CBb, 18-06-2008, nr. AWB 07/184

Appellanten hebben bij brief van 19 maart 2007, bij het College op die datum binnengekomen, hoger beroep ingesteld tegen een uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 5 februari 2007 (www. rechtspraak.nl, LJN BA1000). In die uitspraak zijn de beroepen van appellanten tegen besluiten van AFM van onderscheidenlijk 18 januari 2006 en 30 januari 2006, inhoudende de ongegrondverklaring van de bezwaren van appellanten tegen de aan hen opgelegde heffingen voor gedragstoezicht over het jaar 2005, ongegrond verklaard.

Appellanten hebben bij brief van 31 mei 2007, onder overlegging van een aantal producties, de gronden van het hoger beroep ingediend en bij brief van 6 juni 2007 nadere stukken overgelegd.

Bij brief van 31 augustus 2007 heeft AFM een reactie op het hoger beroepschrift ingediend.

Bij brief van 23 november 2007 hebben appellanten wederom nadere stukken ingediend.

Op 9 januari 2008 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij appellanten zich hebben laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. AFM is bij gemachtigde verschenen.

Voor een weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voorzover niet bestreden, wordt allereerst verwezen naar de aangevallen uitspraak, welke als bijlage aan deze uitspraak is aangehecht. Het College volstaat met het volgende.

Ten aanzien van het toepasselijk recht.

De Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995) luidde, ten tijde en voor zover hier van belang, als volgt:

Op grond van artikel 2, tweede lid, van het Overdrachtsbesluit Wet toezicht effecten-verkeer 1995 (Overdrachtsbesluit) juncto artikel 40, eerste lid, Wte 1995 zijn de prudentiële toezichtstaken van de Minister van Financiën (hierna: minister) ingevolge die wet overgedragen aan DNB. De minister heeft in de Regeling bekostiging financieel toezicht van 19 december 2003, zoals nadien gewijzigd, (hierna: Kostenregeling) de regels als bedoeld in artikel 42 Wte 1995 vastgesteld.

De Kostenregeling luidde ten tijde en voor zover hier van belang als volgt:

De minister heeft in artikel 2, aanhef en onder d, van de Vaststellingregeling 2005 verdeelsleutels, bandbreedtes en bedragen Regeling bekostiging financieel toezicht

(hierna: Vaststellingsregeling) het minimumbedrag, als bedoeld in artikel 22, eerste lid, Kostenregeling voor de subcategorie als bedoeld in artikel 13, aanhef en onder b, 2°, vastgesteld op € 5.000,-. Voorts heeft de minister in de bij artikel 3 behorende bijlage I van de Vaststellingsregeling de bandbreedtes en verdeelsleutel voor deze subcategorie als volgt vastgesteld:

Ten aanzien van de relevante feiten

Aan appellanten zijn met toepassing van de Vaststellingregeling in 2005 door AFM de volgende heffingen opgelegd:

ANT : € 173.792,--

GroeiVermogen: € 132.408,--

Zwitserleven: € 44.914,--

In bezwaar hebben appellanten erop gewezen dat voormelde heffingen relatief en absoluut forse stijgingen betekenen ten opzichte van eerdere jaren.

Zij hebben aangevoerd dat sprake is van een buitenproportionele stijging die niet in verhouding staat tot toegenomen toezichtsinspanningen. Naar zij afleiden uit de beschikbare cijfers van de toezichthouders, zijn de kosten van toezicht op de categorie van instellingen waartoe zij behoren in 2004 ten opzichte van 2003 met hooguit 25% gestegen en zijn in 2005 de kosten met ongeveer 20 % gestegen ten opzichte van 2004. De bedragen voor toezichtkosten die hun in rekening zijn gebracht bedragen echter een veelvoud van datgene wat in 2003 voor hen gold. Appellanten hebben in verband daarmee onder meer aangevoerd dat de Kostenregeling en de Vaststellingregeling 2005 (hierna tezamen ook aangeduid als : de Regelingen) onverbindend zijn, omdat de heffing - anders dan nu naar hun mening het geval is - slechts betrekking mag hebben op kosten die gemaakt worden ter uitvoering van de taken en bevoegdheden die zijn overgedragen. Voorts ligt, aldus appellanten in hun bezwaarschriften, aan de besluiten geen behoorlijke belangenafweging en voorbereiding ten grondslag en is er sprake van strijd met het evenredigheidsbeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel. Voorts had AFM naar het oordeel van appellanten wel degelijk de mogelijkheid om een belangenafweging te maken en hebben appellanten recht op een nadeelcompenstatie nu zij door de heffingen onevenredig zijn getroffen.

Bij zijn besluiten op de bezwaren van appellanten heeft AFM die bezwaren ongegrond verklaard en daartoe - samengevat - het volgende overwogen.

Op grond van artikel 42 Wte 1995 worden de kosten voor toezicht in overeenstemming met de Regelingen bij de (sub)categorieën van instellingen als die van appellanten in rekening gebracht. Niet valt in te zien dat de minister bij de vaststelling van de Regelingen zijn bevoegdheid overeenkomstig artikel 42 Wte 1995 heeft overschreden dan wel niet in redelijkheid tot vaststelling van de Regelingen heeft kunnen komen. De Regelingen hebben een gebonden karakter en voorzien niet in een hardheidsclausule of ontheffings-mogelijkheid. AFM is dan ook gehouden de kosten in rekening te brengen en de heffing overeenkomstig de Regelingen vast te stellen. Aangezien dit bij de primaire besluiten ten aanzien van appellanten heeft plaatsgevonden, zijn hun bezwaren ongegrond.

