Hof Arnhem, 13-02-2012, nr. 21-001095-11

De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van onderscheidenlijk 4 augustus 2011, 24 oktober 2011 en 30 januari 2012 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd (zie voor de inhoud van de vordering bijlage I). Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsman, mr J. Zandberg, naar voren is gebracht.

Ontvankelijkheid van het hoger beroep

Verdachte is bij vonnis waarvan beroep vrijgesproken van het onder feit 3 tenlastegelegde. Hoger beroep tegen deze vrijspraak staat voor verdachte niet open.

Het hof zal verdachte daarom in zoverre niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep verklaren.

Het hof zal het vonnis waarvan beroep voorzover aan het oordeel van het hof onderworpen om proceseconomische redenen vernietigen en daarom opnieuw rechtdoen.

Aan verdachte is, voorzover thans van belang, tenlastegelegd dat:

1:

hij in of omstreeks de periode van 1 juli 2009 tot en met 9 september 2009 te

[plaats] tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,

opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk

geval opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan de [adres]) een

hoeveelheid van ongeveer 196 hennepplanten (ongeveer 5880 gram hennep),

althans een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval een

hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde

hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel

aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid van die wet;

2:

hij in of omstreeks de periode van 1 juli 2009 tot en met 9 september 2009 te

[plaats] tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,

met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen (een)

hoeveelhe(i)d(en) elektriciteit, in elk geval enig goed, geheel of ten dele

toebehorende aan Liander N.V., in elk geval aan een ander of anderen dan aan

verdachte en/of zijn mededader(s), waarbij verdachte en/of zijn mededader(s)

zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft/hebben verschaft en/of

die/dat weg te nemen elektriciteit onder zijn/hun bereik heeft/hebben gebracht

door middel van braak en/of verbreking.

Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

Ter terechtzitting is door de raadsman van verdachte aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de strafvervolging van verdachte omdat – kort gezegd – er bewust onjuist is geverbaliseerd door de betrokken opsporingsambtenaren. Zo zou de startinformatie zijn veredeld en daarbij zou inbreuk gemaakt zijn op de persoonlijke levenssfeer van verdachte. Er is door verbalisanten namelijk in de weergave van de tip die de politie kreeg, die uiteindelijk leidde tot de ontdekking van de hennepkwekerij waarvoor verdachte wordt vervolgd, onder andere melding gemaakt van twee voertuigen, een Volkswagen en een Toyota, die verdachte op dat moment nog niet in zijn bezit had. Vervolgens is de politie overgegaan tot een warmtemeting aan de buitenzijde van de woning van de medeverdachte en is vervolgens binnengetreden in die woning. Toen bleek van aanwezigheid van een hennepkwekerij en werd verdachte aangetroffen. De raadsman stelt dat er sprake is van grove veronachtzaming van en inbreuk op de verdedigingsbelangen van verdachte en dat sprake is van onherstelbare vormverzuimen, die moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

Het hof stelt vast dat inderdaad sprake is van een (onherstelbaar) vormverzuim. Op verzoek van de verdediging zijn de desbetreffende verbalisanten als getuigen gehoord door de raadsheer-commissaris. Uit die verhoren komt naar voren dat slordig is omgesprongen met de wijze van vastlegging in het proces-verbaal. Aannemelijk is geworden dat verdachte de bedoelde voertuigen niet in gebruik had ten tijde van de melding en de melding op dat punt dus onjuist is geverbaliseerd. Het hof heeft thans aan de hand van artikel 359a Sv te oordelen of aan dit vormverzuim rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt.

Het hof is van oordeel dat in dit geval volstaan kan worden met de vaststelling dat hier sprake is van een vormverzuim. Op zich is het belang van een correcte verbalisering groot. Dat in het hier bedoelde proces-verbaal onjuistheden zijn geslopen, is als ernstig aan te merken, omdat de rechter uit moet kunnen gaan van de juistheid van het proces-verbaal. Dat het om niet meer dan slordigheden gaat, acht het hof echter aannemelijk omdat de vermelding van de twee bedoelde auto’s niet toe of afdoet aan de waarde van de tip. Er bestaan geen aanwijzingen dat deze tip geheel en al “gefabriceerd” zou zijn om een voorwendsel te hebben de woning binnen te gaan. Het nadeel dat is veroorzaakt, is beperkt. In de tip komt namelijk andere informatie voor die op zichzelf voldoende aanleiding kon zijn voor aanvullend onderzoek. De melder heeft namelijk aangegeven dat op het adres [adres] vermoedelijk een hennepkwekerij zou zitten. Melder heeft verder aangegeven dat allerlei goederen in die woning gesjouwd werden. Hierbij heeft de melder ook auto’s genoemd, anders dan bedoelde Volkswagen en Toyota, waaronder de Renault waarmee verdachte toentertijd bij de woning met de kwekerij is geweest. Dit bericht is voor de politie aanleiding geweest aan de buitenzijde van de woning een warmtemeting te doen, waaruit inderdaad aanwijzingen voortkwamen die op een hennepkwekerij duidden. Toen de politie de woning binnentrad, is verdachte daar aangetroffen.

