Rb. Den Haag, 21-11-2014, nr. C/09/474424 / KG ZA 14-1156

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 1 oktober 2014;

- de bij brief van 3 oktober 2014 in het geding gebrachte producties 1 tot en met 5 van eBenefits;

- de bij brief van 20 oktober 2014 van VGB ontvangen conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie, met 2 producties en een akte kostenverantwoording ex artikel 1019h Rv;

- de brief van 23 oktober 2014 van eBenefits, met producties 6 tot en met 10 en een akte met een kostenspecificatie, waarin wordt aangekondigd dat de opsteller van het als productie 3 door eBenefits in het geding gebrachte accountantsrapport, mevrouw drs. [accountant] (hierna: de accountant), bij de mondelinge behandeling aanwezig zal zijn teneinde haar rapport nader toe te lichten;

- de brief van 28 oktober 2014 van VGB, waarin bezwaar wordt gemaakt tegen de aanwezigheid van de accountant;

- de brief van 29 oktober 2014 met een wijziging akte kostenverantwoording ex artikel 1019h Rv van VGB;

- het emailbericht van 29 oktober 2014 aan partijen waarin namens de voorzieningenrechter wordt medegedeeld dat het eBenefits vrij staat om de accountant mee te nemen naar de mondelinge behandeling en dat zo nodig ter zitting zal worden beslist of een toelichting op het rapport mag worden gegeven;

- de mondelinge behandeling, gehouden op 31 oktober 2014, ter gelegenheid waarvan VGB de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie heeft genomen en de raadslieden pleitaantekeningen hebben overgelegd.

Ter zitting heeft VGB haar reconventionele vorderingen gewijzigd en toegelicht. Tegen deze eiswijziging is door eBenefits desgevraagd geen (procedureel) bezwaar gemaakt en eBenefits heeft gebruik gemaakt van de gelegenheid ter zitting op de gewijzigde eis te reageren.

Ten slotte is vonnis bepaald.

In een kort geding tussen VGB en eBenefits heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank bij vonnis van 11 juli 2011 (hersteld bij herstelvonnis van 15 juli 2011) (zaak- / rolnummer C/09/395166 / KG ZA 11-599) onder meer eBenefits (onder 5.1) bevolen het verveelvoudigen en openbaarmaken van het computerprogramma EblPro te staken en gestaakt te houden en eBenefits (onder 5.3) bevolen een volledige en door een onafhankelijke registeraccountant geaccordeerde en aan de hand van de krachtens de beschikking van 1 april 2011 in beslag genomen documentatie geverifieerde schriftelijke opgave te doen van de namen en adressen van alle afnemers van het programma EblPro ter zake van de periode vanaf 1 januari tot de datum van dit vonnis (onder 5.3).

Het kortgedingvonnis is op 14 juli 2011 aan eBenefits betekend, waarna haar op 6 oktober 2011 door VGB is aangezegd dat het maximum aan dwangsommen van € 500.000,- was verbeurd, met het bevel dit bedrag aan VGB te voldoen. Vervolgens heeft VGB executoriaal beslag gelegd.

Bij vonnis van 19 april 2012 (zaak- / rolnummer C/09/413291 / KG ZA 12-161) heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank in kort geding de executie van de volgens VGB krachtens het vonnis van 11 juli 2011 verbeurde dwangsommen geschorst totdat in de bodemprocedure zou zijn beslist.

Bij vonnis van 10 april 2013 (zaak- / rolnummer C/09/437649 / KG ZA 13-196) heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank in kort geding de door eBenefits onder meer gevorderde opheffing van executoriale derdenbeslagen en een verbod op het leggen van beslag afgewezen.

In de bij dagvaarding van 7 oktober 2011 aanhangig gemaakt bodemprocedure (zaak- / rolnummer C/09/404974 / HA ZA 11-2534) tussen VGB en eBenefits heeft de rechtbank op 2 juli 2014 eindvonnis gewezen (hierna: het vonnis). Daarin werd onder meer het volgende overwogen.

Gelet op het voorgaande en met inachtneming van hetgeen in tussenvonnis I is geoordeeld, komt de rechtbank tot de volgende slotsom. eBenefits heeft geen inbreuk gemaakt op auteursrechten van VG Beheer met het openbaar maken en verveelvoudigen van eBenefits Portaal, Pensioen Portaal en eBenefits Compass. In tussenvonnis I heeft de rechtbank al vastgesteld dat eBenefits Offertemanager nooit heeft aangeboden en eBenefits 4.8 inclusief Mutatiemanager niet meer na 1 januari 2011 zodat op die grond geen sprake is van inbreuk (r.o. 4.26 en 4.28 van tussenvonnis I). De rechtbank heeft tot slot geoordeeld dat eBenefits wel inbreuk heeft gemaakt op de auteursrechten van VG Beheer op EblPro door openbaarmaking na 1 januari 2011 (r.o. 4.34 van tussenvonnis I). Zodoende zal het sub I gevorderde verbod slechts worden toegewezen jegens VG Beheer met betrekking tot EblPro als nader in het dictum bepaald. Het door B-Plaza gevorderde inbreukverbod wordt afgewezen nu zij geen houdster is van de auteursrechten op de Software (zie r.o. 4.24 van tussenvonnis I).

Schade

VGB stelt dat zij door de auteursrechtinbreuk schade lijdt die bestaat uit gemiste licentievergoedingen omdat eBenefits de Software is blijven exploiteren, gederfde winst en reputatieschade. Op het moment van dagvaarding schatte VG Beheer haar schade sinds 29 november 2009 op een bedrag van ten minste € 130.000,-. Tijdens de comparitie van partijen heeft zij toegelicht dat dat bedrag is gebaseerd op een schatting van het aantal gebruikers, te weten 50 klanten die een licentievergoeding betalen van € 5.000,- tot € 10.000,- per jaar te vermeerderen met € 1,- per geadministreerde deelnemer in de database per maand.

Ingevolge het bepaalde in artikel 27 Aw volgt uit de vaststelling van auteursrechtinbreuk dat VG Beheer als auteursrechthebbende recht heeft op vergoeding van de door haar geleden schade. B-Plaza heeft als licentienemer van VG Beheer op grond van artikel 27a lid 2 BW recht op vergoeding van de door haar geleden schade; zulks is niet in geschil.