De rechtbank heeft de beroepen van appellanten tegen de op hun bezwaren door AFM gegeven besluiten gevoegd en heeft deze beroepen ongegrond verklaard.

Daarbij heeft de rechtbank terzake van de verbindendheid van de Regelingen onder meer overwogen dat van strijdigheid met de door artikel 42 Wte en artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) gestelde grenzen aan de regelgevende bevoegdheid van de minister niet is gebleken. Hoewel een rechtvaardiger en fijnmaziger heffingsstelsel denkbaar is, heeft de rechtbank geoordeeld dat aan de minister binnen het kader van artikel 42 Wte, gelet op de uit de wetgeschiedenis volgende ruime uitleg van het begrip kosten, niet de bevoegdheid kan worden ontzegd een heffingsstelsel te kiezen als neergelegd in de Kostenregeling. Hierbij heeft de rechtbank laten wegen dat dit kostenbegrip ruimer is dan dat in het rapport 'Maat houden', waarop appellanten zich beroepen, alsmede het feit dat de minister tot de heffingsmaatstaf is gekomen na overleg met representatieve vertegenwoordigende organisaties van - onder meer - effecteninstellingen. Naar het oordeel van de rechtbank kan niet gezegd worden dat de Kostenregeling, gelet op de verhouding tussen de heffing en de inkomsten uit effectendienstverlening, tot onevenredige benadeling van appellanten leidt.

In dit verband heeft de rechtbank tevens overwogen dat, aangezien de heffingsmaatstaf niet langer wordt gevormd door genoemde inkomsten, aan die verhouding, daargelaten dat appellanten hun stelling dienaangaande niet met stukken hebben onderbouwd, een geringe betekenis toekomt. De Regelingen bieden AFM geen enkele beleids- of beoordelingsvrijheid, zodat bij de (handhaving van de) heffingen aan een belangenafweging niet wordt toegekomen.

Appellanten hebben in hoger beroep hun eerder in bezwaar en in beroep bij de rechtbank ingenomen standpunten herhaald, nader toegelicht en van nadere onderbouwende stukken voorzien. Samengevat hebben appellanten in hoger beroep het volgende aangevoerd.

Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat de minister bij het vaststellen van de Vaststellingsregeling zijn wettelijke bevoegdheden op grond van de Wte 1995 niet heeft overtreden. De in deze regeling neergelegde verdeelsleutels zijn immers direct te herleiden tot de in de begroting 2005 van AFM opgenomen baten en lasten, terwijl de minister wist dat die lasten mede betrekking hadden op werkzaamheden die geen verband houden met de uitvoering van taken en uitoefening van bevoegdheden als bedoeld in artikel 42 Wte 1995. Appellanten hebben nooit betoogd dat met dit artikel beoogd zou zijn de heffings-bevoegdheid te beperken tot een zuivere retributie en beseffen dat het voor de toezichthouder ondoenlijk is exact de per individuele instelling gemaakte kosten in rekening te brengen. Voorts erkennen appellanten dat op grond van artikel 42 Wte 1995 in de heffing een omslag kan worden opgenomen ten aanzien overheadkosten, zoals de kosten van huisvesting en salariskosten van bestuur/directie van de toezichthouder voor zover deze gerelateerd zijn aan het toezicht ingevolge die wet. Dat het kostenbegrip in artikel 42 Wte 1995 bovendien door het rapport 'Maat houden' geclausuleerd is, vindt volgens appellanten bevestiging in de toelichting op de Kostenregeling alsmede in de evaluatierapporten met betrekking tot de bekostiging financieel toezicht uit 2005 en 2006, waarin uitdrukkelijk naar dat rapport is verwezen. De rechtbank heeft dan ook ten onrechte overwogen dat het wettelijk kostenbegrip ruimer zou zijn dan dat in genoemd rapport.

Appellanten betogen in dit verband dat in (o.m.) het onderhavige heffingsjaar medewerkers van zowel AFM als DNB met het oog op de totstandkoming van nieuwe regelgeving, die zag op te implementeren Europese richtlijnen en nieuwe nationale toezichtswetgeving, bij het ministerie van Financiën zijn gedetacheerd en dat bovendien een deel van de interne werkzaamheden bij de toezichthouders betrekking had op totstandkoming van nieuwe regelgeving. Voorts stellen zij dat de kosten van de toezichthouders in 2005 mede betrekking hebben op deelname aan internationale overleggen en in zoverre evenmin kunnen worden aangemerkt als kosten in de zin van artikel 42 Wte 1995. Aangezien de minister bij de instemming van de begrotingen van de toezichthouders wist dat daarin kosten waren opgevoerd waarvoor geen grondslag in de Wte 1995 kan worden gevonden, heeft hij die begrotingen ten onrechte aan de Vaststellingsregeling voor 2005 ten grondslag gelegd en daarmee, anders dan de rechtbank heeft overwogen, wel degelijk zijn wettelijke bevoegdheid overtreden.

