Rb. 's-Hertogenbosch, 23-03-2011, nr. 192253 / HA ZA 09-975

Converse vordert, zakelijk en sterk verkort weergegeven:

Bij repliek (Hz, CvR/A Converse, pt. 68) heeft Converse haar eis in zoverre gewijzigd dat de vorderingen I, II, III, IV, VI en VII zich uitsluitend richten tot Schoenenreus BV en niet tevens tegen R. de Lege, bestuurder van Schoenenreus.

Bij pleidooi (PN Converse, pt. 86) heeft Converse de onder VIII gevorderde kostenveroordeling aldus gewijzigd dat van Schoenenreus een volledige kostenveroordeling op grond van artikel 1019h wordt gevorderd en van R. de Lege slechts een kostenveroordeling volgens gebruikelijk liquidatietarief.

Aan deze vorderingen legt Converse in de kern ten grondslag dat Schoenenreus namaak-Converse-schoenen heeft verhandeld die Schoenenreus zonder de toestemming van Converse voorzien heeft van haar merken. Omdat het om nagemaakte schoenen gaat, kan Converse die niet zelf in het verkeer hebben gebracht en kan haar merkrecht niet zijn uitgewerkt.

Schoenenreus voert in de kern het verweer dat zij de schoenen uit geoorloofde parallel-import heeft verkregen en dat het dus niet om nagemaakte Converse-schoenen gaat maar om ‘echte’ Converse-schoenen.

Dieseel, als zich voegende partij, heeft dat standpunt van Schoenenreus ondersteund met haar stelling dat de bij Schoenenreus aangetroffen basketbalschoenen geen merkinbreuk opleveren omdat, kort gezegd, het ging om authentieke in opdracht van Converse geproduceerde basketbalschoenen die middels geoorloofde parallelimport binnen de Europese Economische Ruimte (EER) door Dieseel aan Schoenenreus waren verkocht. Dieseel heeft dat uitdrukkelijk staande gehouden. (Hz, CvA Dieseel, pt. 15).

Op de overige stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Schoenenreus vordert Converse te veroordelen tot schadevergoeding op te maken bij staat.

Grondslag van deze vordering is:

Converse voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Schoenenreus vordert, zakelijk weergegeven:

Grondslag van deze vordering is dat Schoenenreus de in de hoofdzaak bedoelde Converse-schoenen bij Dieseel heeft gekocht met de garantie dat die schoenen geen inbreuk maakten op intellectuele eigendomsrechten van derden. Dieseel heeft gegarandeerd dat de schoenen met toestemming van Converse zijn geproduceerd (‘origineel’ waren) en door of met toestemming van Converse in het EER-verkeer zijn gebracht. Met andere woorden: de schoenen moesten afkomstig zijn uit rechtens geoorloofde parallel-import.

Dieseel voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Het verweer van Schoenenreus dat Kesbo BV niet de merkhouder is en daarom niet in een vordering op de grondslag van merkinbreuk kan worden ontvangen (Hz, CvA/E Schoenenreus, pt. 6) wordt verworpen.

Onweersproken heeft Converse gesteld (Hz, DV, pt. 5) dat Kesbo BV licentiehouder van de Conversemerken is. Dat geeft haar reeds de bevoegdheid om zelfstandig tegen merkinbreuken op te treden, en a fortiori om dat gezamenlijk met de merkhouder Converse Inc. te doen.

De rechtbank neemt aan dat Converse in het recente verleden herhaaldelijk geconfronteerd is met merkinbreuken wegens het op de markt verschijnen van namaak-basketbalschoenen en/of wegens ongeoorloofde parallelimport (parallelimport van buiten de EER) en dat dergelijke merkinbreuken uiterst schadelijk zijn voor haar bedrijfsdebiet en de reputatie van haar merk.

Daarbij wil de rechtbank ook aannemen dat Converse in Nederland met succes in rechte is opgetreden tegen andere merkinbreukers zoals Sporttrading, een onbekende X en Alpi (PN Converse, pt. 5) en in Zwitserland zelfs tegen Dieseel (PN Converse, pt. 7).

