HR, 05-04-1968

5 april 1968

Br.

DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN,

in de zaak nr. 10.158 van

[eiser] , wonende te [woonplaats] , eiser tot cassatie van twee door het Gerechtshof te Arnhem tussen partijen gewezen arresten van 18 november 1964 en 12 april 1967, vertegenwoordigd door Mr. J.W. Lely, advocaat bij de Hoge Raad,

t e g e n

de naamloze vennootschap N.V. Pluimveeslachterij en -mesterij voorheen H.W.J. Calot, gevestigd te Eefde, gemeente Gorssel, verweerster in cassatie, vertegenwoordigd door Mr. D.J. Veegens, mede advocaat bij de Hoge Raad;

Gehoord partijen;

Gehoord de Advocaat-Generaal van Oosten, namens de Procureur-Generaal, in zijn conclusie, strekkende tot verwerping van het cassatieberoep en tot verwijzing van eiser tot cassatie in de aan de zijde van de wederpartij op de voorziening gevallen kosten;

Gezien de stukken;

Overwegende dat uit de bestreden arresten en de stukken van het geding blijkt:

dat eiser tot cassatie, verder te noemen [eiser] , bij exploit van 23 november 1961 de verweerster in cassatie, hieronder aan te duiden als Calot, voor de Arrondissements-Rechtbank te Zutphen heeft doen dagen en onder meer heeft gevorderd dat deze Rechtbank Calot zou veroordelen om aan [eiser] een bedrag van ƒ 21.651,95 met de wettelijke rente te betalen, zijnde de overige door [eiser] bij deze dagvaarding tegen Calot ingestelde vorderingen in cassatie niet meer aan de orde;

dat [eiser] tot grondslag van zijn voormelde vordering tot betaling van ƒ 21.651,95 met rente stelde:

dat hij met Calot op of omstreeks 22 februari 1960, blijkens daarvan schriftelijk opgemaakte onderhandse overeenkomst, heeft aangegaan een ‘’mestcontract-pekingeenden’’, krachtens hetwelk [eiser] zich verbond om aan Calot tot medio december 1960, zoveel mogelijk verdeeld over het gehele seizoen, op het bedrijf van Calot te leveren 140.000 stuks witte pekingeenden tegen een prijs van ƒ 1,80 per kg nuchter gewicht franco, behoudens de mogelijkheid voor Calot een korting toe te passen als omschreven in de artikelen 5 en 6 van het contract; dat [eiser] ter uitvoering van dit contract bestellingen heeft geplaatst voor de levering van pasgeboren pekingeenden om deze ter opfok ‘’op te zetten’’ bij diverse bedrijven; dat [eiser] ingaande 22 februari 1960 regelmatig gemeste pekingeenden aan Calot heeft afgeleverd of doen afleveren, waarvoor Calot in den beginne de overeengekomen prijs van ƒ 1,80 per kg afrekende, behoudens dat bij elke aflevering een zeer gering aantal eenden werd afgerekend met korting als in het contract omschreven; dat Calot evenwel met ingang van 24 april 1960 voor de leveranties volgens een lagere prijs is gaan afrekenen en ondanks herhaaldelijk hiertegen gerichte schriftelijke en mondelinge protesten van [eiser] tot heden weigerachtig is gebleven volgens het contract af te rekenen; dat zodoende over de periode van 24 april 1960 tot en met 27 september 1960 door Calot een bedrag van ƒ 21.651,95 te weinig is afgerekend en van dit bedrag in der minne ondanks aanmaning geen betaling is te verkrijgen;

dat de Rechtbank te Zutphen bij vonnis van 30 mei 1963 deze vordering, na daartegen door Calot gevoerd verweer, aan [eiser] heeft ontzegd;

dat de Rechtbank daartoe heeft overwogen:

