis van 10 september 2008 van de Bossche Rechtbank (rov. 14.6) leert dat de Rechtbank heeft geoordeeld dat de curator geen onrechtmatig handelen valt te verwijten door het [verweerders]-rapport te gebruiken. Bovendien is, ook los van het voorgaande, onbegrijpelijk 's Hofs oordeel dat, nu “[eiser 1]” geen vergoeding kreeg van de kosten van contra-expertise in de procedures tegen de curator en de Rabobank, onvoldoende is gesteld waarom de kosten van contra-expertise geen gevolg zouden zijn van de door [verweerders] gepleegde onrechtmatige daad. In elk geval is 's Hofs oordeel ontoereikend gemotiveerd tegenover de door “[eisers]” aangevoerde stellingen dat en waarom de kosten van contra-expertise (geheel of gedeeltelijk) hadden kunnen worden bespaard indien [verweerders] wel wederhoor bij “[eiser 1]” hadden toegepast. Ook hier geldt bovendien dat, gelet op de aard en ernst van deze normschending en de bezwaarlijkheid om achteraf vast te stellen wat er mét toepassing van wederhoor zou zijn gebeurd, aan de stelplicht ter zake van het causaal verband in een geval als dit geen hoge eisen mogen worden gesteld.

Beoordeling van deze klachten valt niet gemakkelijk omdat zij, evenals trouwens het Hof, nu eens reppen van [eiser 1], dan weer van [eisers] Het is daarom goed mogelijk om tot het oordeel te komen dat de klachten onbegrijpelijk zijn. Daarmee zou dan het doek vallen over het cassatieberoep.

In mijn ogen valt voor deze laatste aanpak veel te zeggen, al realiseer ik me dat ik dan een terrein betreed waarover het Hof geen woord zegt.5.Wanneer we de moeite nemen om aan de hand van de in prima overgelegde producties na te gaan aan wie de facturen zijn gericht, dan blijkt dat de rekeningen van SVB voor een totaalbedrag van € 44.664,99 zijn gericht aan Exert Management Consultancy (prod. 7) en voor € 34.605,20 aan Währing Consult. Zo bezien, is niet goed duidelijk waarom [eiser 1] op dit punt enige vordering zou hebben, terwijl beide vennootschappen deze hooguit slechts voor een deel van het gevorderde bedrag zouden hebben. In dit verband is het gehaspel met soms [eiser 1] en dan weer [eisers] alleszins relevant. Maar ik merk dat alles slechts op ter illustratie waarom iets valt te zeggen voor de onder 3.15 genoemde afhandeling.

Opmerking verdient nog dat [verweerders] in prima hebben aangevoerd dat deze kosten zijn gemaakt in het kader van de tuchtrechtelijke procedure en dat ze daarom niet voor vergoeding in aanmerking komen (cva onder 19). Uit het proces-verbaal van de comparitie in prima blijkt niet dat [eisers] deze stelling hebben bestreden. Nadien is terstond (eind)vonnis gewezen. De memorie van grieven vermeldt dat de opdracht aan SVB is gegeven ten behoeve van het verweer van [eisers] “in de tegen hem en anderen aanhangig gemaakte procedures”. Aldus hebben zij het zo-even genoemde door [verweerders] gevoerde verweer m.i. voldoende weersproken zodat in cassatie niet van de juistheid van dat verweer kan worden uitgegaan. Hierop kan de zaak dus niet worden afgedaan; de s.t. van mr Heering gaat op deze kwestie (dan ook) niet in.

Met alle respect voor het Hof, rov. 8 is niet gemakkelijk te begrijpen.

Ik versta ’s Hofs oordeel aldus dat in de eerste plaats wordt geoordeeld dat de omstandigheid dat [eisers] (bedoeld zal wel zijn: c.s.) in de procedure die is geëntameerd door de curator en wat het Hof aanduidt als “Rabobank” geen vergoeding van die kosten heeft (of hebben) gevorderd in de weg staat aan een daartoe strekkende vordering tegen [verweerders]6.

Dat oordeel is onjuist. Niet alleen omdat daarvoor geen enkele rechtsgrond is aan te wijzen, maar ook omdat in cassatie als vaststaand moet worden aangenomen dat [verweerders] onrechtmatig hebben gehandeld. Zelfs als juist zou zijn dat [eisers] deze kosten met succes op de curator en Rabobank hadden kunnen verhalen,7.laat dat onverlet dat ze deze kosten – als aan de overige voorwaarden voor verhaal is voldaan – waarover zo dadelijk meer – (ook) op [verweerders] kunnen verhalen, al is een dergelijke klacht slechts met de nodige moeite in het onderdeel te lezen.