Het gaat dan uitsluitend om schade door het openbaar maken of verveelvoudigen van EblPro na 1 januari 2011. Vast staat dat eBenefits in de periode van 1 januari 2011 tot en met 11 juli 2011 EblPro nog op haar website ter beschikking stelde voor het - om niet - downloaden door derden. De rechtbank heeft voorst overwogen dat niet kan worden uitgesloten dat eBenefits na 1 januari 2011 aan nieuwe klanten van eBenefits Portaal (welk programma zij sinds 1 januari 2011 aanbood in plaats van eBenefits 4.8 inclusief Mutatiemanager) tevens EblPro ter beschikking heeft gesteld omdat eBenefits Portaal uitsluitend werkt in samenhang met EblPro (r.o. 4.33 van tussenvonnis I, zie ook KG vonnis III waar VGB een beroep op doet en waarin zulks ook is overwogen gelet op verklaringen van eBenefits). De rechtbank acht de mogelijkheid dat VGB hierdoor schade heeft geleden aannemelijk. eBenefits heeft dit ook niet gemotiveerd weersproken. Voor zover zij met haar stelling dat zij EblPro om niet aan haar klanten en op haar website ter beschikking stelde, heeft bedoeld aan te voeren dat VGB geen schade heeft geleden, faalt dit verweer. Ook als EblPro om niet ter beschikking werd gesteld, hetgeen VGB betwist, gaat eBenefits er aan voorbij dat VGB als rechthebbende dan wel licentienemer vanaf 1 januari 2011 had kunnen beslissen om voor EblPro wel een vergoeding te vragen zodat wellicht sprake is van winstderving; hetgeen overigens aan VGB is om onderbouwd te stellen en zo nodig te bewijzen.

De rechtbank verwerpt de stelling van VGB dat de schade die zij lijdt door auteursrechtinbreuk tevens omvat licentie-inkomsten van eBenefits na 1 januari 2011 ten aanzien van eBenefits 4.8 inclusief Mutatiemanager. De rechtbank heeft in tussenvonnis I in r.o. 4.28 reeds overwogen dat eBenefits dit programma na 1 januari 2011 niet meer heeft aangeboden en dus ook geen inbreuk heeft gemaakt op auteursrechten van VG Beheer. Gebruik door derden na 1 januari 2011 van het programma eBenefits 4.8 inclusief Mutatiemanager die op die datum reeds beschikten over een gebruiksrecht, levert geen auteursrechtinbreuk door eBenefits op, zoals eveneens reeds overwogen in het tussenvonnis. Voor zover eBenefits na 1 januari 2011 nog licentie-inkomsten heeft gehad wat betreft laatstgenoemd gebruik door derden, is dat geen schade als gevolg van auteursrechtinbreuk. VGB heeft geen andere grond aangevoerd voor haar stelling dat zij schade lijdt die bestaat uit het mislopen van voornoemde licentie-inkomsten.

Daar VGB thans onvoldoende heeft gesteld betreffende de omvang van haar schade door inbreuk (zij vordert juist opgave van en inzage in gegevens om de schade vast te kunnen stellen) maar wel aannemelijk is dat VG Beheer enige schade heeft geleden, dient de hoogte van die schade bij staat te worden opgemaakt. Voor zover VGB met de door haar aangevoerde schatting van haar schade tot een bedrag van € 130.000,- bedoeld heeft dit bedrag als schade te vorderen, wijst de rechtbank die vordering af. Enerzijds omdat VGB is uitgegaan van schade vanaf november 2009 terwijl VG Beheer pas vanaf 1 januari 2011 haar auteursrechten jegens eBenefits kan handhaven en anderzijds omdat het bedrag naar eigen zeggen berust op een schatting en die schatting door eBenefits is betwist. De sub II gevorderde veroordeling tot schadevergoeding nader op te maken bij staat is derhalve toewijsbaar. Nu de schadevergoeding niet voortspruit uit een handelsovereenkomst is de gevorderde wettelijke handelsrente over de proceskosten niet toewijsbaar. In plaats daarvan zal de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW worden toegewezen zoals gevorderd vanaf 1 april 2011 (de datum waarop verlof is verleend voor het leggen van beslag).

Opgave

Ingevolge artikel 27a lid 1 Aw (rekening en verantwoording over ten gevolge van een inbreuk genoten winst) en artikel 28 lid 9 Aw (opgave informatie over distributiekanalen) is de sub V gevorderde opgave van gegevens toewijsbaar voor zover deze ziet op gegevens betreffende auteursrechtinbreuk door openbaarmaking of verveelvoudiging van EblPro vanaf 1 januari 2011, als nader in het dictum bepaald. De eerder in het KG vonnis I opgelegde opgaveverplichting staat hieraan niet in de weg. Ten eerste omdat die verplichting beperkt was tot gegevens van afnemers van EblPro in de periode 1 januari tot 11 juli 2011 terwijl die verplichting thans tevens ziet op informatie ter vaststelling van de omvang van de winst. Ten tweede omdat VGB gelet op de wijze waarop eBenefits het opgavebevel heeft nageleefd, zoals hierna aan de orde komt, belang heeft bij een herhaalde opgaveverplichting. In dat verband is van belang dat een afnemer van EblPro ruim dient te worden opgevat en tevens omvat gebruikers/afnemers van eBenefits Portaal (ook wel aangeduid als eBenefits Portaal 5.1 of eBenefits 5.1) omdat dat programma uitsluitend werkt in samenhang met EblPro. De gevorderde accountantscontrole over de opgave is toewijsbaar.

Inzage in de beslagen documentatie

Bij het beoordelen van de sub IV gevorderde inzage in de beslagen documentatie is thans aan de orde de tweede grond die VGB daaraan ten grondslag heeft gelegd namelijk het vaststellen en beperken van schade ten gevolge van de gestelde inbreuken (zie r.o. 4.35 van tussenvonnis I).

[…]

Dwangsom

Ten aanzien van de op te leggen bevelen is de gevorderde dwangsom eveneens toewijsbaar, met dien verstande dat de rechtbank een dwangsom van € 2.500,- per dag proportioneel acht en daar een maximum van € 100.000,- aan zal verbinden.