‘’dat als onbetwist, en tevens uit het overgelegde mestcontract-pekingeenden blijkend, tussen partijen vaststaat, dat [eiser] aan Calot in het tijdvak van februari tot medio december 1960 zou leveren 140.000 witte pekingeenden, beantwoordend aan de in artikel 4 van het contract gestelde kwaliteitseisen, tegen ƒ 1,80 per kg nuchter gewicht, franco op het bedrijf van Calot; dat mede in confesso is, dat [eiser] ingevolge deze overeenkomst van 22 februari tot 27 september 1960 telkens partijen eenden bij Calot heeft afgeleverd en dat die partijen telkens zijn afgerekend, en wel tegen bedragen waarbij Calot sinds 24 april 1960 telkens op de contractsprijs een korting toepaste gelijk op de door [eiser] overgelegde staat vermeld;

‘’dat onder meer wordt gevorderd een schadevergoeding van ƒ 21.651,95, zijnde het totaal van de hiervoor bedoelde door Calot toegepaste kortingen op 73 leveranties in de periode 24 april — 27 september 1960; dat volgens Calot [eiser] het recht heeft verwerkt deze kortingen thans nog aan te vechten;

‘’dat [eiser] daartegenover wel opmerkt herhaaldelijk tegen die kortingen te hebben geprotesteerd en met name op 27 mei 1960 ‘’onmiskenbaar duidelijk’’ ter kennis van Calot te hebben gebracht dat hij ‘’onder geen beding zich wenste neer te leggen bij de volkomen willekeurige kortingen’’ — voor welke Calot zich beroept op artikel 5 van het contract, hem het recht gevend voor respectievelijk vuile, kale en niet nuchtere eenden een bepaalde korting toe te passen —, waarbij hij, [eiser] , er op wijst dat ondenkbaar ware dat maandenlang massaal vuile, kale of niet nuchtere eenden zouden zijn afgeleverd, doch dit alles hem niet kan baten; dat toch enerzijds weliswaar voor de hand had gelegen dat bij de afrekening van de eerste partijen waarvoor Calot — klaarblijkelijk zonder andere dan mondelinge specificatie van de reden waarom en de aantallen waarop hij de hem toegestane korting had toegepast — minder betaalde dan de contractsprijs, deze [eiser] daarover opheldering zou hebben gegeven, doch anderzijds het feit dat [eiser] niettegenstaande zijn vorenbedoeld protest van 27 mei 1960 en ook al zou hij ook daarna geregeld hebben geprotesteerd (wat Calot betwist) toch is voortgegaan de hem overgemaakte bedragen te accepteren en eveneens is voortgegaan desondanks regelmatig met korte tussenpozen nieuwe partijen eenden af te leveren, wijst op een afstand van zijn recht om nog tegen het toepassen van (willekeurige) kortingen op te komen, zulks te meer nu niet blijkt dat hij daartegen eerder is opgekomen dan bij de overgelegde brief van aan raadsman van 23 februari 1961, dat is vijf maanden na de laatste aflevering; dat deze houding van [eiser] dan ook met zich brengt, dat hij niet thans nog als aanvulling op de met hem afgerekende bedragen het verschil kan vorderen tussen het totaal dier bedragen en de contractsprijs van ƒ 1,80 per kg nuchter gewicht voor alle geleverde partijen zonder in strijd te komen met de bij de uitvoering van overeenkomsten in acht te nemen beginselen van goede trouw, zeker nu hij daarbij in het geheel geen rekening houdt met Calot's vorenbedoeld recht bepaalde kortingen toe te passen dat dit onderdeel van zijn vordering [eiser] dus niet kan volgen’’;

dat [eiser] van dit vonnis in hoger beroep is gekomen;

dat het Gerechtshof te Arnhem bij het bestreden arrest van 18 november 1964 beide partijen tot bewijslevering door middel van getuigen heeft toegelaten, en wel:

[eiser] : dat hij op 27 mei 1960 en herhaaldelijk daarvóór heeft geprotesteerd tegen de kortingen door Calot toegepast op haar aan [eiser] toegezonden afrekeningen betreffende de haar sedert 24 april 1960 door [eiser] geleverde eenden;

en Calot: 1. dat en wanneer zij [eiser] bij een of meer der eendenleveranties ten aanzien waarvan zij kortingen toepaste, ervan in kennis heeft gesteld, dat die kortingen berustten op artikel 5 van het contract;

