Rb. Middelburg, 25-02-2010, nr. Awb 09/167

Op grond van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet is de burgemeester bevoegd tot toepassing van bestuursdwang indien in voor het publiek toegankelijke lokalen en daarbij behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is.

De gemeenteraad van de gemeente Middelburg heeft in zijn vergadering van 23 januari 1995 de nota Softdrugsbeleid Vlissingen-Middelburg vastgesteld. Het in de nota vervatte beleid is erop gericht de verkoop van softdrugs beheersbaar te maken met het oog op de openbare orde en veiligheid. In dit beleidsstuk zijn de zogenaamde AHOJG-criteria opgenomen. AHOJG staat voor: geen affichering, geen harddrugs, geen overlast, geen verkoop aan jeugdigen, geen verkoop van grote hoeveelheden per transactie.

Op 20 december 2000 is de door verweerder vastgestelde beleidsnota Damoclesbeleid gemeente Middelburg (hierna: het Damoclesbeleid) gepubliceerd. Doel van dit beleid is – onder meer – het beheersen van de negatieve effecten van de handel in en het gebruik van drugs op het openbare leven en andere lokale omstandigheden in de gemeente Middelburug en het effectueren van het Softdrugsbeleid Vlissingen-Middelburg. In het Damoclesbeleid is vastgelegd hoe verweerder zal omgaan met de bevoegdheid genoemd in artikel 13b van de Opiumwet. Er wordt een vaste gedragslijn aangehouden bij het aantreffen van softdrugs in een openbaar lokaal. Daarbij is in een handhavingsarrangement weergegeven welke maatregelen worden genomen bij een eerste en verdere overtreding(en). Bij een vierde overtreding door een exploitant van een voor publiek toegankelijk lokaal waar drugs worden verkocht, binnen vijf jaar en zes maanden na het besluit tot sluiting van een openbaar lokaal wegens een derde overtreding, zal het openbare lokaal definitief worden gesloten. Op 26 mei 2008 heeft de gemeenteraad van de gemeente Middelburg besloten het Damoclesbeleid te continueren.

Eiser is eigenaar en exploitant van coffeeshop Sixty Two te Middelburg. Voor deze coffeeshop geldt de zogenaamde gedoogstatus. Deze houdt in dat de coffeeshop onder een aantal voorwaarden, waaronder het voldoen aan de AHOJG-criteria, wordt gedoogd. Een van de AHOJG-criteria houdt in dat geen verkoop mag plaatsvinden aan jongeren beneden de 18 jaar. Dit betreft het zogenaamde J-criterium.

Bij brief van 21 maart 2001 is aan eiser een waarschuwing opgelegd wegens verkoop op 23 februari 2001 aan een minderjarige. Bij brief van 2 juni 2005 heeft verweerder geconstateerd dat eiser op 9 april 2005 opnieuw het J-criterium heeft overtreden en is

Sixty Two voor de duur van drie maanden gesloten. Bij brief van 13 augustus 2007 heeft verweerder medegedeeld dat eiser zich op 26 juli 2007 voor de derde maal niet aan het

J-criterium heeft gehouden en is Sixty Two voor de duur van zes maanden gesloten.

Niet in geschil is dat op 12 september 2008 vanuit Sixty Two aan een minderjarige drugs is verkocht.

Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de overtreding op 12 september 2008 de vierde overtreding van de AHOJG-criteria betreft en dat conform het Damoclesbeleid de sanctie van definitieve sluiting van Sixty Two de enig passende sanctie is. Handhaving van het beleid is dermate zwaarwegend dat dit voor dient te gaan boven het belang van eiser om de coffeeshop open te houden. Voorts heeft verweerder de aan eiser op grond van de Algemene Plaatselijke Verordening (APV) verleende exploitatievergunning en het verlof alcoholvrij ingetrokken wegens overtreding van de aan deze vergunningen verbonden voorwaarden. Dit besluit heeft verweerder in bezwaar gehandhaafd.

In beroep is van de zijde van eiser betoogd dat verweerder onvoldoende in is gegaan op hetgeen in bezwaar is aangevoerd, als gevolg waarvan het bestreden besluit in strijd met het motiveringsbeginsel tot stand is gekomen. Voorts is betoogd dat het Damoclesbeleid wordt gehanteerd als sanctiebeleid in de zin van een punitieve sanctie, terwijl bestuursdwang een herstelsanctie dient te betreffen. Voorts heeft verweerder erkend dat eiser met een schone lei op een alternatieve locatie van start zou mogen gaan met de exploitatie van een coffeeshop. Hieruit volgt dat de eerdere sancties kennelijk nuancering behoeven. Verweerder acht een kwijtschelding van de huidige sancties echter onbespreekbaar terwijl eiser hierdoor juist brodeloos wordt gemaakt. Er is dan ook sprake van kennelijk onredelijk (sanctie)beleid. Voorts heeft verweerder in strijd met de vigerende beleidsregels niet de minst kostbare maatregel opgelegd door ook de legale verkoop van alcoholvrije dranken te beëindigen en de exploitatievergunning voor onbepaalde tijd in te trekken. Dit is in strijd met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.

Ter zitting heeft eiser voorts betoogd dat de eerste overtreding in feite geen overtreding betrof omdat niet aan een minderjarige maar aan een meerderjarige was verkocht. Verder heeft hij betoogd dat het Duitse paspoorten betrof die niet waren vervalst. Bovendien krijgen kinderen in Duitsland al op jonge leeftijd een paspoort en lijken de daarop bevestigde foto’s niet meer op de personen. Verder veranderen gezichten al met het opzetten van een pet of het wijzigen van het haar. Eiser wijst erop dat zelfs de politie het in eerste instantie niet door had dat het paspoort werd getoond door een ander dan de eigenaar van dat paspoort.