Verbeurde dwangsommen

VGB heeft na KG vonnis III haar eis in deze procedure vermeerderd. Zij vordert verbeurde dwangsommen stellende dat uit voornoemd kort geding vonnis volgt dat eBenefits niet heeft voldaan aan de bij KG vonnis I aan haar opgelegde bevelen. eBenefits betwist dat zij niet heeft voldaan aan de aan haar opgelegde bevelen.

[…]

Uit rechtsoverweging 4.7 van KG vonnis I volgt dat het doel en de strekking van het stakingsbevel onder 5.1 is om inbreuk op de auteursrechten op EblPro door openbaarmaking en/of verveelvoudiging van dat computerprogramma te staken; uit rechtsoverweging 4.4 volgt dat dit bevel in ieder geval ziet op het ter beschikking stellen van EblPro op de website van eBenefits zodat derden dit kunnen downloaden. Doel en strekking van de opgave- en inzagebevelen onder 5.3 en 5.4 is, zo vloeit uit rechtsoverwegingen 4.9 en 4.10 en 4.20 en 4.21 voort, om verdere schade door die inbreuk te beperken of te voorkomen door eBenefits te bevelen om gegevens van de afnemers van EblPro aan VGB te verstrekken en die gegevens door een accountant te laten verifiëren. De voorzieningenrechter heeft niet overwogen wanneer sprake is van een afnemer van EblPro. De rechtbank leidt uit het kort geding vonnis evenwel af dat met afnemers in ieder geval diegenen worden bedoeld die in de periode vanaf 1 januari 2011 tot 11 juli 2011 voor het eerst EblPro van de website van eBenefits hebben gedownload. Ten aanzien van (bestaande) klanten heeft de voorzieningenrechter immers overwogen onder 4.11 van het kort geding vonnis dat geen gegevens behoeven te worden overgelegd van afnemers voor zover die betrekking hebben op gestelde inbreuken vóór 1 januari 2011.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft eBenefits niet voldaan aan het opgavebevel onder 5.3 hetgeen hierna zal worden toegelicht.

eBenefits heeft in het executiegeschil dat heeft geleid tot KG vonnis II en in deze procedure gesteld dat zij geen logboek heeft bijgehouden van de bezoekers van haar website en dat zij niet heeft geregistreerd wie het programma in die relevante periode van haar website heeft gedownload. Zodoende kon zij niet ter voldoening aan het bevel onder 5.3 aan VGB een lijst verstrekken van afnemers van EblPro in de periode 1 januari 2011 tot 11 juli 2011, zo stelt zij. Verder stelt eBenefits dat zij binnen de termijn gesteld in het opgavebevel onder 5.3 een accountantsrapport heeft overgelegd aan de advocaat van VGB waarin die accountant heeft vastgesteld dat eBenefits in de relevante periode geen directe omzet heeft gerealiseerd met de verkoop van het programma EblPro.

Ook indien de hiervoor door eBenefits ingenomen stellingen juist zijn, hetgeen VGB betwist, vloeit hieruit naar het oordeel van de rechtbank niet voort dat eBenefits heeft voldaan aan het opgavebevel onder 5.3 van KG vonnis I.

Uit de vaststelling door de accountant in zijn rapport dat eBenefits in de relevante periode geen omzet heeft gerealiseerd met de verkoop van het programma EblPro kan niet worden afgeleid, zoals VGB terecht heeft aangevoerd, dat eBenefits het programma in die periode niet aan afnemers ter beschikking heeft gesteld. Immers, eBenefits stelde op dat moment EblPro gratis ter beschikking zodat het niet voor de hand ligt dat op enige factuur in de relevante periode een bedrag voor EblPro in rekening is gebracht.

Verder geldt dat eBenefits ook uit andere hoofde dan uit het bijhouden van gegevens van bezoekers van haar website bekend had kunnen zijn met de afnemers van EblPro in de relevante periode. Dat hiervan ook daadwerkelijk sprake is, volgt uit hetgeen de bestuurder van eBenefits, de heer [X], heeft verklaard tijdens de zitting van het kort geding waarin op 10 april 2013 KG vonnis III is gewezen. In dat vonnis heeft de voorzieningenrechter overwogen dat eBenefits bij monde van de heer [X] het volgende standpunt heeft ingenomen:

(i) “het computerprogramma eBenefits Portaal 5.1 werkt alleen in combinatie met het computerprogramma EblPro;

(ii) tot het vonnis van 11 juli 2011 heeft eBenefits het computerprogramma EblPro geleverd aan nieuwe klanten die eBenefits Portaal 5.1 bij haar afnamen (de oude klanten beschikten al over EblPro);

(iii) het computerprogramma eBenefits Portaal 5.1 is eind 2011 of begin 2012 vervangen door het programma eBenefits Compass, dat werkt zonder het computerprogramma EblPro.

VGB heeft terecht aangevoerd dat uit de verklaring van [X] noodzakelijkerwijs volgt dat eBenefits in de periode 1 januari 2011 tot 11 juli 2011 aan nieuwe klanten die eBenefits Portaal van haar afnamen ook EblPro ter beschikking heeft gesteld; bestaande klanten die in de betreffende periode van eBenefits 4.8 inclusief Mutatiemanager zijn overgegaan naar eBenefits Portaal beschikten al over EblPro. Ook indien de betreffende nieuwe klanten EblPro van de website van eBenefits hebben gedownload - waarvan de rechtbank met eBenefits wil aannemen dat zij de bezoekers van die website als zodanig niet heeft geregistreerd - zijn die nieuwe klanten afnemers van EblPro in de zin van het opgavebevel onder 5.3 van KG vonnis I. Door geen opgave te doen van de (adres)gegevens van de betreffende nieuwe klanten die in de periode 1 januari 2011 tot 11 juli 2011 eBenefits Portaal hebben afgenomen en die dus ook EblPro moeten hebben gedownload van haar website omdat eBenefits Portaal uitsluitend werkt met EblPro, over welke klantgegevens eBenefits zonder twijfel beschikt, heeft zij niet voldaan aan de opgaveverplichting onder 5.3 van het kort geding vonnis.