2. dat de hoedanigheid der in bedoelde leveranties begrepen eenden van zodanige aard was, dat Calot op massale kortingen overeenkomstig artikel 5 van het contract aanspraak kon maken;

dat het Hof daartoe vooraf had overwogen:

1. " dat [eiser] als grief tegen de afwijzing van zijn vordering tot veroordeling van Calot tot betaling van ƒ 21.651,05 met rente heeft aangevoerd, dat de Rechtbank ten onrechte overwoog, dat het na protest op 27 mei 1960 doorgaan met leveren van eenden en het ‘’accepteren’’ van de overgemaakte bedragen wijst op een afstand van recht, ter toelichting waarvan [eiser] heeft betoogd, dat in geval van stopzetten van levering aan Calot hem ernstige contractbreuk zou kunnen worden verweten; dat hem niet verweten kan worden dat hij geld van Calot aannam daar hij op zijn beurt ook contant moest afrekenen; dat, toen medio juni 1962 (kennelijk bedoeld: 1960) Calot blijvend de contractprijs aan haar laars lapte, er in verband met de uitvoering der onderhavige overeenkomst overal bij de mesters pekingeenden lagen, de nodige eieren op verschillende tijdstippen in de broedmachines waren gelegd en zich bij de broeder der eieren grote hoeveelheden broedeieren afkomstig van de vermeerderaars bevonden, zodat [eiser] in het schuitje zat en moest meevaren, daar hij niet pardoes kon uitstappen;

2. ten aanzien van deze grief, dat zij zich richt tegen de rechtsoverweging in het vonnis, waarin de Rechtbank het standpunt inneemt, dat ongeacht een protest op 27 mei 1960 en eventuele geregelde protesten nadien van [eiser] het voortgaan met het accepteren der overgemaakte bedragen en met het regelmatig met korte tussenpozen leveren van nieuwe partijen eenden, wijst op een afstand van het recht van [eiser] om nog tegen het toepassen door Calot van kortingen op te komen

3. dat het Hof met [eiser] deze overweging onjuist acht;

4. dat immers, zo al uit het accepteren der betalingen en het voortzetten der leveranties ondubbelzinnig zou zijn af te leiden, dat [eiser] zijn aanspraken op volledige betaling prijs gaf, dit in ieder geval anders zou zijn, indien de door de Rechtbank veronderstelde protesten zouden hebben plaats gehad, aangezien deze toch juist zouden getuigen van een niet willen prijsgeven van aanspraken;

5. dat onder die omstandigheden evenmin gezegd kan worden dat [eiser] niet te goeder trouw aanspraak op volledige betaling zou kunnen maken, gelijk de Rechtbank overwoog, zodat de grief doel treft;

6. dat de grief mitsdien reeds om vorenstaande redenen gegrond is, hetgeen het Hof tot het opnieuw onderzoeken van de vordering van [eiser] noopt;

8. dat blijkens het daarvan opgemaakte, ten processe overgelegde, tussen partijen in confesso zijnde contract, de onderhavige overeenkomst [eiser] (opfokker) verplichtte gedurende het tijdvak tot medio december 1960 aan Calot (exporteur) zoveel mogelijk over het gehele seizoen verdeeld te leveren 140.000 witte pekingeenden (artikel 1) tegen een door Calot verschuldigde prijs van ƒ 1,80 per kg nuchter gewicht (artikel 2), welke eenden moesten zijn schoon (artikel 3), goed gezond, nuchter en geen achterblijvers en goed in de veren moesten zitten (artikel 4), terwijl Calot zich het recht voorbehield kortingen toe te passen, namelijk voor vuile eenden van ƒ 0,30 per kg, voor kale eenden van ƒ 0,50 per kg en voor niet nuchtere eenden op basis van 200 gram per eend (artikel 5);

