HR, 15-02-1968, nr. 10.158

K.

No. 10.158

Zitting 15 februari 1968.

Mr. van Oosten

Conclusie inzake:

[eiser] /Calot N.V.

Edelhoogachtbare Heren,

Blijkens de toelichting van het voorgestelde tweeledige, middel stelt eiser — [eiser] — zich op het standpunt dat de goede trouw bij uitzondering wel derogerend kan werken, maar dat in dit geval geen bijzondere omstandigheden zijn vastgesteld die zulk een uitzondering rechtvaardigen.

Er zouden bijzondere omstandigheden moeten zijn die medebrengen dat [eiser] tegenover verweerster — Calot — onbetamelijk handelt door Calot — ofschoon [eiser] niet heeft geprotesteerd tegen de door Calot toegepaste kortingen — ‘’aan haar verplichtingen tot betalingen te houden’’.

Een vereiste voor het welslagen van het door Calot gedane beroep op rechtsverwerking zou voorts zijn dat [eiser] — die eist veroordeling van Calot tot betaling aan hem, [eiser] , van ƒ. 21.651,95 ‘’wegens het onvoldoende afrekenen van geleverde peking-eenden in de periode van 23 april tot en met 27 september 1960’’ — misbruik maakt van zijn recht om betaling van dit bedrag te vorderen zonder geprotesteerd te hebben als in de cassatiedagvaarding vermeld.

Tenslotte zou, wil het gedane beroep op rechtsverwerking slagen, volgens eiser, nog moeten vaststaan dat, als [eiser] bij Calot het vertrouwen heeft gewekt dat hij zijn bevoegdheid om zijn beweerde recht op betaling van ƒ. 21.651,95 uit hoofde als voorschreven te vervolgen heeft prijsgegeven, Calot op grond van dat vertrouwen iets moet hebben gedaan waardoor zij in een ongunstiger positie zou zijn gekomen dan die waarin zij zou hebben verkeerd ware bij haar dat vertrouwen niet gewekt.

Er is geen rechtsregel aanwijsbaar waaruit volgt dat, wil het gedane beroep op rechtsverwerking slagen, voldaan moet zijn aan de vereisten of aan een der vereisten die eiser stelt, zodat het voorgestelde middel m.i. faalt. Met de geëerde pleiter voor de verweerster ben ik van mening dat het in cassatie alleen de vraag kan zijn of het door Calot gedane beroep op verwerking van de bevoegdheid van [eiser] om zijn beweerde recht te vervolgen gerechtvaardigd is in de door het Hof vastgestelde omstandigheden van dit concrete geval, en dat de vraag, of het niet protesteren door [eiser] als bedoeld door het Hof al of niet oplevert een zodanige houding of gedraging van [eiser] dat het als strijdig met de goede trouw moet worden beschouwd dat door hem, [eiser] , volledige betaling van de koopsom wordt gevorderd, zich bezwaarlijk leent voor beantwoording in cassatie wanneer men de door het Hof vastgestelde omstandigheden van dit geval buiten beschouwing laat. De vraag schijnt mij veeleer te zijn: of het niet tijdig protesteren door [eiser] als bedoeld door het Hof (d.w.z. het niet tijdig protesteren tegen de gekorte afrekeningen) en het zonder tijdig protest aanvaarden van de in r.o. 16 van het interlocutoir arrest bedoelde betalingen, gedragingen zijn van [eiser] , en wel gedragingen die rechtsverwerking opleveren. Voor de beantwoording van deze vraag schijnt mij relevant of [eiser] recht heeft op volledige betaling, of hij dit wist of kon weten, of hij zich zodanig heeft gedragen dat Calot zijn gedraging kon opvatten als het prijsgeven van de bevoegdheid om dit recht te vervolgen, of er voor [eiser] aanleiding bestond om tijdig te protesteren en — zo ja — of een niet doen — een niet tijdig protesteren — aan [eiser] kan worden toegerekend (vgl. Esser, Schuldrecht, 2e Aufl., 1960, § 35, 5, p. 122/3; Larenz, Lehrbuch, 8e Aufl., 1967, § 10, b, p. 111/12; Staudinger II, Teil 1 b, 11e Aufl., 1961, D 608–624, p. 912 e.v.).

De onder 2 ingebrachte motiveringsklacht faalt m.i.; het is de vraag of, ter bepaling van de duur van de termijn, waarbinnen [eiser] , na van de kortingen te hebben kennis genomen, had dienen te protesteren, relevant kan zijn ‘’dat het hier gaat om talrijke met korte tussenpozen uitgevoerde leveranties van eenden, welke bestemd waren om door Calot te worden verwerkt (waardoor vaststelling van de hoedanigheid der eenden slechts een beperkte tijd beschikbaar was)’’. Beoordeeld naar de termen van het zgn. mestcontract kan, de aard van deze overeenkomst in aanmerking genomen, de billijkheid zeer wel vorderen dat [eiser] binnen een korte termijn na het vernemen der kortingen daartegen diende te protesteren.

In r.o. 2 van het eindarrest zet het Hof m.i. duidelijk en begrijpelijk uiteen dat, en waarom, [eiser] bij gebreke van tijdig protest niet meer volledige betaling zou kunnen vorderen.

Op grond van de bedenkingen, die ik tegen de beide onderdelen van het voorgestelde middel naar voren heb gebracht concludeer ik tot verwerping van het beroep en tot verwijzing van eiser in de kosten, welke aan de zijde van de wederpartij op de voorziening zijn gevallen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,