In haar akte van 5 februari 2014 waarin zij reageert op de door VGB gevorderde dwangsommen heeft eBenefits niet betwist dat de heer [X] heeft verklaard tijdens de mondelinge behandeling van het kort geding als hiervoor vermeld. Desalniettemin stelt eBenefits in diezelfde akte dat zij in 2011 aan haar nieuwe klanten niet eBenefits Portaal heeft geleverd maar een voorlopige versie van eBenefits Compass welk programma niet samenwerkt met EblPro. Het had op de weg van eBenefits gelegen dit standpunt voldoende concreet en met feiten te onderbouwen. Nu het thans ingenomen standpunt tegenstrijdig is aan het in kort geding ingenomen standpunt, mogen aan die onderbouwing hoge eisen worden gesteld. Dit geldt temeer nu zij eerder in deze procedure bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog het standpunt heeft ingenomen dat zij haar bestaande klanten begin januari 2011 heeft overgezet naar eBenefits Portaal en begin 2012 naar eBenefits Compass. Dat zij aan nieuwe klanten anders dan aan bestaande klanten in 2011 al eBenefits Compass heeft aangeboden zoals zij thans stelt, heeft zij tijdens die comparitie niet aangevoerd. Dat eBenefits in de relevante periode daadwerkelijk haar nieuwe klanten niet eBenefits Portaal heeft geleverd maar een voorlopige versie van eBenefits Compass heeft eBenefits, met inachtneming van het voorgaande naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwd. Het als productie 1A overgelegde door eBenefits zelf opgestelde chronologische overzicht van de ontwikkeling van haar programma’s, waarvan de juistheid door VGB wordt betwist, verschaft die onderbouwing in elk geval niet. Iedere andere onderbouwing ontbreekt.

Nu eBenefits onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat in de periode januari 2011 tot 11 juli 2011 haar nieuwe klanten eBenefits Portaal hebben afgenomen en noodzakelijkerwijs EblPro van haar website hebben gedownload, zoals VGB stelt op basis van de verklaring van de heer [X], staat die stelling van VGB vast. Aan het door eBenefits in haar akte van 5 februari 2014 opgenomen bewijsaanbod komt de rechtbank zodoende niet toe. Overigens dient het bewijsaanbod ook te worden gepasseerd nu geen concreet bewijs door getuigen is aangeboden en eBenefits, voor zover zij haar stelling met stukken had willen bewijzen, die stukken bij haar akte had kunnen overleggen. De rechtbank is niet verplicht om een aanbod tot overlegging van stukken te honoreren; zulke stukken kan een partij immers uit eigener beweging overleggen (vgl. Hoge Raad 19 maart 1999, NJ 1999, 496).

De rechtbank concludeert dat eBenefits het opgavebevel onder 5.3 van KG vonnis I heeft overtreden door niet de gegevens van de nieuwe klanten aan wie zij in de periode 1 januari 2011 tot 11 juli 2011 eBenefits Portaal heeft geleverd aan VGB te verstrekken. Met die overtreding heeft eBenefits het maximale bedrag van € 500.000,- aan dwangsommen verbeurd. De gestelde overtreding van de bevelen onder 5.1 en 5.4 van het kort geding vonnis kan dan ook verder onbesproken blijven. eBenefits heeft de hoogte van het sub X gevorderde bedrag van € 500.716,98 niet betwist. eBenefits is bij akte in de gelegenheid gesteld te reageren op de vermeerdering van eis aan de zijde van VGB. In die akte is zij wel ingegaan op de gestelde overtreding van de aan haar opgelegde bevelen in KG vonnis zoals hiervoor overwogen maar heeft zij ten aanzien van de hoogte van de gevorderde dwangsom niets aangevoerd, ook niet dat die onredelijk is. De rechtbank ziet geen grond om ambtshalve te matigen. De vordering zal dan ook worden toegewezen.

Het dictum van het vonnis van 2 juli 2014 luidt – voor zover relevant in het kader van onderhavig kort geding – als volgt.

De rechtbank

in conventie

beveelt eBenefits onmiddellijk na betekening van dit vonnis iedere inbreuk op de auteursrechten van VG Beheer door verveelvoudiging en/of openbaarmaking van het computerprogramma EblPro te staken en gestaakt te houden;

veroordeelt eBenefits tot vergoeding van de schade van VGB als gevolg van inbreuk op auteursrechten op EblPro als bedoeld in 4.17 nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 april 2011 tot aan de dag van volledige voldoening;

beveelt eBenefits om binnen twee maanden na betekening van dit vonnis aan de advocaat van VGB een door een registeraccountant gecontroleerde en geaccordeerde schriftelijke opgave te doen, ter staving daarvan vergezeld van kopieën van alle relevante documenten (waaronder overeenkomsten, facturen, correspondentie en administratie), van:

a. de namen en adressen van alle afnemers/gebruikers van EblPro als bedoeld in 4.20 vanaf 1 januari 2011;

b. het aantal afnemers/gebruikers van EblPro als bedoeld in 4.20 vanaf 1 januari 2011;

c. de vergoeding(en) die eBenefits vanaf 1 januari 2011 terzake het gebruik of de terbeschikkingstelling van EblPro heeft ontvangen uitgesplitst (i) per afnemer/gebruiker en (ii) per maand of factuurperiode.

beveelt eBenefits en de bewaarder van de krachtens de beschikking van 1 april 2011 in beslag genomen documentatie om de registeraccountant die de onder 5.3 bedoelde opgave accordeert, op diens eerste verzoek inzage te verlenen in die documentatie ter verificatie van de juistheid van die opgave, en om die registeraccountant toe te staan afschriften te maken van de voor die verificatie relevante delen van die documentatie;

veroordeelt eBenefits tot betaling van een dwangsom van € 2.500,- aan VG Beheer voor iedere gehele of gedeeltelijke overtreding van het hiervoor in 5.1 vermelde bevel, en aan VGB voor iedere gehele of gedeeltelijke overtreding van de overige hiervoor vermelde bevelen, of, ter keuze van VG Beheer althans VGB, voor iedere dag of gedeelte daarvan dat eBenefits niet aan een of meer van de hiervoor genoemde bevelen voldoet, met een maximum van € 100.000,-;

veroordeelt eBenefits om binnen acht dagen na betekening van dit vonnis een

bedrag van € 500.761,98 aan VGB te betalen;

Het vonnis is op 11 juli 2014 aan eBenefits betekend.

eBenefits heeft het onder 5.6. van het vonnis genoemde bedrag aan VGB voldaan en heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis.