9. dat tussen partijen vaststaat dat Calot van 24 april 1960 af voor de geleverde eenden minder is gaan betalen dan ƒ 1,80 per kg (verder te noemen de basisprijs);

10. dat [eiser] bij repliek heeft overgelegd een lijst van de sedert genoemde datum voor Calot verrichte betalingen beneden de basisprijs, resulterende in een saldo ten gunste van [eiser] tot het door hem te dezen gevorderde bedrag;

11. dat Calot die lijst niet heeft bestreden, zodat deze als juist moet worden aanvaard;

12. dat Calot heeft betoogd op de basisprijs krachtens artikel 5 kortingen — zelfs tot een lager bedrag dan dat artikel haar toestond — te hebben toegepast, omdat de geleverde eenden ook na uitsorteren van enkele stuks, welke geheel tweede soort waren, bar slecht waren en niet voldoen aan de eisen, gesteld bij de artikelen 3 en 4 van het contract, namelijk kaal en/of vuil en/of niet nuchter waren, waaromtrent zij [eiser] dan wel diens bezorger der eenden in kennis heeft gesteld evenals omtrent de door haar deswege toe te passen contractuele korting;

13. dat Calot verder heeft betoogd dat [eiser] nimmer mondeling of schriftelijk geprotesteerd heeft tegen de regelmatig door haar met een tussenruimte van circa 8 dagen van 28 april 1960 tot en met 30 september 1960 gezonden afrekeningen, welke steeds door [eiser] zonder protest zijn ontvangen en behouden, terwijl het hem volgens die afrekeningen betaalde steeds prompt en zonder protest door hem is in ontvangst genomen; dat [eiser] eerst bij schrijven van diens raadsman d.d. 23 februari 1961 met bezwaren is gekomen, doch [eiser] na zo lange tijd niet op de afrekeningen kan terugkomen en te dien aanzien ieder recht verwerkt heeft, hetgeen te meer klemt nu in een geval als hier naar regelen van billijkheid en goede trouw slechts een onmiddellijk protest in aanmerking zou kunnen worden genomen;

14. dat [eiser] niet heeft bestreden dat Calot bij het toepassen der kortingen binnen de grenzen van artikel 5 van het contract is gebleven, en dat hem door Calot de beweerde afrekeningen zijn toegezonden en ontvangen, zodat dit alles vaststaat;

15. dat [eiser] heeft aangevoerd dat de onderhavige geleverde eenden (op enkele als tweede soort uitgesorteerde en vervolgens afzonderlijk afgerekende, na) niet massaal ondeugdelijk waren en hem dit ook nimmer door Calot is medegedeeld; dat hij na herhaalde mondelinge en schriftelijke protesten op 27 mei 1960 in gezelschap van een employé van de N.V. Calvé te Delft aan Calot onmiskenbaar duidelijk te kennen heeft gegeven zich onder geen beding neer te willen leggen bij de door Calot toegepaste kortingen;

16. dat, indien [eiser] zonder tijdig protest de gekorte afrekeningen en betalingen zou hebben aanvaard, hij naar 's Hofs oordeel zijn recht volledige betaling te erlangen zou hebben verwerkt, al hierom dat hij daarop dan niet meer te goeder trouw aanspraak zou kunnen maken;

17. dat, in aanmerking genomen dat het hier gaat om talrijke met korte tussenpozen uitgevoerde leveranties van eenden, welke bestemd waren om door Calot te worden verwerkt (waardoor voor vaststelling van de hoedanigheid der eenden slechts een beperkte tijd beschikbaar was), [eiser] binnen een korte termijn na het vernemen der kortingen diende te protesteren;

18. dat, indien Calot — zoals zij beweert doch [eiser] betwist — [eiser] bij elke leverantie heeft laten weten dat zij de kortingen bedoeld in artikel 5 van het contract toepaste, de protesten van [eiser] — aangezien eerst bij elke levering kon blijken van gronden voor korting als in dat artikel en elke leverantie derhalve als op zich zelf staande moet worden beschouwd — elke afrekening, waarbij korting was toegepast, dienden te treffen;