Appellanten stellen voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de minister bij het vaststellen van de Regelingen niet in strijd met artikel 3:4, tweede lid, Awb zou hebben gehandeld en wijzen er op dat aan de Regelingen het door de minister aan de Tweede Kamer toegezonden rapport "Herziening van het toezicht op de financiële marktsector" (Kamerstukken II, 28 122, nr. 16) ten grondslag ligt. In dit rapport (blz. 17) is gesteld dat sprake is van een rechtvaardige en evenwichtige verdeling van de toezichtskosten binnen relevante groepen onder toezicht gestelden wanneer de heffingsmaatstaven voldoen aan een aantal randvoorwaarden, waaronder (-) representatief voor de toezichtsinspanning en het profijt van toezicht, (-) kostendekkend en (-) stabiel (jaarlijks geen grote fluctuaties). In het rapport werden voor effecteninstellingen met een publieke functie zoals appellanten twee verschillende heffingsmaatstaven voorgesteld, voor prudentieel toezicht het minimum vereiste kapitaal en voor gedragstoezicht de binnenlandse personeelsomvang. Ondanks het feit dat deze maatstaven naar de opvatting van de opstellers van het rapport het meest recht deden aan die randvoorwaarden is in de Kostenregeling voor beide vormen van toezicht gekozen voor het aantal effectencliënten als maatstaf. Naar de opvatting van appellanten heeft de rechtbank in het kader van de toetsing van de Regelingen aan artikel 3:4, tweede lid, Awb ten onrechte belang gehecht aan de omstandigheid dat die uiteindelijke maatstaf is vastgesteld in overleg met de representatieve organisaties. Ten eerste stellen zij in dit verband dat die omstandigheid niet kan afdoen aan de verantwoordelijkheid van de minister, in samenspraak met de toezichthouders, en ten tweede dat ten tijde van het overleg slechts duidelijkheid bestond over het minimumbedrag als bedoeld in artikel 22, eerste lid, van de Kostenregeling en de representatieve organisaties geen enkel inzicht hadden in de uitwerking van de gekozen heffingssystematiek. Pas bij de over het jaar 2004 opgelegde heffingen werd die uitwerking duidelijk en bleek in ieder geval voor appellanten dat deze in strijd was met de in voormeld rapport gestelde randvoorwaarden. Hoewel beide toezichthouders in hun door appellanten in geding gebrachte brieven van juni/juli 2005 hebben erkend dat de gekozen heffingsmaatstaf geen goede grondslag vormt voor de verdeling van de toezichtskosten, heeft de minister in weerwil van de toelichting op de Kostenregeling deze maatstaf voor de heffingen over dat jaar niettemin gehandhaafd. In dit verband hebben appellanten in hun hoger beroepschrift, nader uitgewerkt ter zitting, aan de hand van een weergave van de hun opgelegde heffingen over de jaren 2003, 2004 en 2005 gepoogd inzichtelijk te maken wat de toename is geweest van de thans bestreden heffingen ten opzichte van de eerdere jaren. Aangegeven is, dat de heffingen van AFM respectievelijk bij Groeivermogen, ANT en Zwitserleven de volgende ontwikkeling te zien geven: voor Groeivermogen van € 19.937,72 in 2003 via ruim € 42.000 in 2004 naar € 132.408 in 2005, voor ANT van € 5.057,88 in 2003 via € 44.936 in 2004 naar € 173.792 in 2005 en voor Zwitserleven van € 874,03 in 2003 via € 13.158,50 in 2004 naar € 44.914,-- in 2005.

Appellanten hebben voorts betoogd dat de heffingssystematiek geen goede weerslag vormt van de werkelijke heffingsinspanning. In dit verband hebben zij gesteld dat de heffingen op geen enkele wijze representatief zijn voor de kosten die AFM in 2005 daadwerkelijk ten aanzien van appellanten hebben gemaakt. Uit hoofdstuk 4 van de begroting 2005 van AFM blijkt dat AFM bij de berekening van de kosten in relatie tot de verschillende subcategorieën, een verschil maakt tussen directe en indirecte toezichturen. Voor alle subcategorieën worden de te besteden uren geraamd. Deze worden bij elkaar opgeteld. Hierna wordt het totaal aantal bestede directe uren gedeeld door het aantal directe uren per subcategorie. Hierdoor wordt een percentage verkregen. Aan de hand van dit percentage wordt het aantal indirect bestede uren aan de verschillende subcategorieën toegerekend.