Op 1 september 2014 heeft eBenefits een door de accountant op 13 augustus 2014 opgesteld rapport aan VGB verstrekt (hierna: het accountantsrapport). In het accountantsrapport staat onder meer het volgende:

Opdracht

Wij hebben een aantal specifieke werkzaamheden verricht met betrekking tot de door eBenefits B.V. verantwoorde omzet inzake het programma EblPro in de periode 1januari 2011 tot en met 1 augustus 2014, zoals omschreven in onze opdrachtbrief van 6 augustus 2014. Deze rapportage bevat de uitkomsten van deze werkzaamheden. De werkzaamheden zijn gebaseerd op het vonnis van de Rechtbank Den Haag met zaaknummer/ rolnummer C/09/4049741HA ZA 11-2534 d.d. 2 juli 2014.

Het is de bedoeling dat de betrokkenen zelf een oordeel vormen over de werkzaamheden en over de in dit rapport weergegeven bevindingen en op basis daarvan een eigen conclusie trekken. Wij wijzen u er op dat indien wij aanvullende werkzaamheden zouden hebben verricht of een controle- of beoordelingsopdracht zouden hebben uitgevoerd, wellicht andere onderwerpen zouden zijn geconstateerd die voor rapportering in aanmerking zouden zijn gekomen. Dit rapport van feitelijke bevindingen beperkt zich tot de omzet inzake het programma EblPro volgens de verkoopfacturen in de financiële administratie. Derhalve valt de onderhavige financiële informatie van eBenefits B.V. als geheel niet onder de reikwijdte van het rapport.

Aard en reikwijdte van de verrichte werkzaamheden

Wij hebben onze werkzaamheden verricht in overeenstemming met Nederlands recht, waaronder de Nederlandse Standaard 4400, “Opdrachten tot het verrichten van overeengekomen specifieke werkzaamheden met betrekking tot financiële informatie”.

Het doel van deze opdracht tot het verrichten van overeenkomen specifieke werkzaamheden is het verrichten van die werkzaamheden die wij met het bestuur van eBenefits B.V. zijn overeengekomen en die voortvloeien uit het vonnis van de Rechtbank Den Haag met zaaknummer/ rolnummer C/09/404974/HA ZA 11-2534 d.d. 2juli 2014 en het rapporteren over de feitelijke bevindingen. Graag wijzen wij u er expliciet op dat onze werkzaamheden alleen betrekking hebben financiële informatie en meer specifiek alleen op de verkoopfacturen zoals deze in de financiële administratie van eBenefits B.V. aanwezig zijn. Onze werkzaamheden zijn derhalve niet gericht op mogelijke afnemers/gebruikers van EblPro waaraan geen verkoopfacturen worden verstrekt, aangezien hier geen financiële informatie uit voortvloeit

Aangezien wij slechts verslag doen van feitelijke bevindingen uit hoofde van de overeengekomen werkzaamheden betekent dit dat op de in dit rapport of de bijbehorende bijlagen opgenomen cijfermateriaal en toelichtingen geen accountantscontrole is toegepast en dat evenmin een beoordelingsopdracht is uitgevoerd. Dit houdt in dat aan onze rapportage geen zekerheid kan worden ontleend omtrent de getrouwheid van de in dit rapport of de bijbehorende bijlagen opgenomen cijfermateriaal en toelichtingen daarop.

Onder het kopje “Beschrijving van de feitelijke bevindingen” rapporteert de accountant onder meer het volgende.

1. middels het integraal doorlopen van de verkoopfacturen voor de periode 1 januari 2011 tot en met 1 augustus 2014 hebben wij vastgesteld dat de verkoopfacturen doorlopend zijn genummerd. Wij hebben geconstateerd dat de volgende factuurnummers aanwezig zijn:

2011: 20111001 tot en met 20111169

2012: 20120001 tot en met 20120230

2013: 20130001 tot en met 20130266

2014: 20140001 tot en met 20140178;

[…]

4. middels het integraal doorlopen van de omschrijvingen op de verkoopfacturen zoals genoemd bij punt 1 hebben wij geconstateerd dat op deze verkoopfacturen geen omschrijvingen zijn opgenomen die in relatie staat met het softwarepakket EblPro en de producten eBenefitsPortaal, eBenefitsPortaal 5.1 en eBenefits 5.1.;

5. Op basis van de onder punten 1 tot en met 4 opgenomen werkzaamheden en bevindingen hebben wij geconstateerd dat het bijgevoegde en door ons gewaarmerkte overzicht 1 met daarin de namen en adressen van afnemers van het softwarepakket EblPro juist is opgesteld;

6. Op basis van de onder punten 1 tot en met 4 opgenomen werkzaamheden en bevindingen hebben wij geconstateerd dat het bijgevoegde en door ons gewaarmerkte overzicht 2 met daarin het aantal afnemers van het softwarepakket EblPro juist is opgesteld;

7. Op basis van de onder punten 1 tot en met 4 opgenomen werkzaamheden en bevindingen hebben wij geconstateerd dat het bijgevoegde en door ons gewaarmerkte overzicht 3 met daarin de ontvangen vergoedingen inzake het softwarepakket EblPro juist is opgesteld;

Aan het accountantsrapport zijn drie door eBenefits bij brief van 11 augustus 2014 aan de accountant verstrekte overzichten gehecht, die voor zover relevant de volgende informatie bevatten.