19. ‘dat indien [eiser] de redenen voor de toegepaste kortingen door Calot niet waren kenbaar gemaakt, [eiser] — nu de gronden daarvoor bij het massaal toepassen van kortingen door Calot niet zonder meer duidelijk waren te achten — in de waan kon hebben verkeerd, dat Calot eenzijdig kortingen op de basisprijs toepaste, in welk geval [eiser] met een eenmalig duidelijk protest daartegen had kunnen volstaan;

20. dat uit de stellingen van [eiser] als zijn standpunt valt af te leiden dat hij persoonlijk herhaaldelijk en voor het laatst op 27 mei 1960 bij Calot heeft geprotesteerd, en daarna door tussenkomst van zijn raadsman bij diens brief van 23 februari 1961;

21. dat evenwel in aanmerking genomen dat de laatste leverantie van [eiser] plaats had op 27 september 1960, het protest bij brief van 23 februari 1961 als te laat gedaan moet worden aangemerkt, zodat te dezen alleen de beweerde protesten van 27 mei 1960 en van daarvóór in aanmerking kunnen komen;

22. dat [eiser] ten bewijze dat hij op 27 mei 1960 heeft geprotesteerd zich beroepen heeft op een bij akte in appel overgelegde brief d.d. 15 april 1961, blijkbaar van de hand van de door [eiser] bedoelde employé van de N.V. Calvé;

25. dat, nu Calot de inhoud van die brief gemotiveerd bestreden heeft, aan deze, in elk geval thans, geen bewijskracht kan worden toegekend;

26. dat [eiser] tegenover de ontkentenis van Calot overeenkomstig zijn aanbod heeft te bewijzen, dat hij op 27 mei 1960 en herhaaldelijk daarvóór tegen de kortingen, door Calot toegepast op haar aan [eiser] toegezonden afrekeningen betreffende de haar sedert 24 april 1960 geleverde eenden, heeft geprotesteerd;

27. dat, indien [eiser] dit bewijs levert, voor de waardering van de protesten voor de zaak, zoals uit het bovenoverwogene voortvloeit, van belang is of Calot [eiser] van de aard der toegepaste kortingen op de hoogte heeft gebracht, hetgeen Calot, gelijk door haar aangeboden, heeft te bewijzen, waarbij valt op te merken, dat van voormelde kennisgeving slechts eenmaal sprake behoeft te zijn, daar [eiser] dan in den vervolge kon veronderstellen dat dezelfde kortingen werden toegepast;

28. dat, indien de uitkomst van het door partijen als voormeld te leveren bewijs tot de slotsom zou voeren dat [eiser] zijn recht op volledige betaling van alle dan wel een gedeelte der litigieuze leveranties niet heeft verwerkt, zijn vordering in zoverre toch zou moeten stranden indien, zoals Calot beweert, de hoedanigheid der in die leveranties begrepen eenden van dien aard was, dat Calot op de kortingen genoemd in artikel 5 van het contract aanspraak kon maken, hetgeen Calot eveneens overeenkomstig haar aanbod heeft te bewijzen’’;

dat het Hof, nadat getuigen waren gehoord, bij het bestreden arrest van 12 april 1967 het vonnis, waarvan beroep, heeft vernietigd en de vordering van [eiser] tot een bedrag van ƒ 1.993,20 met de wettelijke rente heeft toegewezen, zulks met afwijking van het meer of anders gevorderde;

dat het Hof daartoe heeft overwogen:

1. Overnemende hetgeen te dien aanzien in het arrest van 18 november 1964 werd overwogen en voorts:

2. ‘’ dat in dat arrest reeds werd vastgesteld en overwogen dat Calot ten aanzien van elke leverantie door [eiser] aan deze een afrekening deed toekomen; dat, indien [eiser] zonder tijdig protest de gekorte afrekeningen en betalingen van de zijde van Calot zou hebben aanvaard, [eiser] zijn recht om volledige betaling te erlangen zou hebben verwerkt; dat [eiser] binnen korte tijd na het vernemen der kortingen diende te protesteren; dat, als Calot [eiser] bij elke leverantie heeft laten weten dat zij de kortingen bedoeld in artikel 5 van het contract toepaste, de protesten van [eiser] elke afrekening, waarbij korting was toegepast, dienden te treffen; dat indien [eiser] de redenen voor de toegepaste kortingen door Calot niet waren kenbaar gemaakt, [eiser] met een eenmalig duidelijk protest daartegen had kunnen volstaan;