Er kan derhalve niet op goede grond worden gezegd dat het bewijs is vergaard dankzij de onjuiste vermeldingen van de auto’s in het proces-verbaal. Bedoelde slordigheden geven dus voor bewijsuitsluiting, laat staan niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, geen aanleiding.

Het nadeel voor verdachte bestaat hierin dat bedoelde Volkswagen in beslag is genomen, terwijl dit mogelijk achterwege zou zijn gebleven als deze auto niet vermeld zou zijn geweest in de weergave van de tip. Dit is echter een vermogensrechtelijk nadeel dat zich niet door strafvermindering laat compenseren. Voor een verzoek om teruggave bestaat immers een afzonderlijke procedure, terwijl voor een financieel nadeel een vordering kan worden ingesteld.

Van de door de raadsman aangevoerde schending van de privacy van verdachte is geen sprake. De desbetreffende woning was niet van verdachte.

Door wettige bewijsmiddelen, waarbij de inhoud van elk bewijsmiddel -ook in onderdelen- slechts wordt gebezigd tot het bewijs van dat tenlastegelegde feit waarop het blijkens de inhoud kennelijk betrekking heeft, en waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, heeft het hof de overtuiging verkregen en acht het hof wettig bewezen, dat verdachte het onder 1 en 2 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande, dat:

1:

hij in de periode van 1 juli 2009 tot en met 9 september 2009 te

[plaats] tezamen en in vereniging met een ander,

opzettelijk heeft geteeld en bereid en bewerkt en/of verwerkt, in elk

geval opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan de [adres]) een

hoeveelheid van ongeveer 196 hennepplanten (ongeveer 5880 gram hennep),

zijnde

hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel

aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid van die wet;

2:

hij in de periode van 1 juli 2009 tot en met 9 september 2009 te

[plaats] tezamen en in vereniging met een ander,

met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een

hoeveelheid elektriciteit,

toebehorende aan Liander N.V.,

waarbij verdachte

zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft verschaft en

die weg te nemen elektriciteit onder hun bereik heeft gebracht

door middel van verbreking.

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het onder 1 bewezen verklaarde levert op:

Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod.

Het onder 2 bewezen verklaarde levert op:

Diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking.

Strafbaarheid van de verdachte

Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.

Oplegging van straf en/of maatregel

De politierechter heeft verdachte, na een eis van de officier van justitie van 1 maand gevangenisstraf geheel voorwaardelijk en een werkstraf voor de duur van 150 uren, veroordeeld tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf voor de duur van 90 uren, subsidiair 45 dagen hechtenis, met aftrek.

De verdachte is in hoger beroep gekomen van deze veroordeling.

De advocaat-generaal heeft in hoger beroep gevorderd dat verdachte tot eenzelfde straf zal worden veroordeeld als hem in eerste aanleg is opgelegd.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon van verdachte. Daarbij is het volgende in beschouwing genomen.

Verdachte heeft met een ander gedurende een periode van iets meer dan twee maanden een hennepkwekerij gerund. Voor het kweken van de planten werd de daarvoor benodigde elektriciteit op illegale wijze afgetapt. Aannemelijk is dat verdachte voor eigen financieel gewin tot het opzetten van de kwekerij is gekomen.

Bij de straftoemeting heeft het hof mede in aanmerking genomen de omstandigheid dat verdachte, blijkens het te zijnen name staand Uittreksel Justitiële Documentatie, met betrekking tot Opiumwetdelicten first-offender is.

In het bijzonder in aanmerking genomen hetgeen omtrent de persoon van verdachte is gebleken en de omstandigheid dat er sprake lijkt te zijn van een eenmalig incident, is het hof van oordeel dat oplegging van een taakstraf, bestaande uit een werkstraf van de hierna aan te geven duur, passend en geboden is.

Alle omstandigheden in aanmerking nemend is de door de politierechter opgelegde en door de advocaat-generaal gevorderde straf gerechtvaardigd.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 22c, 22d, 47, 57 en 311 van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 3 en 11 van de Opiumwet.

Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.

Het hof:

Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen het onder 3 ten laste gelegde.

Vernietigt het vonnis voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en doet in zoverre opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1 en 2 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een werkstraf voor de duur van 90 (negentig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 45 (vijfenveertig) dagen hechtenis.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde werkstraf in mindering zal worden gebracht, volgens de maatstaf van twee uren werkstraf per in voorarrest doorgebrachte dag, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Aldus gewezen door

mr P.A.H. Lemaire, voorzitter,

mr P.H.A.J. Cremers en mr B.F.A. van der Krabben, raadsheren,

in tegenwoordigheid van G. Heeres, griffier,

en op 13 februari 2012 ter openbare terechtzitting uitgesproken.