Daarbij zij anderzijds opgemerkt dat in deze markt de belangen kennelijk zo groot zijn, dat in een door Converse in België aanhangig gemaakte procedure de Belgische rechter op grond van een deskundig onderzoek heeft uitgesproken

Bij dat alles mag de rechtbank niet uitsluiten dat

Van belang is voorts dat de heer [B] (Dieseel) aan het einde van de zitting naar voren bracht:

Als dit alles waar zou zijn (Converse heeft nog niet de gelegenheid gehad daarop adequaat te reageren) dan maakt zulks het bestaan van kanalen voor geoorloofde parallelimport alleszins voorstelbaar.

Kort en goed: wat er ook zij van merkinbreuken en piraterij in andere zaken, de rechtbank dient in deze zaak uitputtend te onderzoeken of daarvan daadwerkelijk sprake is.

Het verweer van Schoenenreus dat het hier gaat om echte Converse-basketbalschoenen die uit parallelimport zijn verkregen, betreft een zogenoemd uitputtingsverweer (art. 2.23 lid 3 BVIE). Daartegenover heeft Converse bij repliek uitdrukkelijk aangevoerd (Hz, CvR/A Converse, pt. 59) dat de zaak betrekking heeft op de verhandeling van namaakbasketbalschoenen en niet op al dan niet geoorloofde parallelimport. Die opstelling brengt Converse bij pleidooi (PN Converse, pt. 11 t/m 23) tot het betoog dat zij slechts de merkinbreuk behoeft te bewijzen en niet hoeft te bewijzen dat de door Schoenenreus verhandelde schoenen naamaak zijn (waarbij zij niettemin, maar naar zij stelt: onverplicht, omstandig heeft aangevoerd waarom dat wel het geval is). Logischerwijs betekent dat betoog dat Schoenenreus eventueel moet bewijzen dat de schoenen echt zijn en dat pas voor dàt geval aan de orde komt de bewijsvraag of zij uit geoorloofde parallelimport zijn verkregen.

Deze procesopstelling van Converse brengt een aantal problematische kwesties met zich mee. Dienaangaande overweegt de rechtbank:

In navolging van de hier richtinggevende uitspraak (HvJEG 8 april 2003 Van Doren / Lifestyle, IER 2003, 49; met name r.oo. 35 t/m 41) geldt:

Het uitputtingsverweer vormt voor de door merkhouder Converse gedagvaarde Schoenenreus een verweermiddel, zodat de voorwaarden voor deze uitputting in beginsel ook naar Nederlands recht door Schoenenreus moeten worden bewezen. De vereisten van de onder andere in de artikelen 28 EG en 30 EG (thans artt. 36 en 36 VWEU) verankerde bescherming van het vrije verkeer van goederen kunnen echter tot een wijziging van deze bewijsregel nopen. Dat is het geval wanneer die regel de merkhouder in staat stelt de nationale markten af te schermen en aldus het voortbestaan van eventueel tussen de lidstaten bestaande prijsverschillen bevordert (zie in deze zin, onder andere, arrest van 11 november 1997, Loendersloot, C-349/95, Jurispr. blz. I-6227, punt 23). Er bestaat een reëel gevaar van afscherming van nationale markten bijvoorbeeld in situaties waarin, zoals in deze zaak, merkhouder Converse haar waren binnen de EER in de handel brengt door middel van, naar Converse zelf naar voren brengt (DV, pt. 5), een exclusief distributiesysteem. Indien Schoenenreus en/of Dieseel in deze situaties zouden moeten bewijzen waar de waren door of vanwege Converse voor het eerst in de handel zijn gebracht, zou Converse het in de handel brengen van de gekochte waren kunnen belemmeren en Schoenenreus of Dieseel iedere nieuwe mogelijkheid kunnen ontnemen om bij een deelnemer aan het exclusieve distributiesysteem van de merkhouder in de EER in te kopen. Daaruit volgt noodzakelijkerwijze dat wanneer Schoenenreus erin slaagt aan te tonen dat er een reëel gevaar bestaat dat de nationale markten worden afgeschermd indien zij zelf zou moeten bewijzen dat de waren door Converse of met haar toestemming in de EER in de handel zijn gebracht, merkhouder Converse moet aantonen dat de waren aanvankelijk door haarzelf of met haar toestemming buiten de EER in de handel zijn gebracht.