3. dat derhalve de vraag of de eventuele protesten van [eiser] tegen de door Calot toegepaste prijskortingen op relevante wijze zijn gedaan, afhangt van deze andere vraag of en wanneer Calot als vermeld in het eerste onderdeel van haar probandum [eiser] van de reden der kortingen in kennis heeft gesteld, zodat het Hof dat probandum-onderdeel eerst zal onderzoeken;’’

en vervolgens, na vermelding van hetgeen de getuigen zakelijk hadden verklaard:

5. ‘’ dat het Hof op grond van die in onderling verband en samenhang genomen, door niets ontzenuwde, getuigenverklaringen — in aanmerking nemende dat [eiser] zijn bekendheid met de gronden voor de door Calot toegepaste kortingen, naar het meest voor de hand ligt aan Calot zal hebben ontleend — bewezen acht dat [eiser] door of namens Calot regelmatig in kennis is gesteld van de reden voor de door haar op de diverse eendenleveranties van [eiser] toegepaste prijskortingen, hetgeen in het probandum besloten ligt en te dezen voldoende is te achten, en dat die redenen met name waren slecht bevederd (wat Calot ten processe blijkbaar bedoelt met ‘’kaal’’) en vuil zijn, hetgeen, indien juist, Calot krachtens artikel 5 van het contract gerechtigd deed zijn prijskortingen toe te passen;

6. dat zulks op grond van hetgeen dienaangaande in het interlocutoir arrest werd overwogen, medebrengt dat [eiser] tegen vrijwel elke prijskorting door Calot bepaaldelijk en wel binnen korte tijd na het vernemen daarvan had dienen te protesteren en zijn protesten slechts in zoverre effect kunnen sorteren;

7. dat in het interlocutoir arrest reeds werd vastgesteld dat volgens de eigen stellingen van [eiser] diens laatste protest heeft plaats gehad op 27 mei 1960 — behalve een schriftelijk protest van zijn raadsman d.d. 23 februari 1961, hetwelk het Hof evenwel als te laat gedaan ter zijde heeft gesteld — zodat de protesten van [eiser] zullen dienen te betreffen de afrekeningen van Calot betreffende zijn leveranties op 24 april 1960 — sedert welke Calot prijskortingen toepaste — en de daarop volgende tot 27 mei 1960, op welke protesten het probandum van [eiser] betrekking heeft;’’

en vervolgens, na vermelding van hetgeen de getuigen dienaangaande zakelijk hadden verklaard:

9. ‘’ dat het Hof — in aanmerking nemende dat reeds vaststond dat [eiser] in 1960 na 27 mei niet meer tegen de kortingen heeft geprotesteerd — op grond van voormelde in onderling verband en samenhang genomen verklaringen, welke niet van elders zijn ontzenuwd, bewezen acht dat [eiser] geregeld geprotesteerd heeft tegen de afrekeningen van Calot betreffende eendenleveranties van vóór 27 mei 1960 te beginnen met die van 24 april 1960;

10. ‘’ dat dit, blijkens de data der door [eiser] overgelegde van Calot afkomstige en door deze onbestreden gelaten afrekeningen slechts kunnen betreffen de leveranties van 24 april, en 4, 10, 14 en 16 mei 1960, waarop Calot blijkens het door [eiser] overgelegde, door Calot niet weersproken overzicht tot een totaal bedrag van ƒ 1.993,20 heeft gekort;

11. ‘’ dat [eiser] op betaling van dat bedrag aanspraak kan maken, tenzij Calot bewijst hetgeen haar in het tweede deel van haar probandum te bewijzen is opgedragen;’’

en vervolgens, na vermelding van hetgeen de getuigen dienaangaande zakelijk hadden verklaard:

