ABRvS, 24-06-2015, nr. 201407178/1/V6

201407178/1/V6.

Datum uitspraak: 24 juni 2015

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid

2. [appellante sub 2A] en [appellante sub 2B], beide gevestigd te [plaats],

appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 11 juli 2014 in zaken nrs. 13/4229 en 13/4230 in het geding tussen:

[appellante sub 2A] onderscheidenlijk het [appellante sub 2B]

en

de minister.

Procesverloop

Bij besluiten van 16 augustus en 24 oktober 2012 heeft de minister [appellante sub 2A] en het [appellante sub 2B] elk een boete opgelegd van € 16.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluiten van 22 mei en 5 juni 2013 heeft de minister de daartegen door het [appellante sub 2B] onderscheidenlijk [appellante sub 2A] gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 11 juli 2014 heeft de rechtbank de daartegen door het [appellante sub 2B] onderscheidenlijk [appellante sub 2A] ingestelde beroepen gegrond verklaard, de besluiten van 22 mei en 5 juni 2013 vernietigd, de besluiten van 16 augustus en 24 oktober 2012 herroepen voor zover het de hoogte van de opgelegde boetes betreft, het bedrag van elk van de boetes vastgesteld op € 8.000,00, bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde besluiten en de minister veroordeeld in de door het [appellante sub 2B] en [appellante sub 2A] in bezwaar en beroep gemaakte proceskosten tot een bedrag van in totaal € 3.896,00. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.

Het [appellante sub 2B] en [appellante sub 2A] hebben een verweerschrift ingediend en incidenteel hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een zienswijze naar voren gebracht.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 7 april 2015, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. P. Farahani, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en het [appellante sub 2B] en [appellante sub 2A], vertegenwoordigd door [gemachtigden], beiden werkzaam bij [bedrijf], zijn verschenen.

Overwegingen

1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 462) is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.

Ingevolge artikel 1, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 1, aanhef en onder a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Bpb), kan een veroordeling in de kosten als bedoeld in artikel 8:75 onderscheidenlijk een vergoeding van de kosten als bedoeld in artikel 7:15, tweede lid, of 7:28, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), uitsluitend betrekking hebben op kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

2. De twee onderscheiden, door een inspecteur van de Inspectie SZW (hierna: de inspecteur) op ambtseed opgemaakte boeterapporten van 12 maart 2012 houden in dat een vreemdeling van Nigeriaanse nationaliteit (in de boeterapporten en hierna aangeduid als vreemdeling 1) en een vreemdeling van Srilankaanse nationaliteit (hierna tezamen: de vreemdelingen) op 8 september 2011 voor het [appellante sub 2B] en [appellante sub 2A] arbeid hebben verricht, bestaande uit onder meer het bezorgen van de dagbladen het [naam ander dagblad A] en het [naam ander dagblad B], zonder dat het UWV WERKbedrijf daarvoor tewerkstellingsvergunningen heeft afgegeven.

Hoger beroep van de minister

3. De minister betoogt dat de rechtbank hem ten onrechte heeft veroordeeld in de door het [appellante sub 2B] en [appellante sub 2A] in bezwaar en beroep gemaakte proceskosten. Hij voert daartoe aan dat een medewerker van [bedrijf] de door het [appellante sub 2B] en [appellante sub 2A] ingediende bezwaar- en beroepschriften heeft opgesteld en dat het [appellante sub 2B] en [appellante sub 2A] zich bij de hoorzitting in bezwaar en de zitting bij de rechtbank door medewerkers van [bedrijf] hebben laten vertegenwoordigen. Deze medewerkers (hierna: de medewerkers) zijn volgens de minister geen externe rechtsbijstandverleners.

3.1. De minister heeft zijn hoger beroep ter zitting van de Afdeling ingetrokken voor zover het ziet op [appellante sub 2A].

3.2. Tussen partijen staat vast dat de medewerkers de hier bedoelde rechtsbijstand beroepsmatig hebben verleend. Het geschil spitst zich toe op de vraag of de medewerkers derden zijn in de zin van artikel 1, aanhef en onder a, van het Bpb.

3.3. Uit het arrest van de Hoge Raad van 8 november 2002 (ECLI:NL:HR:2002:AF0078), gelezen in samenhang met de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 3 april 2013 (ECLI:NL:CRVB:2013:BZ6244), volgt dat aan het in voormelde bepaling neergelegde begrip 'derden' geen andere betekenis moet worden gegeven dan de gangbare. Dat betekent dat een procederend lichaam en een ander lichaam dat rechtsbijstand verleent, niet met elkaar kunnen worden vereenzelvigd, behalve indien zich bijzondere omstandigheden voordoen die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt. Gelet op het vorenstaande moeten de medewerkers, die in dienst zijn van [bedrijf], ten opzichte van het [appellante sub 2B] worden aangemerkt als derden in de zin van artikel 1, aanhef en onder a, van het Bpb. Dat [bedrijf], net als het [appellante sub 2B], een dochteronderneming is van de Persgroep Nederland B.V., is geen bijzondere omstandigheid als hiervoor bedoeld. Vergelijk voormelde uitspraak van 3 april 2013. Het betoog faalt.

Incidenteel hoger beroep van het [appellante sub 2B] en [appellante sub 2A]

4. Gelet op de onderscheiden uitspraken van de Afdeling van heden in zaken nrs. 201407288/1/V6 en 201407305/1/V6 faalt het betoog van het [appellante sub 2B] en [appellante sub 2A] dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het [appellante sub 2B] geen werkgever van de vreemdelingen is in de zin van de Wav.