Het verwijt van Converse aan Schoenenreus dat zij onvoldoende heeft gesteld en onderbouwd dat Converse een exclusief distributiesysteem hanteert dat een reëel gevaar van marktafbakening inhoudt (PN Converse, pt. 29), faalt.

De slotsom op dit punt is dat, als in deze zaak sprake blijkt te zijn van echte Converse-basketbalschoenen, de bewijslast voor ongeoorloofde parallelimport op Converse rust.

Converse kan deze voor Schoenenreus gunstiger bewijslastverdeling niet omzeilen enkel door te stellen dat het om namaak-Converse-basketbalschoenen gaat en te betogen dat reeds op grond van die stelling aan het uitputtingsverweer niet wordt toegekomen.

Daarbij komt een tweede bezwaar tegen Converse's betoog van deze strekking: de echtheid van de schoenen kan, naar Converse niet heeft opgehouden te betogen, eigenlijk alleen maar worden vastgesteld aan de hand van de echtheidskenmerken die Converse (overigens op goede en begrijpelijke gronden, waarover verderop in dit vonnis méér) eigenlijk niet en hoogstens zeer beperkt wil openbaren. Maar het gevolg daarvan is dat Schoenenreus bezwaarlijk de echtheid van de schoenen kan bewijzen.

Wil de betekenis van de leer van het arrest Van Doren/Lifestyle in een geval als het onderhavige bestaansrecht behouden, dan moet daarin nader gelezen worden dat uit de strekking van dat arrest noodzakelijkerwijze volgt dat wanneer Schoenenreus er in slaagt aan te tonen (of rechtens aangenomen is) dat er een reëel gevaar bestaat dat de nationale markten worden afgeschermd, Converse moet bewijzen:

Het argument van Converse dat de ratio van het arrest Van Doren/Lifestyle in deze zaak niet speelt, omdat bekend is van welke licentienemers de basketbalschoenen afkomstig zijn (PN Converse, pt. 35 t/m 39), is ondeugdelijk.

Schoenenreus heeft slechts naar voren gebracht (HZ, CvA/E Schoenenreus, pt. 31 t/m 33) dat volgens de identificatielabels en de verpakkingen de basketbalschoenen afkomstig waren van de Franse en de Italiaanse licentiehouder, en dat zij op grond daarvan mocht aannemen dat de schoenen van in de EER gevestigde ondernemingen afkomstig waren. Converse stelt dat de Franse en de Italiaanse licentiehouder dat ontkennen, maar een dergelijke ontkenning ligt in hun verhouding met Converse, waarin verkoop buiten het Converse-distributiesysteem voor hen verboden is, voor de hand. Dit alles zegt in doorslaggevende zin niets over de werkelijke herkomst van de basketbalschoenen.

Zijn de basketbalschoenen namaak of echt? Het door Converse gestelde Converse heeft aangevoerd dat zij heeft onderzocht of bij de in de twee proefaankopen gekochte twee paar schoenen de echtheidskenmerken aanwezig waren. Daarbij heeft zij niet onbegrijpelijk om veiligheidsredenen slechts een beperkt aantal van die veiligheidskenmerken besproken en dat dan nog slechts summierlijk.

De rechtbank overweegt:

Voor zover Converse heeft gesteld dat ook andere, door haar onbesproken gelaten echtheidskenmerken ontbraken, staat het beginsel van behoorlijk procesrecht dat de verweerder het door eiser gestelde behoorlijk moet kunnen weerspreken, er aan in de weg dat de rechtbank op dergelijke niet-verifieerbare stellingen acht slaat.