13. ‘’ dat het Hof Calot niet geslaagd acht in het bewijs van dit onderdeel van haar probandum;

14. ‘’ dat Calot derhalve tot betaling van voormeld bedrag van ƒ 1.993,20 aan [eiser] dient te worden veroordeeld’’;

Overwegende dat [eiser] de arresten van 18 november 1964 en 12 april 1967 met het navolgende cassatiemiddel heeft bestreden:

‘’Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, met name van de artikelen 1374 en 1375 van het Burgerlijk Wetboek, 48 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering alsmede verzuim van vormen op straffe van nietigheid voorgeschreven, door te overwegen en te beslissen gelijk in voormelde arresten is omschreven, waarheen te dezen verwezen zij; ten onrechte:

(1) omdat het Hof, door te oordelen dat — indien [eiser] zonder tijdig protest de gekorte afrekeningen en betalingen zou hebben aanvaard — hij zijn recht volledige betaling te erlangen zou hebben verwerkt, al hierom dat hij daarop dan niet meer te goeder trouw aanspraak zou kunnen maken, heeft miskend, dat niet op grond van de goede trouw de voor een contractspartij uit een overeenkomst voortvloeiende rechten kunnen worden terzijde gesteld of opgeheven, en zulks niet anders is nu het hier gaat om talrijke met korte tussenpozen uitgevoerde leveranties van eenden, welke bestemd waren om door Calot te worden verwerkt, waardoor voor vaststelling van de hoedanigheid der eenden slechts een beperkte tijd beschikbaar was en evenmin zulks anders is nu eerst bij elke levering kon blijken van gronden voor korting als in artikel 5 van het tussen partijen gesloten contract bedoeld en elke leverantie derhalve als op zich zelf staande moet worden beschouwd, terwijl in ieder geval het niet protesteren door [eiser] als bedoeld door het Hof niet oplevert een zodanige houding of gedraging van [eiser] dat het als strijdig met de goede trouw moet worden beschouwd dat door hem, [eiser] , volledige betaling van de koopsom wordt gevorderd, en voorts uit de feiten, zoals vastgesteld door het Hof, niet blijkt dat [eiser] tegenover Calot onbetamelijk zou handelen door laatstgenoemde, ofschoon door hem, [eiser] , niet was geprotesteerd tegen de kortingen, aan haar verplichtingen tot betaling te houden, kunnende evenmin uit de door het Hof vastgestelde feiten volgen dat [eiser] misbruik van recht, te weten misbruik van het recht om betaling te vorderen, zou maken door zodanige betaling te vorderen zonder geprotesteerd te hebben als voormeld, terwijl niet is in te zien dat er voor Calot een zodanig belang was gemoeid met een telkenmale protesteren door [eiser] , dat van haar, Calot, niet meer verlangd behoefde te worden dat zij aan [eiser] de volledige hem toekomende koopprijs betaalde;

(2) zijnde 's Hofs arrest voorts niet naar de eis der wet met redenen omkleed, aangezien onduidelijk en onbegrijpelijk is waarom [eiser] binnen korte termijn na het vernemen der kortingen diende te protesteren nu de beperkte tijd die beschikbaar was voor vaststelling van de hoedanigheid der eenden weliswaar voor Calot wellicht met zich bracht, dat zij aldus binnen beperkte tijd de hoedanigheid van de eenden moest vaststellen, doch niet valt in te zien dat deze beperkte tijd ook van betekenis was voor een protest tegen door Calot toegepaste kortingen, althans en in ieder geval, ook al diende [eiser] binnen korte tijd te protesteren, onduidelijk en onbegrijpelijk is hoe een niet aldus protesteren met zich zou kunnen brengen, dat [eiser] ook niet meer volledige betaling kan vorderen’’;