Overzicht 1 betreft de namen en adressen van afnemers/gebruikers bij de verkoopfacturen van EblPro in relatie tot de producten eBenefitsPortaal, eBenefitsPortaal 5.1 en eBenefits 5.1 over de periode 1 januari 2011 – 1 augustus 2014;

[…]

Overzicht 2 betreft het aantal afnemers/gebruikers bij de verkoopfacturen van EblPro in relatie tot de producten eBenefitsPortaal, eBenefitsPortaal 5.1 en eBenefits 5.1over de periode 1 januari 2011 – 1 augustus 2014:

[…]

Overzicht 3 betreft het overzicht van vergoedingen bij de verkoopfacturen van EblPro in relatie tot de producten eBenefitsPortaal, eBenefitsPortaal 5.1 en eBenefits 5.1 over de periode 1 januari 2011 – 1 augustus 2014:

Op 1 september 2014 stuurde eBenefits aan VGB ook een door haarzelf opgestelde lijst van elf organisaties die “in de periode 01-01-2011 tot overgang Compass gebruik [maakten] van eBenefits Portaal en […] vanaf 2009 reeds de beschikking over het licentievrije EblPro” hadden.

VGB heeft bij faxbrief van 4 september 2014 aan eBenefits bericht dat met het accountantsrapport naar haar mening niet was voldaan aan het vonnis.

Op 26 september 2014 heeft VGB bij exploot aan eBenefits de verbeurte van € 100.000,- aan dwangsommen aangezegd en vervolgens heeft zij beslag laten leggen onder vier crediteuren van eBenefits.

eBenefits vordert in conventie – samengevat – dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zo ver de wet dit toelaat uitvoerbaar bij voorraad, de op 26 september 2014 door VGB gelegde beslagen opheft, VGB beveelt elke executiemaatregel van het vonnis te staken en gestaakt te houden en VGB verbiedt de klanten van eBenefits te benaderen, een en ander op straffe van een dwangsom, met veroordeling van VGB in de redelijke en evenredige kosten overeenkomstig artikel 1019h van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv).

eBenefits voert hiertoe aan dat de beslagen onrechtmatig zijn gelegd, omdat zij heeft voldaan aan de veroordeling tot opgave in het vonnis, en dat met (verdere) executie van het vonnis door VGB geen ander doel is gediend dan schade toebrengen aan eBenefits.

VGB vordert in reconventie, na wijziging van eis - samengevat - dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, een onafhankelijke registeraccountant benoemt die de bij vonnis bevolen opgave door eBenefits alsnog uitvoert, alsmede - zo begrijpt de voorzieningenrechter - een verhoging van het maximum aan te verbeuren dwangsommen die in vorenbedoeld vonnis zijn verbonden aan bevelen onder 5.1, 5.3 en 5.4 of het opleggen van een nieuwe dwangsom terzake, met veroordeling van eBenefits in de redelijke en evenredige kosten overeenkomstig artikel 1019h Rv.

VGB voert aan dat eBenefits niet (volledig) heeft voldaan aan de opgaveverplichting in het vonnis en dat de verbeurde dwangsommen het bij vonnis bepaalde maximum hebben bereikt. Volgens VGB is er om die reden aanleiding om de opgave door een onafhankelijke accountant te laten verrichten en de dwangsommen te verhogen of vernieuwen.

VGB en eBenefits voeren over en weer, in conventie en in reconventie, gemotiveerd verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

In conventie

eBenefits heeft een accountantsrapport ingediend bij de advocaat van VGB waarin de accountant heeft vastgesteld dat op geen van de verkoopfacturen vanaf 1 januari 2011 omschrijvingen zijn opgenomen die in relatie staan met het softwarepakket EblPro en de producten eBenefits Portaal, eBenefits Portaal 5.1 en eBenefits 5.1 en op grond daarvan heeft vastgesteld dat de drie overzichten bij het accountantsrapport juist zijn opgesteld. De drie overzichten zijn gebaseerd op de verkoopfacturen.

Voorshands moet worden aangenomen dat eBenefits daarmee niet heeft voldaan aan het onder 5.3 van het vonnis gegeven bevel om een door een registeraccountant gecontroleerde en geaccordeerde schriftelijke opgave te doen, ter staving daarvan vergezeld van kopieën van alle relevante documenten (waaronder overeenkomsten, facturen, correspondentie en administratie), van de namen en adressen en het aantal afnemers/gebruikers van EblPro als bedoeld in 4.20 van het vonnis vanaf 1 januari 2011 en de vergoeding(en) die eBenefits vanaf 1 januari 2011 terzake het gebruik of de terbeschikkingstelling van EblPro heeft ontvangen.

Het doel en de strekking van het bevel moet worden begrepen in de context van het vonnis. De rechtbank heeft geoordeeld dat eBenefits inbreuk heeft gemaakt op de auteursrechten van VG Beheer door het openbaar maken en verveelvoudigen van EblPro na 1 januari 2011. De rechtbank heeft vastgesteld dat eBenefits in de periode van 1 januari 2011 tot en met 11 juli 2011 EblPro nog op haar website ter beschikking stelde voor het – om niet – downloaden door derden. Ook heeft de rechtbank overwogen dat niet kan worden uitgesloten dat eBenefits na 1 januari 2011 aan nieuwe klanten van eBenefits Portaal (welk programma zij sinds 1 januari 2011 aanbood in plaats van eBenefits 4.8 inclusief Mutatiemanager) tevens EblPro ter beschikking heeft gesteld omdat eBenefits Portaal uitsluitend werkt in samenhang met EblPro. De rechtbank heeft geoordeeld dat aannemelijk is dat VGB hierdoor schade heeft geleden (4.17 en 4.18 van het vonnis). Het bevel onder 5.3 ziet op het doen van opgave van gegevens zodat VGB haar schade als gevolg van de auteursrechtinbreuk kan vaststellen. Het bevel ziet zowel op opgave van gegevens van nieuwe gebruikers/afnemers van EblPro na 1 januari 2011 als op informatie ter vaststelling van de omvang van de winst die eBenefits door openbaarmaking van EblPro na 1 januari 2011 heeft behaald. Onder “gebruikers van EblPro” dienen mede begrepen te worden gebruikers van eBenefits 5.1 (ook aangeduid als eBenefits Portaal), nu gebruikers van die software noodzakelijkerwijs eveneens EblPro gebruiken (4.20 van het vonnis). Voor de context is ook het navolgende van belang. In 4.31 e.v. van het vonnis heeft de rechtbank overwogen dat eBenefits ook uit andere hoofde dan uit het bijhouden van bezoekers van haar website bekend had kunnen zijn met de afnemers van EblPro en dat uit het feit dat eBenefits geen omzet heeft gerealiseerd met EblPro, zoals zij stelt, niet kan worden afgeleid dat eBenefits EblPro niet aan afnemers ter beschikking heeft gesteld. Vervolgens heeft de rechtbank onder meer op basis van de verklaring van de bestuurder van eBenefits bij een van de gevoerde kort gedingen vastgesteld dat in de periode 1 januari 2011 tot 11 juli 2011 nieuwe klanten eBenefits Portaal hebben afgenomen, welke klanten dus ook EblPro moeten hebben gedownload van haar website. De rechtbank heeft tot slot overwogen dat eBenefits door geen opgave te doen van de (adres)gegevens van haar nieuwe klanten die in de periode 1 januari 2011 tot 11 juli 2011 eBenefits Portaal hebben afgenomen, over welke klantgegevens eBenefits zonder twijfel beschikt, zij niet heeft voldaan aan de opgaveverplichting onder 5.3 van het kort geding vonnis van 11 juli 2011.