De beweerdelijk in Wormerveer gekochte schoen beantwoordt volgens Converse niet aan de zes echtsheidskenmerken a. t/m f. die zij opsomt in haar conclusie van repliek (Hz. CvR/A Converse, pt. 43) en een zevende (g) dat zij bij pleidooi toevoegde. De rechtbank neemt die summierlijk door:

De beweerdelijk in Hengelo gekochte schoen beantwoordt volgens Converse niet aan drie van de hiervoor reeds genoemde echtsheidskenmerken, te weten die onder c, f. en g. en bovendien niet aan een vierde punt h (Hz. CvR/A Converse, pt. 43). Bij pleidooi voert Converse nog een vijfde punt (i) aan (PN Converse, pt. 69–70). De rechtbank neemt al die kenmerken summierlijk door:

Meer in het algemeen komt het betoog van Converse met betrekking tot wat zij noemt haar ‘bewijsvoering’ er op neer dat de rechtbank op haar gezag (c.q. op dat van haar werknemers) en zonder een en ander onafhankelijk te kunnen verifiëren en beoordelen zou moeten aannemen dat de door haar gepresenteerde echtheidskenmerken inderdaad uniek zijn voor echte schoenen. Het betekent ook dat Schoenenreus deze stellingname van Converse niet gemotiveerd kan bestrijden. Dan komen deze stellingname en dit betoog in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor en zijn moeten in deze strekking worden verworpen.

Om dezelfde reden zijn de ‘affidavits’ van [W] (Hz. DV, prod's 7c) en van een door Schoenenreus als expert gepresenteerde, in Brazilië wonende heer [D] (Hz. DV, prod. 8 en CvR/A Converse, prod. 13) als bewijs ongenoegzaam. Deze zogeheten expert is werknemer van Converse en zijn verklaring spreekt naast een vermelding van enkele van de hiervoor reeds besproken echtheidskenmerken a. tot en met h. alleen nog van ‘multiple inconsistencies with authentic product’ zonder die ‘inconsistencies’ aan te duiden.

Het betoog van Converse dat de verklaringen van de merkhouder voldoende zijn om tot namaak te concluderen is in zijn algemeenheid onjuist en volgt ook niet uit een door Converse geciteerd fragment (PN Converse, pt. 72) uit een uitspraak d.d. 11 november 2009 van het Gerechtshof Arnhem (niet overgelegd; geen vindplaats gegeven; kennelijk niet gepubliceerd). In die uitspraak worden drie kenmerken (onbedrukte scharnierdeksels; het reliëfpatroon op de binnenste voering en het papier van het filterstuk), die wellicht niet of nauwelijks betwist werden of voor betwisting vatbaar waren en mitsdien vastgestaan lijken te hebben, als voldoende redengevend voor namaak geoordeeld en werd vooral geoordeeld dat verder onderzoek naar de tabak niet noodzakelijk was. Zonder dat geciteerde fragment in zijn volledige context te kunnen lezen, kan de rechtbank de betekenis ervan niet beoordelen of daaraan een zo verstrekkende betekenis toekennen als Converse zou willen.

Daarbij lijkt het er in die zaak ook nog eens op dat de beschreven drie kenmerken op echte sigarettenverpakkingen eenvoudig door het Hof zelf konden worden vastgesteld, terwijl in de onderhavige zaak geen echte schoenen voor onderzoek beschikbaar zijn gesteld en er dus geen vergelijking met echte schoenen kon worden gemaakt.

Voor terughoudendheid in het afgaan enkel op de stellingen en betogen van Converse zelf is temeer reden omdat een gerechtelijk aangewezen deskundige in Duitsland (Dr. G.[N]; Hz., Akte tbv. pleidooi Schoenenreus, prod. 13) en één in België (zie hierboven, 5.2.2) niet met voldoende zekerheid namaak konden vaststellen. Kennelijk zijn de echtheidskenmerken minder eenduidig dan Converse in deze zaak heeft geponeerd. Voor het overige hebben de bevindingen van die deskundigen in wat andere zaken zijn, geen enkele, laat staan doorslaggevende betekenis voor de onderhavige zaak waarin een deskundige wellicht met groter zekerheid zou kunnen vaststellen dat met betrekking tot de door Schoenenreus verhandelde schoenen sprake is van namaak. Daarom behoeft van het rapport van Dr. [N] voorlopig nog geen vertaling in het geding te worden gebracht.