Zelfs als een klacht als bedoeld aan het slot van 3.20 wordt ingelezen en als deze zou slagen, komt het mij, al met al, voor dat [eisers] daarbij geen belang hebben. Immers komt het mij voor dat het slot van rov. 8 ’s Hofs oordeel zelfstandig kan dragen.

In de meest letterlijke lezing van het slot van rov. 8 staat er dat [eisers] het gemiste wederhoor in de andere procedure hadden kunnen “goed maken” door daarin aan te voeren wat zij te berde zouden hebben gebracht als de opstellers van het rapport hem in het kader van de totstandkoming daarvan zouden hebben gehoord.

Uitgaande van deze lezing is ’s Hofs oordeel onjuist of in elk geval onbegrijpelijk. Het wast immers niet weg dat die kosten (daaronder begrepen de door het Hof in rov. 8 genoemde kosten van verweer in die procedure, waar de vordering overigens niet op ziet) zijn gemaakt en dat dit in de visie van [eisers] het rechtstreeks gevolg is van het toepassen van wederhoor. Dit oordeel wordt niet bestreden. Maar omdat het ’s Hofs oordeel niet kan dragen, breekt dat [eisers] niet op voor zover overigens een wel deugdelijke klacht tegen ’s Hofs oordeel wordt geformuleerd.

Het komt mij evenwel voor dat ’s Hofs oordeel aan het slot van rov. 8 anders moet worden begrepen dan de letterlijke lezing doet vermoeden. En wel aldus dat [eisers] onvoldoende hebben gesteld waaruit valt op te maken dat het rapport, zou wederhoor zijn toegepast, in relevante mate anders zou hebben geluid. Uit de voorlaatste volzin van onderdeel 2.2 leid ik af dat ook [eisers] (mede) van deze lezing uitgaan.

Het is juist dat [eisers] in de inleidende dagvaarding onder 45 – 47, de mvg onder 13 en “36 e.v.” aanvoeren dat het rapport – kort gezegd – anders zou hebben geluid als wederhoor zou zijn toegepast. Maar met uitzondering van de mvg onder 13 gaat het om niet meer dan blote stellingen. De mvg onder 13 komt niet verder dan een verwijzing naar het rapport van SVB. Het wordt aan de zelfwerkzaamheid van het Hof en de wederpartij overgelaten om daaruit een sluitend betoog van [eisers] te destilleren. Aldus worden de zaken op hun kop gezet, gezien de omvang van dat rapport. Daarom valt het oordeel dat [eisers] onvoldoende hebben gesteld te billijken.

Ik kom dus tot de slotsom dat ’s Hofs oordeel ook in zoverre de toets der kritiek kan doorstaan.

Bij deze stand van zaken resteert nog de klacht over art. 24 Rv. In dat opzicht is mr. Heering niet behulpzaam; hij doet geen beroep op concrete stellingen van [verweerders] over deze kwestie. M.i. was dat ook niet (strikt) nodig omdat het Hof in rov. 5 – weliswaar in het kader van hetgeen daar wordt besproken – heeft gesignaleerd dat een dergelijk verweer daadwerkelijk is gevoerd. Dat is in cassatie niet bestreden. Daarop stuit deze klacht af.

Nu de hiervoor besproken klachten m.i. falen, geldt hetzelfde voor de voortbouwende klacht van onderdeel 3.

Aan de baard van het middel raakt deze procedure aan de voor de praktijk belangrijke vraag naar de verhouding tussen hoofd- en schadestaatprocedure. Het formuleren van hard and fast rules op dat punt is niet van risico’s ontbloot omdat de hoeveelheid zaken die zich kan voordoen zó groot en zó gevarieerd is dat ik mij afvraag of dergelijke regels inderdaad kunnen worden gegeven.

Los van dit punt stelt deze zaak geen vragen aan de orde die van enig belang zijn in het kader van de rechtsontwikkeling of de rechtseenheid. Zou Uw Raad menen dat het beroep moet worden verworpen, dan zou toepassing van art. 81 lid 1 RO kunnen worden overwogen.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal