Hof Arnhem-Leeuwarden, 19-11-2019, nr. 200.253.579

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 8 januari 2019 (hersteld bij vonnis van 7 maart 2019) dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland (team kanton en handelsrecht, locatie Zutphen) heeft gewezen.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 18 januari 2019 met grieven en producties,

- de memorie van antwoord van de zijde van de Gemeente met producties,

- de memorie van antwoord van de zijde van [geïntimeerde 2] ,

- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities. Hierbij is akte verleend van de stukken die bij bericht van 19 september 2019, houdende akte overlegging producties 28 tot en met 36, door mr. Van Oosten namens [appellanten] zijn ingebracht. Tevens is akte verleend van de ter zitting door mr. Van Meer namens de Gemeente overgelegde ‘Koopovereenkomst voormalige gemeentehuislocatie Didam e.o.’ en de ‘Samenwerkingsovereenkomst Locatie voormalig gemeentehuis Didam e.o.’ (met bijlagen), die beide op 3 oktober 2019 (één dag vóór de pleitzitting) zijn gesloten.

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.

[appellanten] heeft in eerste aanleg, in de kern genomen, gevorderd dat de voorzieningenrechter primair de Gemeente zal verbieden de gemeentehuislocatie te verkopen en te leveren anders dan na het doorlopen van een voorafgaande openbare en non-discriminatoire biedingsprocedure, subsidiair de Gemeente zal bevelen aan haar een schriftelijke uitnodiging te sturen om een bod te doen op de gemeentehuislocatie en uiterst subsidiair voorzieningen beveelt en/of verbiedt die hem juist voorkomen.

De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 8 januari 2019 (hersteld bij vonnis van 7 maart 2019) het verzoek van [geïntimeerde 2] om tussen te komen toegestaan, [appellanten] niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen vanwege het ontbreken van spoedeisend belang en haar veroordeeld in de proceskosten en de wettelijke rente ten aanzien van de Gemeente en in de proceskosten, de wettelijke rente en in de nakosten ten aanzien van [geïntimeerde 2] .

Onder aanvoering van vijf grieven, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, is [appellanten] tegen het oordeel van de voorzieningenrechter in hoger beroep gekomen.

Anders dan de Gemeente betoogt, heeft [appellanten] ook in hoger beroep een spoedeisend belang bij haar vorderingen. [appellanten] wil daarmee bereiken dat het de Gemeente wordt verboden om de gemeentehuislocatie zonder nadere procedures of besprekingen met onder meer [appellanten] te verkopen en te leveren. Hoewel de koopovereenkomst en de samenwerkingsovereenkomst (zie rov. 3.16) inmiddels tot stand zijn gekomen, heeft levering van de gemeentehuislocatie nog niet plaatsgevonden, waarmee het spoedeisend belang voor [appellanten] is gegeven. Dat [appellant 1] enige tijd heeft gewacht met het aanspannen van een kort geding doet in de ogen van het hof niet af aan de spoedeisendheid van haar belang daarbij. In zoverre wijkt de visie van het hof af van die van de voorzieningenrechter en zijn de grieven gegrond. Het hof vindt echter niet dat de vorderingen van [appellant 1] hadden moeten worden toegewezen en legt hieronder uit waarom het tot dat oordeel komt. Daarbij speelt de late reactie van [appellanten] , die de voorzieningenrechter redengevend vond om haar niet-ontvankelijk te verklaren, nog wel een rol van betekenis doordat de gevolgen daarvan worden betrokken bij de afweging van de belangen die partijen over en weer hebben bij de toe- dan wel afwijzing van de vorderingen van [appellanten]

Verder heeft de Gemeente eveneens ten onrechte aangevoerd dat (ook) Becedo Vastgoed IV niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat zij geen projectontwikkelaar of supermarktexploitant is. Dit laatste maakt nog niet dat zij geen belang bij deze zaak zou hebben. [appellanten] hoeft niet, zoals de Gemeente voorstaat, aan te tonen waarom Becedo Vastgoed IV naast [appellant 1] en Becedo Ontwikkeling B.V. belang heeft bij deze procedure, om als procespartij op te kunnen treden.