De slotsom is dat Converse in dit stadium van de procedure wel voldoende gemotiveerd gesteld heeft dat er sprake is van namaak, maar dat zulks nog in het geheel niet bewezen is.

Het standpunt van Schoenenreus met betrekking tot het bewijs van namaak komt er op neer dat zij de schoenen bij Dieseel heeft ingekocht als zijnde afkomstig uit geoorloofde parallelimport en dat zonder dat wordt beschikt over de echtheidskenmerken niet (door wie dan ook) kan worden vastgesteld en bewezen verklaard dat zij namaak schoenen verhandelde.

Dat standpunt is in zoverre juist dat algemene beginselen van behoorlijk procesrecht van ‘hoor en werderhoor’ en van het recht van een gedaagde om zich behoorlijk te kunnen verweren, die onder meer tot uitdrukking komen in artikel 22 Rv, met zich meebrengen dat Converse een voldoende mate van transparantie met betrekking tot die kenmerken dient te betrachten.

Aan de andere kant moet de rechtbank in deze zaak vaststellen dat Converse een gerechtvaardigd belang heeft om te voorkomen dat al de echtheidskenmerken van haar schoenen op straat komen te liggen, waarna die gegevens door kwaadwillenden misbruikt kunnen worden.

Vooropgesteld moet worden dat de op partijen rustende verplichting om in het kader van een procedure als de onderhavige inlichtingen te verstrekken (dan wel stukken over te leggen) niet onder alle omstandigheden geldt en dat gewichtige redenen een weigering om aan die verplichting te voldoen kunnen rechtvaardigen (HR 20-12-2002, NJ 2004/4, m.n. JBMV; Lightning Casino vs. Antillen, r.o. 4.4.4). In die uitspraak zijn ook aanwijzingen te vinden (r.o. 4.4.6) hoe met dit dilemma om te gaan. Dit spanningsveld tussen genoemde twee belangen vergt een in voorkomend geval op de concrete omstandigheden van het geval toegesneden oplossing (HR 11-07-2008, NJ 2009/451 m.n. EJD; Telegraaf vs. Staat, waarin cassatieberoep tegen de maatwerk-oplossing van het Hof werd verworpen). Die in de geciteerde uitspraken gegeven (c.q. herhaalde) zorgvuldige, maar onvermijdelijkerwijs enigszins omslachtige oplossing kan in deze zaak worden vermeden.

In deze zaak heeft Schoenenreus immers zelf het gerechtvaardigde belang van Converse bij het vertrouwelijk blijven van de echtheidskenmerken onderkend met haar suggestie van een onafhankelijk deskundige die advies had kunnen uitbrengen (PN Schoenenreus, pt. 14).

Gelet op het voorgaande acht de rechtbank het geraden dat het bewijs dat Schoenenreus namaakschoenen verhandelde, geleverd zal worden door deskundigen. Daarbij denkt de rechtbank aan twee deskundigen:

Converse heeft wegens haar gerechtvaardigd belang bij het vertrouwelijk blijven van de echtheidskenmerken deze nog slechts zeer summierlijk aangegeven. Dat betekent dat de rechtbank in dit staduim van de procedure nauwelijks aanknopingspunten heeft voor een ook maar enigszins concrete vraagstelling aan deskundigen. De kernvraag moet dan noodzakelijkerwijs ruim blijven en algemeen geformuleerd luiden:

Wel zal de rechtbank in de volgende paragraaf aangeven welke aspecten bij de beantwoording van deze vraag een rol zouden moeten en kunnen spelen.

De rechtbank wijst er op dat het voorschot voor de kosten van de deskundigen naar de hoofdregel (art. 195 Rv.) door Converse zal moeten worden gedeponeerd.

Het gerechtvaardigd belang van Converse dat niet al de echtheidskenmerken van haar schoenen op straat komen te liggen en het belang van Schoenenreus bij een voldoende gefundeerd oordeel omstrent de vraag of zij namaak schoenen verhandelde, vergen in deze zaak bijzondere aandacht:

Converse heeft twee paar schoenen aangekocht. Zij heeft die onderzocht en gesteld dat die schoenen namaak zijn. Zij heeft ter zitting ook twee paar schoenen getoond waarvan één paar duidelijk zichtbaar verregaand (destructief) was onderzocht. Of dat inderdaad bij Schoenenreus ingekochte schoenen zijn, zou op Schoenenreus' betwisting daarvan bewezen moeten worden.

Dat bewijs kan worden vermeden omdat de deskundigen kunnen beschikken over de omstreeks 400 paar schoenen die door Converse in conservatoir beslag zijn genomen en bij een bewaarder in bewaring gegeven. Deskundigen kunnen een steekproef van een te hunner beoordeling staande omvang nemen uit die in beslag genomen schoenen. Aan de bewaarder zal worden bevolen daaraan gevolg te geven.

Het is onvermijdelijk dat Converse aan deskundigen concrete informatie zal moeten verschaffen omtrent de kenmerken op grond waarvan de deskundigen echte schoenen van namaak kunnen onderscheiden. Daaromtrent wordt meer in het bijzonder overwogen:

Een onderzoek in de administratie kan wellicht (ter beoordeling van deskundigen) worden vermeden als deskundigen zelf bij officiële wederverkopers een steekproef van een te hunner beoordeling staande omvang van deze schoenen anoniem zouden kunnen inkopen, teneinde te beoordelen of de door hen onderzochte echtheidskenmerken daadwerkelijk op alle echte schoenen aanwezig zijn en dan dus onderscheidend vermogen hebben. Waar het om gaat is dat redelijkerwijs moet worden uitgesloten dat er, door welke oorzaak ook, echte schoenen in omloop zijn gekomen die niet zijn voorzien van de echtheidskenmerken waarop Converse zich beroept. Daarmee zou immers de deur opengezet worden om echte schoenen toch als namaak te kunnen bestempelen.

Ter zitting gaf Converse aan dat echte schoenen uit de periode waarin Schoenenreus inkocht en verhandelde, thans niet meer voorhanden zijn. Dat roept de eveneens door deskundigen te beantwoorden vraag op of zonder vergelijking met echte schoenen überhaupt nog wel kan worden vastgesteld of de door Schoenenreus verkochte basketbalschoenen namaak zijn. In dat geval kunnen zij hun onderzoek terstond beëindigen.

Hetzelfde geldt vanzelfsprekend in alle andere gevallen waarin deskundigen tot de bevinding moeten komen dat zij niet kunnen vaststellen of de door Schoenenreus verkochte schoenen al dan niet namaak zijn.

De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen opdat partijen, in de eerste plaats Converse, zich kunnen uitlaten over de vragen van de rechtbank:

Omdat de rechtbank zich kan voorstellen dat een partij zich op gronden rechtens in het geheel niet kan verenigen met voortzetting van deze procedure langs de in dit vonnis uitgezette lijn, en daaraan verbonden wellicht aanzienlijke kosten bij een ander oordeel daaromtrent vergeefs gemaakt zouden zijn, zal de rechtbank hoger beroep van dit tussenvonnis in hoofdzaak toestaan.

De rechtbank wil niet nagelaten hebben om op te merken dat een deskundige ook (en alsdan onder gelijke strikte geheimhoudingsplicht) bij Dieseel zou kunnen onderzoeken en vaststellen of de ten processe bedoelde schoenen, zoals Dieseel stelt, door haar zijn verkregen van licentiehouders uit geoorloofde parallelimport. Een dergelijk onderzoek lijkt veel eenvoudiger en veel minder kostbaar. Een dergelijk onderzoek valt echter buiten de grenzen van het geschil zoals Converse die heeft getrokken: het geschil gaat niet om parallelimport maar over namaak.