De rechtbank overweegt het volgende.

De toetsing door de rechtbank van het beleid van verweerder dient in het licht van de vergaande bevoegdheden die aan verweerder zijn toegekend, een uiterst terughoudende te zijn. Het besluit van verweerder komt slechts dan voor vernietiging in aanmerking indien het beleid als kennelijk onredelijk moet worden bestempeld of indien er sprake is van willekeur in die beleidsbepaling. De rechtbank is van oordeel dat daarvan in het onderhavige geval geen sprake is. In zijn algemeenheid kan niet gezegd worden dat verweerder niet in redelijkheid tot de vaststelling van het Damoclesbeleid en in het bijzonder tot de daarin vastgelegde bestuurlijke reacties op overtredingen heeft kunnen komen. Evenmin kan worden gesteld dat er sprake is van willekeur. Dat, zoals van de zijde van eiser is betoogd, verweerder de toezegging heeft gedaan dat bij verhuizing van Sixty Two de eerdere sancties geen rol zouden spelen, doet hier naar het oordeel van de rechtbank niet aan af. In het kader van onderhavig beroep heeft deze toezegging – wat daar overigens ook van zij – geen rechtens relevante betekenis nu de verhuizing van de coffeeshop niet heeft plaatsgevonden.

De rechtbank toetst vervolgens of verweerder overeenkomstig diens beleid heeft gehandeld. De rechtbank stelt vast dat eiser softdrugs heeft verkocht aan een minderjarige. Dat betekent dat er sprake is van overtreding van het gedoogcriterium "J", de verkoop aan een minderjarige. Naar het oordeel van de rechtbank kan de onderhavige overtreding voorts worden aangemerkt als de vierde overtreding. Voor zover is betoogd dat de eerste overtreding in feite geen overtreding betrof overweegt de rechtbank dat eiser tegen het besluit een waarschuwing op te leggen wegens verkoop aan een minderjarige niet is opgekomen, als gevolg waarvan het besluit in rechte vaststaat. Hiervan uitgaande moet onderhavige overtreding als de vierde overtreding worden aangemerkt en was verweerder bevoegd op te treden.

Voor zover is betoogd dat sprake is van een punitieve sanctie overweegt de rechtbank het volgende. Voor de uitoefening van de bevoegdheden die voortvloeien uit artikel 13b van de Opiumwet heeft verweerder bestuursdwang als uitgangspunt genomen. Dit uitgangspunt is opgenomen in het Damoclesbeleid. Bestuursdwang is anders dan punitieve sancties niet gericht op leedtoevoeging, maar op het ongedaan maken, beëindigen of voorkomen van een overtreding. Door toepassing van bestuursdwang in het kader van het gedoogdbeleid kunnen overtredingen onmiddellijk ongedaan gemaakt worden, hetgeen de openbare orde ten goede komt. De maatregel tot het definitief sluiten van eisers coffeeshop is dan ook niet gericht op het toevoegen van leed aan de persoon van de exploitant, maar op de beheersing van de negatieve effecten van het drugsgebruik op het openbare leven. Van een punitieve sanctie is naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen sprake.

Gelet op het voorgaande dient te worden beoordeeld of verweerder in redelijkheid heeft kunnen besluiten tot definitieve sluiting van coffeeshop Sixty Two. Gelet op de stukken en hetgeen van de zijde van verweerder naar voren is gebracht, is de rechtbank van oordeel dat de belangenafweging niet onredelijk is geweest. Verweerder heeft dan ook in redelijkheid kunnen komen tot het besluit coffeeshop Sixty Two definitief te sluiten. Dat, zoals eiser ter zitting heeft betoogd, de paspoorten zelf niet waren vervalst maar voorzien waren van oude foto’s doet hier naar het oordeel van de rechtbank niet aan af. De exploitant van de coffeeshop dient ervoor zorg te dragen dat een deugdelijke controle plaatsvindt en de fouten bij de leeftijdscontrole komen naar het oordeel van de rechtbank volledig voor het risico van de exploitant. Het is een feit van algemene bekendheid dat jongeren zullen proberen om de leeftijdscontrole te omzeilen en het is aan de exploitant om zijn bedrijfsvoering zo in te richten dat met zekerheid kan worden vastgesteld dat niet aan een minderjarige wordt verkocht. Dat het de politie zelfs enige tijd kostte om vast te stellen dat de desbetreffende jongen minderjarig was, leidt niet tot een ander oordeel.

In het op 27 maart 2007 verleende en op 20 maart 2008 gewijzigde verlof alcoholvrij en de exploitatievergunning van 22 juni 2005 is de voorwaarde opgenomen dat de ondernemer er voor dient te zorgen dat het bedrijf als zijnde een “gedoogde coffeeshop” de AHOJG-criteria naleeft. Het verlof en de vergunning zijn verleend op grond van de APV. In artikel 1.6, aanhef en onder c, van de APV is bepaald dat de vergunning of het verlof kan worden ingetrokken indien de aan de vergunning of het verlof verbonden voorschriften en beperkingen niet zijn of worden nagekomen. Verweerder kon dus op grond van de overtreding van de genoemde aan vergunning respectievelijk verlof verbonden voorwaarde tot intrekking van de vergunning overgaan. Blijkens het bestreden besluit heeft verweerder ook tot intrekking besloten op grond van artikel 1.6 van de APV. Er was dan ook geen sprake van een vermeende onjuiste toepassing van het Damoclesbeleid in de zin als door eiser gesteld.

Gelet op het voorgaande is het beroep ongegrond. Hetgeen meer en overigens is aangevoerd kan niet tot een andersluidend oordeel leiden.

Voor een proceskostenveroordeling is geen aanleiding.