Gelet op de huidige stand van zaken waarin de gemeentehuislocatie aan [geïntimeerde 2] is verkocht, maar nog niet geleverd, zal het hof eerst de vordering van [appellanten] behandelen om de Gemeente te verbieden om de eigendom van de gemeentehuislocatie, anders dan na het doorlopen van een procedure waarin ook andere geïnteresseerde partijen dan [geïntimeerde 2] een kans krijgen deze locatie te verwerven, over te dragen. Voor zover de vordering van [appellanten] ziet op het verbod van verkoop, is deze vordering door de feiten achterhaald en zal deze bij gebrek aan belang worden afgewezen.

Aan de vordering tot het verbod tot levering legt [appellanten] een verscheidenheid aan argumenten ten grondslag, die het hof hierna zal bespreken.

aanbestedingsplichtige opdracht

Naar het oordeel van het hof heeft [appellanten] , in het licht van het gemotiveerde verweer van de Gemeente en [geïntimeerde 2] , onvoldoende concreet gesteld dat de opdracht die de Gemeente aan [geïntimeerde 2] heeft gegeven om het centrum van Didam te herontwikkelen aanbestedingsplichtig is.

Het aanbestedingsrechtelijke régime is (pas) aan de orde bij een overheidsopdracht (of bij een concessieopdracht, waarvan hier ook geen sprake is). Een verplicht element voor het bestaan van een overheidsopdracht is dat de desbetreffende overeenkomst onder bezwarende titel is aangegaan. Uit het arrest Helmut Müller van het Europese hof van Justitie (HvJEU 24 maart 2010, ECLI:EU:2010:168, C-451/08) blijkt dat aan het vereiste van een ‘bezwarende titel’ is voldaan als er sprake is van ten minste drie cumulatieve vereisten: (i) de prestatie moet in rechte afdwingbaar zijn, (ii) de aanbestedende dienst moet een rechtstreeks economisch belang hebben en (iii) de aanbestedende dienst moet een tegenprestatie verrichten.

In hetgeen partijen naar voren hebben gebracht noch in voornoemde koopovereenkomst en samenwerkingsovereenkomst kan een aanwijzing worden gevonden dat aan [geïntimeerde 2] die cumulatieve eisen zijn opgelegd die tot een aanbestedingsplichtige opdracht leiden. Van een in rechte afdwingbare verplichting is geen sprake nu niet aannemelijk is geworden dat aan [geïntimeerde 2] daadwerkelijk een bouwplicht is opgelegd. Volgens [appellanten] bevat artikel 8 van de koopovereenkomst een dergelijke plicht, maar de Gemeente heeft dit voldoende weersproken. Volgens de Gemeente is artikel 8 een standaard bepaling (‘Koper zal het verkochte aanwenden voor de realisering van de aangegeven plannen welke passen binnen het ontwikkelingskader van de gemeente.’). Verder zijn in artikel 3 lid 2 van de koopovereenkomst de artikelen 25 en 26 van de Algemene verkoopvoorwaarden van toepassing uitgezonderd, die zien op de realisatieverplichtingen, aldus de Gemeente.

Evenmin wordt aan de voorwaarde voldaan dat het te realiseren werk een rechtstreeks economisch belang voor de Gemeente inhoudt, omdat zij niet de beschikking zal krijgen over de door [geïntimeerde 2] te realiseren werken. [geïntimeerde 2] ontwikkelt op gebied dat zij in eigendom verwerft, zonder dat er openbaar gebied aan de Gemeente wordt overgedragen. De Gemeente draagt verder niet financieel bij aan de ontwikkeling van het centrum, omdat [geïntimeerde 2] de ontwikkeling van het Masterplangebied voor eigen rekening en risico uitvoert, zo heeft de Gemeente onweersproken aangevoerd.

Zelfs al zou sprake zijn van een overheidsopdracht, dan blijft de waarde ervan blijkens de daarin opgenomen koopsom en exploitatiebijdrage ruim onder de Europese drempel van € 5.548.000,-.Bij een opdracht onder de drempelwaarde zou nog sprake kunnen zijn van een transparantieverplichting, maar alleen bij een duidelijk grensoverschrijdend belang. Het criterium ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’ voorkomt dat elke opdracht (hoe gering ook) transparant zou moeten worden gegund. De gedachte achter deze rechtstreekse verplichting is dat zonder gelijke kansen ondernemers uit andere lidstaten naar nationaliteit zouden worden gediscrimineerd, hetgeen in strijd zou zijn met de vrij-verkeerbepalingen uit het VWEU. Het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang kan echter niet louter hypothetisch worden afgeleid uit gegevens die daarvoor in abstracto aanwijzingen zouden kunnen opleveren. Het gaat om een concrete beoordeling van de opdracht (zie de arresten Tecnoedi (HvJ EU 6 oktober 2016, ECLI:EU:C:2016:747) en Oftalma Hospital (HvJ EU 19 april 2018, ECLI:EU:C:2018:263). Dit betekent dat het enkele feit dat er een Aldi-supermarkt in het Masterplan voorkomt, dat het project plaatsvindt in een grensstreek (de Gemeente grenst direct aan Duitsland) en dat de Gemeente een hechte band met Duitse gemeenten nastreeft, onvoldoende zijn voor het aannemen van een opdracht met een duidelijk grensoverschrijdend belang.

staatssteun

Dat de Gemeente in strijd zou handelen met het staatssteunrecht - volgens [appellanten] hierin gelegen dat [geïntimeerde 2] een voorkeurspositie heeft gekregen op herontwikkeling van de gemeentehuislocatie zonder dat daar een marktconforme vergoeding tegenover staat - is evenmin voldoende aannemelijk gemaakt. De Gemeente en [geïntimeerde 2] hebben voldoende toegelicht dat voor de gemeentehuislocatie een marktconforme prijs is betaald, die door middel van een taxatie is onderbouwd, een en ander conform de Mededeling Staatsteun van de Europese Commissie in de zin van artikel 107 lid 1 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (2016/C262/01). Een dergelijke gang van zaken is volgens de Mededeling in beginsel voldoende om staatssteun bij verkoop van gronden te voorkomen, zodat van het onrechtmatig verlenen van staatssteun in de zin van artikel 107 VWEU door de Gemeente voorshands geen sprake is.

Onder bijkomende omstandigheden zou niettemin van staatssteun sprake kunnen zijn, maar dat dergelijke omstandigheden zich hier voordoen heeft [appellanten] niet voldoende aannemelijk gemaakt. Bovendien: zelfs al zou komen vast te staan dat de Gemeente onrechtmatige staatsteun aan [geïntimeerde 2] zou hebben verleend, dan ontstaat daarvoor nog niet de door [appellanten] gevorderde verplichting van de Gemeente om alle geïnteresseerden een kans te geven de gemeentehuislocatie te verwerven. In een dergelijke situatie dient [geïntimeerde 2] immers (slechts) de steun inclusief het tot de terugbetaling genoten rentevoordeel aan de Gemeente terug te betalen.

mededingingsnorm en schaars recht

[appellanten] betoogt verder dat de door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS 2 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2927) geïntroduceerde norm die ertoe strekt dat bij de verdeling van schaarse vergunningen aan potentiële gegadigden op een reële wijze mededingingsruimte moet worden geboden, naar analogie mede van toepassing is op de uitgifte van schaarse grond. Daarvan is volgens [appellanten] sprake bij een toplocatie midden in het centrum van Didam waar een supermarkt kan worden gevestigd, zodat het zorgvuldigheids- en het gelijkheidsbeginsel vergen dat alle potentiële gegadigden een kans krijgen die schaarse grond te verkrijgen.

Het hof ziet dat anders. Een dergelijke ‘mededingingsnorm bij schaarse vergunningen’ is (nog) niet van toepassing op gronduitgifte buiten de (in dit geval) aanbestedingsrechtelijke context. Voor zover deze norm wél op grondverkoop door de overheid zou zien, dan geldt deze bovendien enkel bij schaarste. [appellanten] heeft in dit kort geding niet voldoende aannemelijk gemaakt dat het hier gaat om schaarse ruimte die in het centrum van [appellant 1] beschikbaar is voor een supermarkt, ook niet met de verklaring van makelaar [makelaar] van 7 december 2018 (productie 19 van de zijde van [appellanten] in eerste aanleg) dat er op dit moment geen vergelijkbare locatie te koop wordt aangeboden. Een beroep op het arrest van dit hof van 3 december 2013 (ECLI:NL:GHARL:2013:9210) faalt reeds omdat de gemeente die in die zaak was betrokken een potentiële koper (Bouwmarkt Epe) niet had laten meedingen in weerwil van gedane toezeggingen. Van dergelijke toezeggingen van de Gemeente tegenover [appellanten] is geen sprake.