Maar het staat partijen vrij om op vrijwillige basis hun processuele posities te wijzigen en het er alsnog over eens te worden dat de rechtbank een onderzoek langs een dergelijke andere dan de in dit vonnis uitgezette lijn opdraagt.

Converse c.s vorderen zowel de afdracht van de winst die Schoenenreus heeft gemaakt, alsook de winst zij hebben gederfd.

Indien, zoals hier, behalve vergoeding van schade bestaande in gederfde omzet/winst tevens afdracht van winst wordt gevorderd, brengt een redelijke, binnen het algemene stelsel van het vermogensrecht passende, uitleg van die bepaling mee dat niet meer dan een bedrag gelijk aan het grootste van die beide bedragen kan worden toegewezen. Dit laat overigens onverlet dat schade van àndere aard, niet bestaande in gederfde winst met betrekking tot de verkochte inbreukmakende producten, wel toewijsbaar kan zijn naast het bedrag van de tengevolge van de inbreuk genoten winst (HR 14-02-2000, LJN AA5519; HBS / Danestyle).

Voorlopig begroot de rechtbank deze benaderingen als volgt:

De winst van Schoenenreus bedraagt haar brutowinst van omstreeks € 10,00 per paar (zie r.oo. 3.2 en 3.3 hiervóór), verminderd met haar verkoopkosten.

De schade van Converse en Kesbo samen bedraagt per paar omstreeks hun brutowinst zijnde de verkoopprijs van omstreeks € 60,00 per paar minus de kostprijs bij aankomst Europa van omstreeks € 10,00 per paar, dat is € 50,00 per paar, verminderd met hun verkoopkosten in Nederland. Daarbij dient nog gecorrigeerd te worden voor de omstandigheid dat het gegeven dat Schoenenreus omstreeks 18.000 paar schoenen (18.601 ingekocht minus plm. 400 inbeslaggenomen) voor € 29,99 heeft kunnen verkopen, niet betekent dat Converse ook voor de dubbele prijs van € 60,00 eenzelfde hoeveelheid zou hebben kunnen verkopen. De in beginsel (prijs)elastische vraag naar schoeisel maakt een dergelijke één op één relatie onaannemelijk.

Converse dient voor één van deze schadebenaderingen te kiezen. Aannemende dat zij kiest voor haar schade, dan zal zij die nauwkeuriger hebben te begroten dan zich uitsluitend te baseren op haar brutomarge.

Converse dient zich in het vervolg van de procedure er over uit te laten (1) of zij kiest voor winstafroming bij Schoenenreus dan wel voor winstderving bij haarzelf en (2) haar aanspraak in het gekozen geval nader te onderbouwen.

De tegen deze gedaagde ingestelde vordering tot het verzenden van een rectificatie kan pas aan de orde komen indien is komen vast te staan dat Schoenenreus namaak schoenen heeft verkocht. Iedere beslissing daaromtrent moet op die grond worden aangehouden.

De vorderingen in reconventie kunnen pas aan de orde komen indien in conventie is komen vast te staan dat Schoenenreus geen namaakschoenen heeft verkocht. Iedere beslissing daaromtrent moet op die grond worden aangehouden

De in de vrijwaringszaak tegen Dieseel ingestelde vorderingen kunnen pas aan de orde komen indien is komen vast te staan dat Schoenenreus namaak schoenen heeft verkocht. Iedere beslissing daaromtrent moet op die grond worden aangehouden.

Het wil de rechtbank voorkomen dat het het meest praktisch is om deze zaken hangende het deskundigenbericht en/of de verdere ontwikkeling van de hoofdzaak in conventie naar de parkeerrol te verwijzen.

bepaalt dat deze zaak weer op de rol zal komen van 27 april 2011 voor het nemen van een akte door beide partijen over hetgeen is vermeld onder 5.7.1, waarna de wederpartijen op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kunnen nemen,

bepaalt dat van dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen,

houdt iedere verdere beslissing aan

verwijst deze zaken naar de parkeerrol van 5 oktober 2011,

houdt iedere verdere beslissing in deze zaken aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.H.W. Rullmann en in het openbaar uitgesproken op 23 maart 2011.