Dit betekent, aldus appellanten, dat de door AFM gemaakte indirecte kosten pro rata aan de onder toezicht gestelden worden doorbelast ongeacht de achtergrond daarvan. Het gaat - bij de indirecte kosten - echter wel om het grootste deel van de begroting van ongeveer € 70 miljoen. In dit verband hebben appellanten onder meer vraagtekens gezet bij de wijze waarop AFM de kosten voor opbouw van een reservefonds van € 10 miljoen over onder meer appellanten heeft omgeslagen via de opgelegde heffingen. Dat AFM inmiddels heeft besloten dit fonds te beëindigen en heeft aangegeven de opgebouwde reserves te verrekenen met, onder meer, de heffingen die worden opgelegd aan de subcategorie van instellingen die voorheen aan dit fonds hebben bijgedragen, neemt niet weg dat deze kosten onrechtmatig bij appellanten in rekening zijn gebracht en het de vraag blijft of ze daar iets van terug zien. De indirecte kosten liggen volgens appellanten op ongeveer 60% van de totale kosten van AFM en vormen een opslag van 70% bovenop de directe kosten. Daarnaast hebben appellanten betoogd dat de AFM begroting aangeeft dat de totale kosten voor effecteninstellingen ruim € 10 miljoen bedragen en dat appellanten hiervan € 351.114,-- betalen, ongeveer 3%.. Appellanten menen dat, gelet op het aantal vergunninghouders (335), het gemiddelde op € 29.000,-- zou liggen. Uiteindelijk is in 2005 maar € 5,4 miljoen aan heffingen van effectenbemiddelaars gerealiseerd, waardoor het aandeel van appellanten in feite ongeveer 6% is, terwijl bij het gemiddelde uitgegaan zou moeten worden van ongeveer 0,3%. Appellanten begrijpen dat het niet kan gaan over een exacte verrekening van gemaakte kosten aan de instelling (retributie), maar de heffingen dienen huns inziens wel representatief te zijn voor die kosten.

Appellanten wijzen er voorts op dat de aan hen totaal over 2005 in deze vorm opgelegde heffingen zowel de binnenlandse als buitenlandse concurrentieverhoudingen verstoren. Ook in internationaal perspectief werken de heffingen concurrentieverstorend, aangezien uit door de minister aan de Tweede Kamer toegezonden rapportage blijkt dat in andere landen maar een gedeelte van de kosten in rekening wordt gebracht, aldus appellanten. Tenslotte hebben appellanten in het kader van hun onderhavige grief gesteld dat aangezien de onderhavige heffingen, gelet op het percentage dat de heffingen uitmaken van hun inkomsten, door de rechtbank ten onrechte is overwogen dat de Kostenregeling niet tot onevenredige benadeling van hen leidt; en voorts, dat hier van heffingen die marktverstorend werken wel degelijk sprake is.

In hun derde grief tegen de aangevallen uitspraak stellen appellanten dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de financiële toezichthouders bij de toepassing van de Regelingen niet aan een belangenafweging toe zouden (kunnen) komen. Inmiddels is gebleken dat de gebondenheid van de toezichthouders een relatieve is, aangezien uit het evaluatierapport van de bekostiging van het financieel toezicht van 31 januari 2006 blijkt dat ten aanzien van Euronext in overleg tussen AFM en de minister achteraf is besloten in afwijking van de Regelingen de heffing voor 2005 te bevriezen op het niveau 2004.

Naar de opvatting van appellanten blijkt hieruit dat de toezichthouders bij de behandeling van hun bezwaarschriften willekeurig te werk zijn gegaan en het gelijkheidsbeginsel hebben geschonden.

Tenslotte stellen appellanten dat het vorenstaande dient te leiden tot de slotsom dat de toezichthouders bij het opleggen en handhaven van de heffingen aan hen ten onrechte geen nadeelcompensatie hebben aangeboden en dat de rechtbank in de aangevallen uitspraak hierop ten onrechte niet is ingegaan.

In de reactie op het hoger beroep stelt AFM voorop dat de rechtbank op goede gronden heeft geoordeeld dat de Regelingen verbindend zijn.

Met betrekking tot de door appellanten gestelde strijd met artikel 42 Wte 1995 wegens het in rekening brengen van kosten die zijn gemaakt voor de betrokkenheid van AFM-medewerkers bij het opstellen van nieuwe wet- en regelgeving en deelname aan internationaal overleg, benadrukt AFM dat deze kosten niet materieel van invloed waren op de hoogte van de heffingen die in 2005 aan appellanten zijn opgelegd. Zo bedragen, aldus AFM, de kosten voor betrokkenheid bij het opstellen van nieuwe wet- en regelgeving op jaarbasis ruwweg 0,01 tot circa 0,03% van de AFM begroting en omvatten de kosten voor internationaal overleg in 2005 circa 1,7% van de AFM-begroting. Naar de opvatting van AFM biedt voorts noch de tekst noch de wetsgeschiedenis van artikel 42 Wte 1995 aanknopingspunten voor de door appellanten voorgestane enge uitleg van dat artikel.

De wetgever heeft steeds een ruime uitleg van het kostenbegrip voorgestaan en die ruime uitleg volgt ook uit het aan de Regelingen ten grondslag liggende Rapport 'Herziening financiering toezicht op de financiële marktsector', waarin hierover is opgemerkt "In de jaarlijkse begrotingen van de toezichthouders zijn de directe toezichtkosten opgenomen. Directe toezichtkosten (inclusief overheadkosten) die de toezichthouders maken voor de uitvoering van het toezicht. Hiertoe behoren ook de voorbereidingskosten verbonden aan de uitvoering van nieuwe toezichttaken." Voorts geldt naar de opvatting van AFM dat de inbreng van toezichthouders bij de totstandkoming van nationale en internationale regelgeving ten goede komt aan de sector (profijtbeginsel), waarbij van belang is dat kosten van voorbereiding op en van nieuwe regelgeving pas bij de aanvang van de (nieuwe) toezichttaak geleidelijk aan de sector wordt doorberekend. Uit de omstandigheid dat in de evaluatie van de bekostiging van het financieel toezicht inmiddels (onder meer) is aanbevolen dat kosten van ondersteuning van een toezichthouder bij het wetgevingsproces, die verder gaat dan haar normale adviserende rol over nieuwe wet- en regelgeving, voortaan voor rekening te laten komen van het Ministerie van Financiën, kan niet worden geconcludeerd dat die kosten eerder, onder meer in 2005, niet aan onder toezicht staande instellingen in rekening hadden mogen worden gebracht. Overigens zijn volgens AFM in 2005 geen kosten in rekening gebracht in verband met wetgevingsactiviteiten die haar normale adviserende rol, zoals zij die ziet, te buiten gaan.

Met betrekking tot de door appellanten in hoger beroep gehandhaafde stelling dat de Regelingen in strijd zijn met artikel 3:4, tweede lid, Awb, heeft AFM benadrukt dat de minister bij het vaststellen van de Kostenregeling een grote vrijheid toekwam om deze naar eigen inzicht vorm te geven en dat de keuzes die daarin door de minister zijn gemaakt slechts zeer terughoudend getoetst kunnen worden. AFM handhaaft haar standpunt dat in de gekozen systematiek wel degelijk een samenhang bestaat tussen haar inspanningen en de aan marktpartijen doorberekende kosten. Van een explosieve stijging van de heffingen is naar haar oordeel geen sprake, evenmin als van een onevenredige benadeling.

Het doorberekenen van de kosten van de daadwerkelijke toezichtinspanning aan iedere individuele marktpartij is niet doenlijk en ook niet wenselijk. Een dergelijke systematiek is zeer bewerkelijk en zou voor individuele marktpartijen, mede door het risicogeoriënteerde toezicht, leiden tot grote fluctuaties en onvoorspelbare heffingen. Ook voor de toetsing van de Regelingen aan het profijtbeginsel geldt als uitgangpunt dat het gaat om het profijt dat een bepaalde categorie heeft van het toezicht en niet het profijt dat in een bepaald jaar aan een individuele instelling kan worden toegerekend.

De rechtbank heeft volgens AFM terecht overwogen dat de hoogte van de aan appellanten opgelegde en bij de beslissingen op bezwaar gehandhaafde heffingen over 2005 rechtstreeks voortvloeit uit de in de Kostenregeling neergelegde systematiek en de in de Vaststellingsregeling neergelegde tarieven, waarbij niet is voorzien in een hardheidsclausule. AFM was derhalve gehouden de heffingen op te leggen overeenkomstig de Regelingen. Gelet op al het vorenstaande kan van de door appellanten gevorderde nadeelcompensatie ook geen sprake zijn.

Op grond van het Besluit van 11 december 2006 (Stb 2006, 664) zijn met ingang van

Het College volgt appellanten niet in hun betoog dat AFM binnen de Regelingen de ruimte toekwam om in bijzondere gevallen af te wijken van de daaruit voorvloeiende tarieven. Tekst, strekking noch systematiek van de Regelingen bieden steun voor deze opvatting.

De verwijzing van appellanten naar een situatie waarin volgens hen wel een afwijkende heffing mogelijk bleek, kan hieraan niet afdoen. Zoals uit de stukken en ter zitting genoegzaam is gebleken, gaat het in dat geval om een afwijkende berekening van de heffing door toedoen van de regelgever zelf.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is in dit geschil derhalve de vraag aan de orde of de rechtbank terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat niet is gebleken dat de minister bij het vaststellen van de Regelingen zijn wettelijke bevoegdheden heeft overschreden of daarbij blijk heeft gegeven van een zodanig onredelijke belangenafweging, dat de Regelingen in strijd zijn met het bepaalde in artikel 3:4, tweede lid, Awb.

Het College stelt voorop dat AFM op grond van artikel 42 Wte 1995 de kosten gemaakt voor de uitvoering van de door de minister ingevolge artikel 40 Wte 1995 aan haar overgedragen taken en bevoegdheden ten aanzien van - onder meer - instellingen als appellanten volgens door de minister vastgestelde regels aan die instellingen in rekening kan brengen. Hieruit volgt dat de bevoegdheid van AFM om aan appellanten heffingen op te leggen wordt begrensd door de aard en omvang van de aan AFM ingevolge artikel 40 Wte 1995 en het Overdrachtsbesluit overgedragen taken en bevoegdheden en de daarmee gemoeide kosten, voor zover deze kunnen worden toegerekend aan de subcategorie effecteninstellingen waartoe appellanten behoren. Dit stelt allereerst aan de orde de - in het kader van de exceptieve toetsing van belang zijnde - grief van appellanten dat de rechtbank in de aangevallen uitspraak ten onrechte heeft geoordeeld dat de minister bij het vaststellen van de Regelingen zijn wettelijke bevoegdheden niet heeft overschreden.