schending van het gelijkheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel (algemene beginselen van behoorlijk bestuur)

Volgens [appellanten] heeft de Gemeente jegens haar in strijd met het gelijkheidsbeginsel gehandeld nu zij geen gelijke kans ten opzichte van [geïntimeerde 2] heeft gekregen. Toen [geïntimeerde 2] vóór de vaststelling van het Masterplan het ‘principeverzoek’ aan de Gemeente voorlegde om de gemeentehuislocatie te herontwikkelen om daarin een Coöp-supermarkt te verwezenlijken, had de Gemeente zichzelf de vraag moeten stellen of andere partijen in deze locatie geïnteresseerd zouden zijn én had zij alle partijen in de gelegenheid moeten stellen deze locatie te verwerven. Voor deze ongelijke behandeling is geen rechtvaardigingsgrond aanwezig omdat [appellanten] bereid is de gemeentehuislocatie volledig in lijn met het Masterplan te realiseren, wat betreft alle geldende planologische eisen, welstandscriteria en voorschriften voor een goede ruimtelijke ordening. Zij beschikt in het bijzonder met Becedo Vastgoed Ontwikkeling B.V. over de ervaring om dit soort projecten uit te voeren.

De Gemeente handelt tevens in strijd met het vertrouwensbeginsel omdat zij een vast beleid heeft dat inhoudt dat de uitgifte van gronden of de verkoop van onroerend goed vooraf op haar website wordt gepubliceerd en waarbij alle geïnteresseerden een bod mogen doen.

Door exclusief met [geïntimeerde 2] in onderhandeling te treden over de verkoop van de gemeentehuislocatie wijkt de Gemeente zonder goede grond af van haar eigen bestendige praktijk, hetgeen in strijd is met algemene beginselen van behoorlijk bestuur en dus onrechtmatige jegens [appellanten] , aldus [appellanten]

Vaste rechtspraak is dat (een entiteit zoals) de Gemeente bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten (hier: de verkoop van de gemeentehuislocatie) de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht dient te nemen. Dit volgt ook uit artikel 3:14 BW. Voor zover de Gemeente in 2012 jegens [appellanten] onrechtmatig (namelijk in strijd met het gelijkheidsbeginsel) heeft gehandeld door [geïntimeerde 2] exclusief onderdeel te laten uitmaken van het Masterplan, levert dat onder de huidige omstandigheden onvoldoende reden op om het door [appellanten] gevorderde (voorlopige) verbod tot levering van de gemeentehuislocatie uit te spreken, of om de gemeente te verplichten om [appellanten] mee te laten dingen naar de verkoop en levering daarvan. Dat de Gemeente de gemeentehuislocatie inmiddels (daags voor het pleidooi in hoger beroep) heeft verkocht geeft daarvoor evenmin voldoende reden. In het kader van de belangenafweging dienen de belangen van de Gemeente bij doorgang van de inmiddels vergaande samenwerking met [geïntimeerde 2] mede gezien de ter verwezenlijking van het Masterplan benodigde grondposities die [geïntimeerde 2] inmiddels in de loop van de tijd ten aanzien van de locaties van de bibliotheek en het voormalige postkantoor heeft verworven, te prevaleren boven de belangen van [appellanten] bij blokkering hiervan. Bij de belangenafweging speelt mee dat [appellanten] reeds in 2016 op de hoogte was van de lopende onderhandelingen tussen de Gemeente en [geïntimeerde 2] om het Raadhuisplein e.o. door [geïntimeerde 2] te laten ontwikkelen en over de verkoop van de gemeentehuislocatie, en zij pas in juli 2018 (weer) contact met de Gemeente heeft opgenomen waarna zij in december 2018 een kort geding tegen de Gemeente is gestart. Dat zij in 2016 in gesprek is getreden met de Gemeente waarbij de Gemeente haar naar [geïntimeerde 2] heeft doorverwezen, doet hier onvoldoende aan af nu [appellanten] kennelijk geen vervolg aan dit gesprek heeft gegeven en/of anderszins heeft geprobeerd zich als serieus te nemen gegadigde bij de Gemeente te positioneren. Ook het feit dat [appellanten] , zoals zij heeft aangevoerd, in 2016 actie heeft ondernomen door het burgerinitiatief gericht tegen het Masterplan te steunen, legt onvoldoende gewicht in de schaal om de belangenafweging (alsnog) in haar voordeel te doen uitvallen. Hierbij speelt mee dat het burgerinitiatief zich vooral richtte op (bezorgdheid omtrent) de verkeersdrukte in het centrum met de komst van supermarkten, en dat daarmee niet werd gestreefd naar vestiging van een Albert Heijn-supermarkt op de gemeentehuislocatie.Ten slotte acht het hof het van belang dat [appellanten] weliswaar heeft gesteld dat zij bereid en in staat is de gehele gebiedsontwikkeling voor haar rekening te nemen, maar dat zij dat niet voldoende feitelijk heeft onderbouwd.