Hoewel niet is uitgesloten dat er na 1 januari 2011 geen nieuwe gebruikers / afnemers van EblPro zijn geweest, zoals eBenefits thans blijkens haar opgave stelt, is die stelling wel in strijd met hetgeen de bestuurder van eBenefits zelf eerder in een kort geding heeft verklaard zoals door de rechtbank in het vonnis overwogen en met de onder meer op die verklaring gebaseerde vaststelling door de rechtbank dat eBenefits niet aan de opgaveverplichting onder 5.3 van het kort geding vonnis van 11 juli 2011 heeft voldaan door niet de bij haar bekende klantgegevens op te geven. Gelet daarop dienen hoge eisen te worden gesteld aan de juistheid en volledigheid van de opgave die is bevolen onder 5.3 van het vonnis. Aan die hoge eisen voldoen de overzichten en het accountsrapport al niet omdat deze uitsluitend zijn gebaseerd op verkoopfacturen terwijl een dergelijke beperking geenszins uit het vonnis volgt, integendeel. Uit de context van het vonnis en het bevel onder 5.3 volgt dat de opgave gebaseerd dient te zijn op de informatie die eBenefits ter beschikking staat, zoals haar administratie, uit de relevante periode en de accountant ter verificatie van de opgave ook toegang dient te krijgen tot al die informatie. In het bevel worden als mogelijk relevante documenten genoemd overeenkomsten, facturen, correspondentie en administratie, maar het bevel sluit niet uit dat ook andersoortige documenten relevant kunnen zijn. Ook had de accountant ter verificatie van de opgave toegang tot de krachtens de beschikking van 1 april 2011 in beslag genomen documentatie nu onder 5.4 in het vonnis is bevolen dat eBenefits en de bewaarder op eerste verzoek daarin inzage dienen te verlenen.

eBenefits stelt terecht dat in het vonnis geen specifieke standaard is voorgeschreven. Dat in dit geval de accountant de standaard NV COS1.4400 dient toe te passen, die beperkt is tot “overeengekomen specifieke werkzaamheden met betrekking tot financiële informatie”, zoals eBenefits betoogt, heeft eBenefits voorshands echter onvoldoende aannemelijk gemaakt. Dat de keuze voor de NV COS 440 is ingegeven omdat eBenefits EblPro licentievrij ter beschikking stelde zoals eBenefits stelt, waarmee eBenefits bedoelt zo begrijpt de voorzieningenrechter zonder betaling van een licentievergoeding, valt niet in te zien, nu bij die standaard nou juist financiële informatie wordt geverifieerd. Als de zogenaamde ‘licentiechecker’ in EblPro op 2015 staat, hetgeen zo begrijpt de voorzieningenrechter betekent dat eBenefits technisch gezien thans niet kan nagaan door wie, bij wie en wanneer EblPro is geïnstalleerd, dan beschikt zij dus niet over die informatie en kan zij dergelijke informatie niet betrekken in de opgave. Ook de bezwaren die eBenefits opwerpt ten aanzien van het verifiëren van de contracten worden verworpen. Anders dan eBenefits kennelijk meent, valt niet in te zien dat het verifiëren van contracten bezwaarlijker is dan het verifiëren van facturen. Welke standaard dan wel kan worden toegepast, de door VGB genoemde assurance-standaard (NV COS 3000) of een andere, kan hier verder in het midden blijven.

Daar komt bij dat het accountantsrapport zelf, naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, onvoldoende zekerheid geeft dat de verkoopfacturen geen betrekking hebben op nieuwe gebruikers/afnemers van EblPro dan wel eBenefits Portaal (ook aangeduid als eBenefits Portaal 5.1 of eBenefits 5.1). Uit de overgelegde factuur aan Confidum Consultancy B.V. (hierna: Confidum) van 20 oktober 2010 en hetgeen de bestuurder van eBenefits ter zitting heeft verklaard, blijkt dat eBenefits op haar facturen niet de naam van de software vermeldt maar slechts ‘eBenefits licentie’ (behalve bij de software eBenefits Compass) of algemene bewoordingen als ‘onderhoud’ of ‘training’. Dat betekent dat uit de vermelding op de factuur niet (steeds) blijkt om welke software het gaat. De vaststelling in het accountantsrapport dat op de verkoopfacturen geen omschrijvingen zijn opgenomen die in relatie staan met het softwarepakket EblPro en de producten eBenefits Portaal, eBenefits Portaal 5.1 en eBenefits 5.1. geeft daarmee geen zekerheid dat een factuur geen betrekking heeft op EblPro dan wel eBenefits Portaal. De accountant heeft daarover ter zitting desgevraagd verklaard dat zij bij eBenefits navraag heeft gedaan omtrent vermeldingen op de verkoopfacturen als haar niet duidelijk was waar de facturen op zagen, zoals bijvoorbeeld bij de vermelding ‘onderhoud’. Dat en op welke wijze nadere verificatie van facturen heeft plaatsgevonden, volgt evenwel niet uit het accountantsrapport.