Met betrekking tot deze vraag overweegt het College allereerst dat artikel 42 Wte 1995, zoals door de rechtbank in de aangevallen uitspraak evenals in de uitspraak van 18 juli 2005 (www. rechtspraak.nl, LJN AT9578) op grond van tekst en wetsgeschiedenis met juistheid is overwogen, niet vereist dat er een zodanig rechtstreeks verband bestaat tussen heffing en gemaakte kosten dat de heffingen ten aanzien van effecteninstellingen uitsluitend kunnen zien op aan de betreffende effecteninstellingen concreet geleverde individueel te herleiden diensten. Mede in verband met het risico-georiënteerde karakter van het toezicht zal het bijvoorbeeld kunnen voorkomen dat bepaalde kosten voortvloeiend uit intensief toezicht op tot de desbetreffende (sub)categorie behorende marktdeelnemers ten aanzien van wie de toezichthouder een verhoogd risico aanwezig acht, via een redelijke verdeelsleutel gespreid worden over alle instellingen in die (sub)categorie die geacht kunnen worden van dat toezicht in algemene zin profijt te hebben, in het bijzonder omdat daarmee het belang van vertrouwen in de financiële markt is gediend. Een dergelijk belang kan worden aangemerkt als een belang dat de instellingen of een groep van instellingen in de desbetreffende branche in het bijzonder raakt. Dat dit laatste voor de wetgever bij de vaststelling van artikel 42 Wte 1995 het uitgangspunt is geweest volgt naar het oordeel van het College uit de wetgeschiedenis. Via verwijzing in de Memorie van Toelichting (MvT) naar eerdere, soortgelijke, bepalingen in daaraan voorafgaande financiële wetgeving is het daaraan ten grondslag liggende systeem van kostenverhaal uiteindelijk terug te voeren op het bepaalde in artikel 22 van de oorspronkelijke Wet toezicht kredietwezen (Stb. 1952, 35), dat luidde "De kosten die (…) zijn verbonden aan de uitvoering van deze wet (…) kunnen door de Bank (…) op de geregistreerde credietinstellingen worden verhaald."

In de MvT bij laatstgenoemde wet (Kamerstukken II, 1950-1951, 2149, nr. 3) is met betrekking tot deze bepaling opgemerkt "Aangezien de uitvoering van deze wet mede strekt in het belang van het bankwezen als geheel is de mogelijkheid geschapen de aan het toezicht verbonden kosten op de onder het toezicht vallende credietinstellingen te verhalen." Uit het voorgaande volgt, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, dat onder de kosten als bedoeld in artikel 42 Wte 1995 ook kosten kunnen worden begrepen die vallen onder het begrip 'toezicht' in ruime zin, zoals bijvoorbeeld overheadkosten die aan dat toezicht kunnen worden toegerekend.

Appellanten hebben echter op goede grond betoogd dat kosten die gemoeid zijn met activiteiten van (personeel van) de toezichthouder die rechtstreeks verband houden met de totstandbrenging van wet- of regelgeving in nationaal of internationaal verband - ook bij een ruime uitleg van artikel 42 Wte 1995 - niet tot de in die bepaling bedoelde kosten kunnen worden gerekend. Genoemde activiteiten houden naar het oordeel van het College onvoldoende verband met de aan AFM ingevolge de Wte 1995 overgedragen taken en bevoegdheden, in aanmerking genomen dat wetgeving en toezicht op de naleving ervan duidelijk van elkaar te onderscheiden taken en bevoegdheden zijn.

Vaststaat dat artikel 40 Wte 1995 slechts een grondslag biedt voor overdracht aan AFM van de op grond van die wet aan de minister opgedragen uitvoerende toezichttaken, zoals ook bij het Overdrachtsbesluit is geschied. Dit brengt mee dat kosten die rechtstreeks verband houden met het tot stand brengen van nationale regelgeving, ongeacht of medewerkers van AFM daartoe zijn gedetacheerd bij het ministerie van Financiën, en kosten van deelname aan overleg in internationale organisaties, dat niet met het oog op toezicht maar met het oog op het tot stand brengen van regelgeving wordt gevoerd, derhalve niet behoren tot de kosten van toezicht die ingevolge artikel 42 Wte 1995 in rekening kunnen worden gebracht. Wellicht ten overvloede merkt het College nog op dat het vorenstaande geen betrekking heeft op kosten die worden gemaakt in het kader van de voorbereiding op toezichttaken in nieuwe regelgeving, aangezien een duidelijk onderscheid bestaat tussen het voorbereiden op nieuwe regelgeving en het voorbereiden van nieuwe regelgeving.

Uit hetgeen appellanten op dit punt naar voren hebben gebracht en uit de reactie van AFM daarop volgt dat AFM bedoelde kosten in strijd met artikel 42 Wte 1995, en derhalve ten onrechte in de heffingen over 2005 in rekening heeft gebracht. De omstandigheid dat het, naar AFM heeft gesteld, gaat om een kostenpost die, bezien op het totaal van de begroting van AFM, van slechts ondergeschikte betekenis is, kan er niet aan afdoen dat in de beslissingen op bezwaar is miskend dat de heffingen in zoverre in strijd met de wet zijn opgelegd. De rechtbank heeft ten aanzien van dit punt derhalve ten onrechte geoordeeld dat AFM voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat in de heffingen slechts kosten zijn betrokken die in ruime zin voorvloeien uit de uitvoering van de taken en bevoegdheden die aan AFM zijn overgedragen.

Ten aanzien van het tweede onderdeel van de hiervoor in 5.2 genoemde vraag, te weten of rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de minister de Regelingen in redelijkheid heeft kunnen vaststellen, overweegt het College het volgende.