Van strijd met het vertrouwensbeginsel omdat de Gemeente openbare kavels normaal gesproken op haar website aanbiedt, is geen sprake. Het gaat in deze zaak, anders dan in de door [appellanten] genoemde gevallen, niet om de losse verkoop van een openbare kavel, maar om een totale herontwikkeling van het dorpscentrum van Didam . Dit brengt mee dat de Gemeente niet in strijd met een bestendige praktijk heeft gehandeld door na te laten om de gemeentehuislocatie op haar website te koop aan te bieden.

[appellanten] heeft zich in hoger beroep op het standpunt gesteld dat ook [geïntimeerde 2] (naast de Gemeente) jegens haar onrechtmatig handelt. Om deze onrechtmatige daad te voorkomen, heeft [appellanten] voorwaardelijk (voor zover de gemeentehuislocatie aan [geïntimeerde 2] is verkocht of geleverd) gevorderd dat de Gemeente en [geïntimeerde 2] hoofdelijk worden veroordeeld de koop en de levering van de gemeentehuislocatie ongedaan te maken.

Zoals uit al het voorgaande volgt, ziet het hof in dit kort geding onvoldoende reden om deze vordering toe te wijzen, indien dit al mogelijk zou zijn. Dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld is, zoals hierboven uiteengezet, voorshands niet voldoende aannemelijk geworden, en dat geldt evenzeer voor de stelling dat [geïntimeerde 2] onrechtmatig heeft gehandeld en dreigt te gaan handelen door eigenaar te worden van de gemeentehuislocatie of anderszins. Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of de vordering van [appellanten] jegens [geïntimeerde 2] heeft te gelden als een eis in reconventie, die gelet op artikel 353 lid 1 Rv niet voor het eerst in hoger beroep kan worden ingesteld en reeds daarom niet toegewezen zou kunnen worden.

De slotsom

De slotsom luidt dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd voor zover [appellanten] niet-ontvankelijk is verklaard in haar vorderingen, dat die vorderingen alsnog als ongegrond zullen worden afgewezen en dat het vonnis voor het overige zal worden bekrachtigd. Het hof zal [appellanten] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in het hoger beroep aan de zijde van de Gemeente worden vastgesteld op € 741,- voor griffierecht en op € 3.222,- (3 punten x tarief II) voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief. Als gevorderd en niet afzonderlijk weersproken zal het hof [appellanten] ook in de wettelijke rente over de begrote proceskosten en de nakosten jegens de Gemeente veroordelen. De kosten voor de procedure in het hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde 2] worden vastgesteld op € 741,- voor griffierecht en op € 3.222,- (3 punten x tarief II) voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.

Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen) van 8 januari 2019 (hersteld bij vonnis van 7 maart 2019), voor zover [appellanten] niet-ontvankelijk in haar vorderingen is verklaard en in zoverre opnieuw rechtdoende;

wijst de vorderingen van [appellanten] zowel tegen de Gemeente als tegen [geïntimeerde 2] af;

ten aanzien van de Gemeente:

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente vastgesteld op € 741,- voor griffierecht en op € 3.222,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt [appellanten] in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval [appellanten] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

ten aanzien van [geïntimeerde 2] :

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde 2] vastgesteld op € 741,- voor griffierecht en op € 3.222,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

ten aanzien van de Gemeente en van [geïntimeerde 2] :

verklaart dit arrest zover het de hierin vermelde proceskostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. van Rossum, H.E. de Boer en G.R. den Dekker en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 november 2019.