Anders dan VGB stelt, blijkt uit de hiervoor vermelde factuur aan Confidum van 20 oktober 2010 in samenhang met de overige door eBenefits overgelegde stukken, voorshands oordelend voldoende dat Confidum reeds beschikte over EblPro vóór 1 januari 2011. Confidum is voorshands oordelend derhalve niet een gebruiker/afnemer die eBenefits op grond van het bevel onder 5.3 had behoren op te geven. Of Confidum op de door eBenefits opgestelde lijst van elf organisaties had behoren te staan, die “in de periode 01-01-2011 tot overgang Compass gebruik [maakten] van eBenefits Portaal en […] vanaf 2009 reeds de beschikking over het licentievrije EblPro” hadden, waarover partijen ook van mening verschillen, kan verder buiten beschouwing blijven.

De slotsom is dat eBenefits voorshands niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij met de overzichten en het accountantsrapport heeft voldaan aan het bevel onder 5.3. van het vonnis. Er is dan ook geen aanleiding om de gevorderde opheffing van de beslagen en staking van (verdere) executie toe te wijzen.

Ook het gevorderde verbod om klanten van eBenefits te benaderen, wordt afgewezen. eBenefits heeft haar stelling dat VGB telefonisch contact heeft opgenomen met enkele van haar klanten en heeft gezegd dat de deurwaarder komt, gelet op de betwisting daarvan door VGB, onvoldoende aannemelijk gemaakt. Bovendien heeft eBenefits niet gesteld, laat staan voldoende toegelicht waarom VGB daarmee onrechtmatig jegens haar zou hebben gehandeld.

Proceskosten in conventie

eBenefits zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in conventie. VGB vordert onder verwijzing naar artikel 1019h Rv een bedrag van in totaal € 30.000,- en heeft een gespecificeerd kostenoverzicht in het geding gebracht. Nu door VGB geen onderscheid is gemaakt, zullen de kosten gelijk worden verdeeld, in die zin dat de helft aan de procedure in conventie en de helft aan de procedure in reconventie zal worden toegerekend. Op het IE-gedeelte van de procedure is artikel 1019h Rv van toepassing. Op het deel dat ziet op onrechtmatig handelen niet. Nu dit laatste deel slechts een ondergeschikte rol speelt in deze procedure en de kostenspecificatie ook wat dit betreft geen onderscheid maakt, begroot de voorzieningenrechter de kosten voor dit deel op nihil.

eBenefits heeft bezwaar gemaakt tegen de hoogte van de proceskosten, stellende dat die niet redelijk en evenredig zijn voor het onderhavige geschil, dat volgens haar is te kenmerken als een eenvoudig executiekortgeding. Dat betoog slaagt omdat de kosten de IE-indicatietarieven voor een kort geding (ver) overschrijden en VGB onvoldoende heeft gemotiveerd waarom die overschrijding in dit geval redelijk en evenredig is. De kosten zullen daarom worden gematigd tot het toepasselijke IE-indicatietarief. Daarbij zal de zaak worden gekwalificeerd als een eenvoudig kort geding. eBenefits zal daarom worden veroordeeld tot betaling van € 3.000,- aan advocaatkosten (50% van het IE-indicatietarief van € 6.000,-).

In reconventie

In het voorgaande is reeds overwogen dat eBenefits met het door haar verstrekte accountantsrapport naar voorlopig oordeel niet heeft voldaan aan het bevel onder 5.3 van het vonnis. Gelet hierop heeft VGB (nog steeds) recht op en belang bij de bevolen opgave. De voorzieningenrechter acht het niet aangewezen om een onafhankelijke registeraccountant te benoemen. Die vordering van VGB zal dan ook worden afgewezen.

eBenefits heeft niet betwist dat bij die stand van zaken de aan dit bevel verbonden dwangsom tot het bepaalde maximum van € 100.000,- is verbeurd, zoals VGB stelt. Als prikkel voor de nakoming zal de voorzieningenrechter een nieuwe dwangsom verbinden aan het opgavebevel onder 5.3 en dan ook aan het samenhangende bevel aan de bewaarder en eBenefits onder 5.4 van het vonnis als nader in het dictum bepaald. Daarbij zal die dwangsom ingaan op een termijn van twee maanden na betekening van dit vonnis ten einde eBenefits in de gelegenheid te stellen de bevolen opgave te voldoen.

Gelet op het door VGB gestelde bereikte maximum aan verbeurde dwangsommen ziet de voorzieningenrechter ook aanleiding om een nieuwe dwangsom te verbinden aan het inbreukverbod onder 5.1 van het vonnis, als nader in het dictum bepaald.

Proceskosten in reconventie

eBenefits zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in reconventie. Gelet op hetgeen in het kader van de proceskostenveroordeling in conventie is overwogen, hetgeen ook heeft te gelden in reconventie, zal eBenefits worden veroordeeld tot betaling van € 3.000,- aan advocaatkosten (50% van het IE-indicatietarief van € 6.000,-), te vermeerderen met € 608,- aan griffierecht, dus in totaal € 3.608,-.

De voorzieningenrechter

In conventie

wijst de vorderingen af;

veroordeelt eBenefits in de proceskosten in conventie, aan de zijde van VGB tot op heden begroot op € 3.000,-;

verklaart de proceskostenveroordeling in conventie uitvoerbaar bij voorraad;

In reconventie

veroordeelt eBenefits tot betaling van een dwangsom van € 2.500,- aan VGB voor iedere gehele of gedeeltelijke overtreding, die plaatsvindt na betekening van dit vonnis, van het onder 5.1. van het vonnis van 2 juli 2014 in de zaak met zaak- / rolnummer C/09/404974 / HA ZA 11-2534 uitgesproken bevel, met een maximum van € 25.000,-;

veroordeelt eBenefits tot betaling van een dwangsom van € 2.500,- aan VGB voor iedere gehele of gedeeltelijke overtreding, die plaatsvindt na verloop van twee maanden na betekening van dit vonnis, van de onder 5.3. en 5.4. van het vonnis van 2 juli 2014 in de zaak met zaak- / rolnummer C/09/404974 / HA ZA 11-2534 uitgesproken bevelen, met een maximum van € 100.000,-;

veroordeelt eBenefits in de proceskosten in reconventie, aan de zijde van VGB tot op heden begroot op € 3.608,-;

verklaart dit vonnis in reconventie uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.P.M. Loos en in het openbaar uitgesproken op

21 november 2014 in het bijzijn van de griffier.