Met betrekking tot heffingen als hier aan de orde heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen te Luxemburg van 10 maart 2005 (C-22/03) naar aanleiding van een verzoek om een prejudiciële beslissing van de rechtbank Rotterdam in de gevoegde zaken die hebben geleid tot de hiervoor vermelde uitspraak van 18 juli 2005, overwogen dat deze zijn aan te merken als een belasting. Ook het College is, zoals uit het hiervoor onder 5.2 overwogene volgt, van oordeel dat de onderhavige heffingen, overeenkomstig de uit de wetgeschiedenis blijkende bedoeling van de wetgever, niet het karakter van een zuivere retributie behoeven te hebben. Zij zijn, in elk geval in zoverre zij dat karakter niet hebben, aan te merken als een vorm van belasting. Het legaliteitsbeginsel, zoals dat voor belastingen en andere heffingen van de rijksoverheid is neergelegd in artikel 104 van de Grondwet, staat eraan in de weg dat belasting zou kunnen worden geheven op buitenwettelijke gronden. Het legaliteitsbeginsel brengt mee dat de omschrijving van belastbare feiten en de bij de heffing in acht te nemen tarieven hun grondslag moeten hebben in formele wetgeving. In artikel 42 Wte 1995 is over de hier in geding zijnde heffing slechts bepaald dat de kosten die worden gemaakt voor de uitvoering van de ingevolge artikel 40 van die wet overgedragen taken en bevoegdheden, die zoals hiervoor reeds is vermeld alle (slechts) betrekking (kunnen) hebben op toezicht, in rekening kunnen worden gebracht bij de genoemde instellingen, waaronder effecteninstellingen als appellanten. Andere voor de bepaling van de individueel op te leggen belasting wezenlijke punten - zoals onder meer een concretisering van het belastbare feit, de heffingsmaatstaf, het belastingtijdvak en het te hanteren tarief - zijn niet in artikel 42 Wte 1995 zelf, maar in de in dat artikel bedoelde ministeriële regeling(en) opgenomen; de Kostenregeling en de daarop gebaseerde (jaarlijkse) Vaststellingsregeling.

Hetgeen in de ministeriële regeling is bepaald, zal moeten voldoen aan hetgeen de wet in formele zin hieromtrent bepaalt en overigens aan hetgeen uit algemene rechtsbeginselen voortvloeit, waarbij in dit verband met name gedacht dient te worden het rechtszekerheidsbeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het verbod van willekeur.

Bij de toetsing of dat het geval is dient in aanmerking te worden genomen dat in de heffing, zoals hiervoor reeds is overwogen, kosten zijn begrepen met betrekking tot activiteiten die niet rechtstreeks tot profijt van een individuele effecteninstelling strekken, maar aan te merken zijn als algemene kosten voor diensten waarvan de betrokken (sub)categorie van instellingen geacht kan worden in algemene zin profijt te hebben. Naarmate meer algemene toezichtkosten in de heffing zijn begrepen en naarmate minder toezichtkosten ten laste van de rijksbegroting worden gebracht zal voor de toetsing of de wettelijke grondslag voor het in rekening brengen van die kosten toereikend is - bij gebreke van bepalingen in de wet in formele zin met betrekking tot de hiervoor bedoelde essentialia en derhalve bij gebreke van enige neerslag van de opvattingen van de wetgever over hoe aan die essentialia vorm moet worden gegeven - te meer betekenis toekomen aan de hiervoor genoemde beginselen van rechtszekerheid, rechtsgelijkheid en het verbod van willekeur. In dit verband komt tevens betekenis toe aan het algemene deel van de toelichting bij de Kostenregeling, waarin is opgemerkt dat het oogmerk van de nieuwe maatstaven is "om nog beter aan te sluiten op de werkelijke toezichtsinspanningen, de daarmee gepaard gaande kosten en op het profijt van het toezicht". Met inachtneming van het voorgaande overweegt het College meer in het bijzonder over de thans in geschil zijnde heffingen als volgt.

Vastgesteld kan worden dat het wijzigen van de heffingsmaatstaf, zoals die gold in 2003,

in de maatstaf neergelegd in artikel 17, eerste lid, aanhef en onder c, Kostenregeling (aantal effectencliënten), in samenhang met de daarbij behorende bedragen en bandbreedtes in de Vaststellingsregeling, bij appellanten tot een zeer aanzienlijke verhoging van de heffing heeft geleid. Uit de toelichting op de Regelingen noch uit de overige stukken blijkt dat sprake is van een in redelijke verhouding daarmee staande vergroting van de toezichtinspanning van AFM - noch specifiek voor appellanten noch meer algemeen - of van een verhoging anderszins van de kosten van het toezicht in ruime zin die AFM voor de subcategorie van instellingen waartoe appellanten behoren, heeft gemaakt.

Ter zitting heeft AFM de juistheid van de door appellanten verstrekte cijfers over de groei van de heffingslast niet bestreden, maar heeft zij een toelichting gegeven die slechts voor een deel en in beperkte mate een verklaring biedt voor de stijging van de kosten van toezicht in ruime zin. Echter, ook wanneer een en ander in aanmerking wordt genomen, verklaart dat nog bij lange na niet dat juist de ondernemingen van appellanten met een dusdanig sterke verhoging zijn geconfronteerd.