Overwegende ten aanzien van het eerste onderdeel van het middel:

dat het Hof in de rechtsoverwegingen 17 en 18 van zijn arrest van 18 november 1964 naar aanleiding van het verweer van Calot dat [eiser] , door niet tegen de afrekeningen van Calot te protesteren, zijn rechten op de onderhavige vordering had verwerkt, heeft vastgesteld, dat de uitvoering van de tussen partijen gesloten overeenkomst geschiedde door middel van talrijke op zich zelf staande en met korte tussenpozen plaats vindende leveranties van eenden, en dat deze eenden bestemd waren om door Calot te worden verwerkt, waardoor voor de vaststelling van de hoedanigheid der geleverde eenden slechts een beperkte tijd beschikbaar was;

dat het Hof aldus tot uitdrukking heeft gebracht, dat, indien tussen partijen een geschil zou blijken te bestaan omtrent door Calot in verband met de kwaliteit van geleverde eenden ingevolge de overeenkomst toegepaste kortingen, het slechts korte tijd mogelijk was een onderzoek naar de kwaliteit van het geleverde in te stellen of te doen instellen, en dat daarom enerzijds Calot terstond na iedere leverantie aan [eiser] kennis diende te geven van de door haar toegepaste kortingen, en wel zodanig, dat [eiser] de redenen daarvoor kon begrijpen, maar dat anderzijds [eiser] , indien deze tegen die redenen bezwaar had en zich bij de door Calot toegepaste kortingen niet wilde neerleggen, telkens zo spoedig mogelijk na ontvangst van die kennisgevingen Calot van zijn desbetreffende bezwaren op de hoogte diende te brengen, teneinde Calot gelegenheid te geven tijdig de kwaliteit van het geleverde zodanig te doen vaststellen, dat zij later in een eventueel geding bewijs of tegenbewijs omtrent de kwaliteit zou kunnen leveren;

dat het Hof, na in het arrest van 12 april 1967 als bewezen te hebben aangenomen, dat [eiser] door of namens Calot regelmatig in kennis was gesteld van de reden voor de door haar op de diverse eendenleveranties van [eiser] toegepaste prijskortingen — welke kortingen volgens 's Hofs vaststelling in rechtsoverweging 14 van het arrest van 18 november 1964 waren gebleven binnen de grenzen van het in artikel 5 van het contract bepaalde — geen rechtsregel heeft geschonden, ook niet het in de artikelen 1374 en 1375 van het Burgerlijk Wetboek bepaalde, door te beslissen, dat [eiser] , voor zover hij zijn bezwaren tegen die kortingen niet tijdig kenbaar had gemaakt, naderhand niet te goeder trouw aanspraak kon maken op de door Calot gekorte bedragen;

dat mitsdien het eerste onderdeel geen doel treft;

Overwegende ten aanzien van het tweede onderdeel van het middel:

dat uit het omtrent het eerste onderdeel overwogene volgt, dat het Hof door middel van de in de rechtsoverwegingen 14, 17 en 18 van het arrest van 18 november 1964 vastgestelde omstandigheden — welke overwegingen in het arrest van 12 april 1967 zijn overgenomen — voldoende duidelijk heeft gemaakt, waarom naar 's Hofs oordeel [eiser] ter zake van iedere leverantie binnen een korte tijd diende te protesteren tegen de ter zijner kennis gebrachte door Calot toegepaste kortingen, op straffe van verlies van zijn eventuele recht om later betaling van de door Calot gekorte bedragen te vorderen;

dat derhalve ook het tweede onderdeel faalt;

Verwerpt het beroep;

Veroordeelt eiser tot cassatie in de op het beroep gevallen kosten, tot aan de uitspraak van dit arrest aan de zijde van verweerster in cassatie begroot op ƒ 50,-- aan verschotten en ƒ 1.000,-- voor salaris.

Aldus gedaan door Mrs. Wiarda, fungerend President, Hülsmann, Dubbink, Beekhuis en Minkenhof, Raden, en door Mr. Wiarda voornoemd uitgesproken ter openbare terechtzitting van de vijfde april 1900 acht en zestig, in tegenwoordigheid van de Advocaat-Generaal Berger.