5. Het [appellante sub 2B] en [appellante sub 2A] betogen voorts dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de boetes verdergaand moeten worden gematigd. Zij voeren daartoe aan dat vreemdeling 1 eenmalige arbeid van geringe omvang en duur heeft verricht. In dit verband wijzen het [appellante sub 2B] en [appellante sub 2A] erop dat vreemdeling 1 afkomstig is uit Spanje, ten tijde van de overtreding een aantal dagen in Nederland verbleef en een familielid hielp. Het [appellante sub 2B] en [appellante sub 2A] wijzen er voorts op dat de inspecteur slechts heeft waargenomen dat vreemdeling 1 kranten heeft opgetild en gesorteerd, terwijl het standpunt van de minister, dat vreemdeling 1 de onder 2 vermelde dagbladen heeft bezorgd, berust op aannames. Aldus heeft de minister onzorgvuldig gehandeld. Het [appellante sub 2B] en [appellante sub 2A] voeren verder aan dat de door [bedrijf] sinds mei 2011 getroffen maatregelen ter voorkoming van overtreding van de Wav, nopen tot verdergaande matiging van de boetes met 75% dan wel tot nihilstelling daarvan.

5.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, zoals thans neergelegd in artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

5.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

5.3. Op pagina 2 van de onder 2 vermelde boeterapporten staat het volgende:

"Ik, arbeidsinspecteur Bogerd, zag dat de in dit rapport genoemde vreemdeling 1 voor een tafel stond. Ik zag dat de vreemdeling een regenjas en een baseballcap droeg. Ik zag dat er op de regenjas waterdruppels zaten, vermoedelijk afkomstig van de regen. Ik zag dat op de tafel vóór de vreemdeling een zogenaamde looplijst lag. Ik zag dat de vreemdeling bezig was de kranten te sorteren. Ik zag dat hij links van de looplijst stapeltjes had gemaakt van de dagbladen [naam ander dagblad A] en [naam ander dagblad B] en dat er rechts van de looplijst één exemplaar van [naam ander dagblad C] lag. Ik zag dat de looplijst op naam stond van [naam bedrijf]. Toen de vreemdeling ons had waargenomen zag ik hoe hij naar een fiets liep waarop aan de achterzijde een zilverkleurige krantentas was bevestigd met de opdruk "[naam ander dagblad B]". Ik zag dat er waterdruppels op de krantentas zaten, vermoedelijk afkomstig van de regen."

5.4. Gelet op de hiervoor weergegeven waarnemingen heeft de minister zich terecht op het standpunt gesteld dat vreemdeling 1 niet alleen de door de inspecteur waargenomen arbeid heeft verricht, maar ook voornemens was de door hem gesorteerde kranten te bezorgen. Hierbij wordt voorts in aanmerking genomen dat, zoals de minister in zijn zienswijze heeft toegelicht, de door vreemdeling 1 voorgestelde gang van zaken - dat hij de kranten zou ophalen omdat zijn zus wegens ziekte niet daartoe in staat was, maar dat zijn zus deze vervolgens wel zelf zou bezorgen - niet aannemelijk is.

Gelet op het vorenstaande en nu de reden voor beëindiging van de door vreemdeling 1 verrichte arbeid is gelegen in de controle door de Inspectie SZW, betogen het [appellante sub 2B] en [appellante sub 2A] tevergeefs dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de aard, intensiteit en duur van de arbeid zodanig beperkt was, dat de hoogte van de boete niet in verhouding staat tot de ernst van de overtreding. Hieruit volgt dat de door het [appellante sub 2B] en [appellante sub 2A] gestelde omstandigheid dat vreemdeling 1 slechts een aantal dagen in Nederland verbleef, hun niet kan baten. De overige door het [appellante sub 2B] en [appellante sub 2A] in dit verband aangevoerde omstandigheden hangen niet samen met de aard, intensiteit en duur van de arbeid en bieden reeds daarom geen grond voor een ander oordeel.

In zoverre faalt het betoog.

5.5. De rechtbank heeft bij de matiging van de boetes met 50% reeds meegewogen dat het [appellante sub 2B] en [appellante sub 2A] een bijdrage hebben geleverd aan door [bedrijf] getroffen maatregelen ter voorkoming van overtreding van de Wav. Eerst ter zitting van de Afdeling hebben het [appellante sub 2B] en [appellante sub 2A] gewezen op aanvullende maatregelen die [bedrijf] sinds mei 2011 zou hebben getroffen ter voorkoming van overtreding van de Wav en hun gestelde bijdrage daaraan. Het [appellante sub 2B] en [appellante sub 2A] hebben dit echter niet met het overleggen van gegevens en bescheiden gestaafd. Reeds hierom betogen zij tevergeefs dat de boetes verdergaand moeten worden gematigd dan de rechtbank heeft gedaan. Ook in zoverre faalt het betoog.

Conclusie

6. Het hoger beroep van de minister is ongegrond en het incidenteel hoger beroep van het [appellante sub 2B] en [appellante sub 2A] is eveneens ongegrond. De aangevallen uitspraak moet worden bevestigd.

7. De minister moet op na te melden wijze in de proceskosten worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. bevestigt de aangevallen uitspraak;

II. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante sub 2A] en [appellante sub 2B] in verband met de behandeling van het hoger beroep van de minister opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 980,00 (zegge: negenhonderdtachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

III. verstaat dat de griffier van de Raad van State van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid griffierecht heft voor de behandeling van het hoger beroep ten bedrage van € 493,00 (zegge: vierhonderddrieënnegentig euro).

Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. R. van der Spoel en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.V.T.K. Oei, griffier.

w.g. Parkins-de Vin w.g. Oei

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 24 juni 2015

670.