Op geen enkele wijze is uit de toelichting bij de Regelingen dan wel andere relevante stukken verklaard kunnen worden waarom zou moeten of kunnen worden aangenomen dat een eventueel vermeerderde toezichtinspanning dan wel vermeerderd toezichtprofijt zich bij uitstek zou voordoen bij appellanten en niet bij de grote groep andere marktdeelnemers in deze branche. Evenmin is hieruit kunnen blijken dat de geconstateerde verhoging het gevolg is van de omstandigheid dat appellanten in het verleden, onder meer in 2003, - gemeten naar de maatstaven van een redelijke, evenredige toedeling van lasten in verband met gemaakte kosten - veel te weinig zouden hebben bijgedragen in verband met de toenmalige heffingsmaatstaf. Hoewel het College aannemelijk acht dat AFM op basis van een redelijke, evenredige toerekening van de kosten aan de individuele instellingen binnen de onderhavige subcategorie, tot een beduidend hogere heffing kan komen dan die welke met toepassing van de toenmalige maatstaven in 2003 aan appellanten zijn opgelegd, moet op grond van het voorgaande evenwel worden vastgesteld dat de - wel degelijke als explosief te kwalificeren - stijgingen van de heffingen waarmee appellanten in 2005 zijn geconfronteerd, onmiskenbaar niet verklaard kunnen worden uit een redelijke, evenredige toerekening van de kosten van verhogingen van de toezichtsinspanning of van het genoten profijt. De Regelingen, voorzover zij AFM ertoe verplichten de heffingen aldus op te leggen, kunnen in samenhang met elkaar op dit punt dan ook in rechte geen stand kunnen houden, nu de vastgestelde heffingsmaatstaf - in elk geval bij toepassing van de daarvoor vastgestelde bedragen en bandbreedtes - voor effecteninstellingen, als bedoeld in artikel 13, onderdeel b, onder 2°, van de Kostenregeling onmiskenbaar de toets aan het verbod van willekeur niet kan doorstaan. De conclusie is dat het voor instellingen als die van appellanten op dit punt in bijlage I van de Vaststellingsregeling bepaalde onverbindend is en dat, voorzover een aanpassing ten behoeve van appellanten van de aldaar genoemde bedragen en bandbreedtes niet tot een rechtens aanvaardbaar resultaat kan leiden, ook aan het bepaalde bij artikel 14, eerste lid, aanhef en onder c, Kostenregeling inzake de door AFM te hanteren heffingsmaatstaf verbindende kracht moet worden ontzegd.

Of de in genoemd artikelonderdeel gekozen heffingsmaatstaf en de meergenoemde bedragen en bandbreedte tevens zijn vastgesteld in strijd met het gelijkheidsbeginsel of het rechtszekerheidsbeginsel behoeft gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen bespreking. Ook aan een beoordeling van de overige grieven van appellanten komt het College, gelet op het voorgaande, niet toe.

Aan de door AFM benadrukte omstandigheid dat de (maatstaf in de) Kostenregeling tot stand is gekomen na overleg met representatieve organisaties van het betrokken bedrijfsleven, heeft de rechtbank - op zichzelf terecht - veel waarde gehecht.

Die omstandigheid kan naar het oordeel van het College echter niet afdoen aan de verplichting van de minister zelf om mede gezien de in de toelichting bij de Kostenregeling genoemde doelstellingen de nodige waarborgen te scheppen - bijvoorbeeld door het doorrekenen van de gevolgen van de gekozen heffingsmaatstaf voor de individuele instellingen binnen een (sub)categorie - die kunnen voorkomen dat een heffingsmaatstaf wordt vastgesteld die bij individuele bedrijven binnen een (sub)categorie instellingen tot een rechtens onaanvaardbare stijging van de lasten leidt.

Aangezien de besluiten die AFM heeft genomen, gelet op het voorgaande, op een onverbindend te achten onderdeel van de Vaststellingsregeling, dan wel van de Vaststellingsregeling en de Kostenregeling berusten, heeft de rechtbank de daartegen gerichte beroepen van appellanten ten onrechte ongegrond verklaard.

Het hoger beroep is derhalve gegrond. De uitspraak van de rechtbank kan dan ook niet in stand blijven. Het College zal de uitspraak vernietigen en, doende wat de rechtbank zou behoren te doen, het beroep gegrond verklaren, de besluiten op bezwaar vernietigen en bepalen dat AFM opnieuw op de bezwaren van appellanten beslist met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen. Daarbij zal AFM tevens dienen te beslissen op het verzoek van appellanten om hetgeen zij teveel aan heffing betaalden terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van eerdere betaling van de heffingen.

Nu de uitspraak van de rechtbank zal worden vernietigd, zal het College overeenkomstig artikel 27, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie bepalen dat het door appellanten voor de indiening van het hoger beroepschrift verschuldigde griffierecht van in totaal € 428,-- aan hen wordt vergoed. AFM zal ook het griffierecht in eerste aanleg aan appellanten dienen te vergoeden.

Voorts bestaat aanleiding AFM met toepassing van artikel 8:75 Awb te veroordelen in de proceskosten van appellanten, zijnde de kosten van de door haar gemachtigde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Met inachtneming van het Besluit bestuurskosten procesrecht worden deze kosten vastgesteld op € 644,-- voor het hoger beroep (1 punt ter waarde van € 322,-- voor het hoger beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1) en op € 644,-- voor het beroep bij de rechtbank (1 punt ter waarde van € 322,-- voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1).

Het College:

ten aanzien van het geding in hoger beroep: