Hof Amsterdam, 18-05-2021, nr. 200.153.740/01

gevestigd te Wieringerwerf,

2. H.P.P. Holding B.V.,

gevestigd te Hippolytushoef,

appellanten,

advocaat: mr. A.E. Koster te Den Helder,

tegen

VERHEUL HOLDING B.V.,

voorheen Verheul Beheer B.V.,

gevestigd te Waarland,

geïntimeerde,

advocaat: mr. M. Deckers te Amsterdam.

Partijen worden hierna Gander, HPP, gezamenlijk Gander c.s., en Verheul genoemd.

Gander c.s. zijn bij dagvaarding van 23 juni 2014 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank Noord-Holland van 8 juni 2011, 18 januari 2012 en 2 april 2014, onder bovenvermeld zaak- / rolnummer gewezen tussen Gander c.s. als eiseressen in conventie, tevens verweersters in reconventie en Verheul als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 12 februari 2016 doen bepleiten, Gander c.s. door mr. Koster voornoemd en Verheul door mr. Decker voornoemd en mr. J. van Borssum Waalkes, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Gander c.s. hebben nog producties in het geding gebracht.

Partijen zijn ter zitting van 12 februari 2016 - kort gezegd - overeengekomen hun geschillen voor bindend advies aan drie deskundigen voor te leggen, waarbij partijen zich het recht hebben voorbehouden de procedure bij het hof voort te zetten indien de bindend adviseurs te kennen mochten geven niet in staat te zijn tot een definitieve beslissing te komen.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- akte uitlating na bindend advies van Verheul, met producties;

- akte uitlating na bindend advies van Gander c.s., tevens wijziging van eis, met producties;

- antwoordakte van Verheul;

- antwoordakte van Gander c.s.

Op 11 januari 2021 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen de zaak hebben doen bepleiten, Gander c.s. door mr. Koster voornoemd en Verheul door mrs. Decker en Van Borssum Waalkes voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Op 5 februari 2021 is de mondelinge behandeling voorgezet. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Gander c.s. hebben geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog hun in hoger beroep laatstelijk bij akte na bindend advies gewijzigde eis zal toewijzen, met veroordeling van Verheul in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.

Verheul heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het eindvonnis van 2 april 2014, althans afwijzing van de gewijzigde vorderingen van Gander c.s., met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Ganders c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente, althans compensatie.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 8 juni 2011 onder 2.1 tot en met 2.11 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

( i) Op 30 maart 1998 is de Verheul Groep B.V. (hierna: Verheul Groep) opgericht. Verheul hield 50,0002% van de aandelen in Verheul Groep, Gander en HPP hielden ieder 24,9999% van de aandelen. Verheul Groep hield alle aandelen in Verheul Assurantiemakelaars B.V. (hierna ook: Makelaardij) en Verheul Assuradeuren B.V. (hierna ook: Assuradeuren).

(ii) Vanaf 2003 hebben partijen gesproken over de verkoop van de door Verheul gehouden aandelen aan Gander c.s. Ten behoeve van de verkoop heeft Dullemond Bedrijfsadvies B.V. (hierna: Dullemond) op 4 maart 2005 een waardering opgesteld, uitgaande van een gewogen gemiddelde van de intrinsieke waarde en de rentabiliteitswaarde van de assurantieportefeuille van Assuradeuren en de aan de onderneming van Makelaardij toe te rekenen goodwill.

(iii) Partijen hebben op die basis voorstellen en berekeningen voor de vaststelling van een koopprijs uitgewisseld. Op 25 november 2005 heeft Verheul een memorandum opgesteld waarin zij op basis van door haar gehanteerde wegingsfactoren en aannames uitkomt op een intrinsieke waarde van de assurantieportefeuille van € 4.800.210, een rentabiliteitswaarde van € 3.325.665 en een goodwill voor Makelaardij van € 617.067 en waarin voor de bepaling van de kooprijs geen aftrek voor een latente belastingschuld plaatsvindt. Op 21 december 2005 heeft Gander een opstelling gemaakt waarin zij op basis van door haar gehanteerde wegingsfactoren en aannames uitkomt op een intrinsieke waarde van de assurantieportefeuille van € 6.149.353, een rentabiliteitswaarde van € 3.325.665 en een goodwill voor Makelaardij van € 617.000 en waarin voor de bepaling van de kooprijs een aftrek voor een latente belastingschuld plaatsvindt van 15% (€ 710.084).

(iv) Bij notariële akte van 5 januari 2006 heeft Verheul de door haar gehouden aandelen in Verheul Groep in gelijke delen geleverd aan Gander en HPP tegen betaling van een op basis van een slotbalans van Verheul Groep per 31 december 2005 vastgestelde kooprijs, van respectievelijk € 1.330.000 en € 1.020.000 (tezamen: € 2.350.00) “met toebetaling of restitutie, verhoogd met wettelijke rente (thans vier procent (4%) ’s-jaars vanaf één januari tweeduizend zes tot de dag van toebetaling/restitutie.” In de leveringsakte is verder - kort gezegd - opgenomen dat na vaststelling van de jaarrekening 2005 van Verheul Groep en haar deelnemingen een correctie van de kooprijs kan plaatsvinden. De akte bepaalt dat: “Correctie op de kooprijs geschiedt middels steeds gelijke bedragen binnen de relatie tussen de verkoper en ieder van zijn beide kopers.”

( v) Tussen partijen is een geschil ontstaan over de vaststelling van de jaarrekening 2005 van Verheul Groep en (de grondslagen en uitgangspunten voor) een eventuele correctie van de koopprijs.

(vi) Ter zitting van 12 februari 2016 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten waarmee zij zijn overeengekomen drie accountants/deskundigen bij bindend advies de grondslagen voor de berekening van de definitieve kooprijs te laten vaststellen teneinde te komen tot een definitieve eindafrekening inclusief de daarover verschuldigde rente. Partijen zijn verder overeengekomen dat de kosten van de deskundigen bij helfte worden gedeeld, dat aan het vonnis in eerste aanleg geen verdere uitvoering zal worden gegeven en dat zij ieder de eigen kosten van het hoger beroep zullen dragen. Partijen hebben zich tot slot het recht voorbehouden de procedure bij het hof voort te zetten als de deskundigen niet in staat zijn tot een definitieve beslissing te komen.

(vii) Partijen hebben 30 september 2016 een bindend-adviesovereenkomst gesloten waarin is bepaald dat uitsluitend de door de deskundigen unaniem besliste geschilpunten tussen partijen als bindend advies gelden.

(viii) Op 15 december 2018 hebben de deskundigen hun (bindend) advies uitgebracht. Zij hebben daarbij op een deel van de geschilpunten unaniem beslist. Op een deel van de geschilpunten zijn de deskundigen niet tot een unanieme beslissing gekomen.

De rechtbank heeft in eerste aanleg bij vonnis van 2 april 2014 Verheul in conventie veroordeeld om aan Gander c.s. ter zake van correctie van de koopprijs € 72.512 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2016 en € 1.788 aan buitengerechtelijke kosten en Verheul veroordeeld in de proceskosten. In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen van Verheul afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten.

Gander c.s. vorderen na wijziging van eis - zeer kort gezegd - Verheul te veroordelen om aan Gander c.s. ter zake van correctie van de kooprijs te betalen € 712.716, althans € 356.358 aan Gander en € 356.358 aan HPP, te vermeerderen met de contractuele, althans de wettelijke (handels)rente vanaf 1 januari 2016, alsmede € 5.000 aan buitengerechtelijke incassokosten en de kosten van deskundigen waaronder de bindend adviseurs, met veroordeling van Verheul in de proceskosten in beide instanties, met nakosten en rente.

Het hof stelt vast dat een groot aantal geschilpunten tussen partijen inmiddels met de ter zitting van 12 februari 2016 gesloten vaststellingsovereenkomst en het daarop gevolgde bindend advies definitief is beslecht. Partijen erkennen dat zij aan de als bindend gekwalificeerde beslissingen gebonden zijn. Het partijdebat heeft zich na het bindend advies met name toegespitst op de vraag tot welke correctie op de kooprijs de bij bindend advies unaniem genomen beslissingen moeten leiden. Tegen die achtergrond verstaat het hof de door Gander c.s. bij akte na bindend advies gewijzigde eis - waartegen Verheul zich niet heeft verzet - aldus dat zij thans nog vordert dat het hof met inachtneming van hetgeen op basis van het bindend advies tussen partijen vaststaat zal beslissen op de tussen partijen nog openstaande geschilpunten, om zo tot een vaststelling van de definitieve koopprijs te komen en Verheul te veroordelen tot betaling van hetgeen zij uit dien hoofde nog aan Gander c.s. verschuldigd is, te vermeerderen met rente en kosten.

Tussen partijen is niet (meer) in geschil dat de definitieve koopprijs moet worden bepaald aan de hand van het volgende schema, waarin de bij bindend advies reeds vastgestelde waarden en uitgangspunten zijn opgenomen en de nog openstaande geschilpunten zijn opengelaten.

In het bindend advies hebben de deskundigen unaniem beslist dat geen van de door partijen in de onderhandelingen over de wijze van vaststelling van de koopprijs als voorlopig aangemerkte berekeningen, grondslagen of methoden is overeengekomen als zijnde bindend voor de definitieve aandelenwaardering. De deskundigen hebben verder unaniem beslist dat partijen de paramaters (wegingsverhoudingen, vermenigvuldigings- en kapitalisatiefactoren en de hoogte van de aftrek voor latente belastingen) voor de definitieve balanswaardering van de immateriële activa “assurantieportefeuille” en “goodwill makelaardij” niet hebben bepaald en dat deze als leemten in de door partijen gesloten koopovereenkomst gelden die moeten worden ingevuld voordat de definitieve koopsomberekening mogelijk is.

Het hof is van oordeel dat aldus op grond van het bindend advies tussen partijen vaststaat dat de koopovereenkomst voor de door Verheul gehouden aandelen in Verheul Groep met betrekking tot de vaststelling van de definitieve koopprijs een leemte bevat die moet worden ingevuld. Het hof stelt daarbij voorop dat de vaststelling van de koopprijs voor de aandelen geen zuiver rekenkundige exercitie is maar dat het daarbij aankomt op een door beide partijen te maken inschatting van de daaraan te verbinden waarde en dat de (wijze van) vaststelling van de definitieve kooprijs uiteindelijk steeds het resultaat zal zijn van onderhandelingen. Het hof is tegen deze achtergrond van oordeel dat de aard van de overeenkomst, de gewoonte en de redelijkheid en billijkheid in dit geval meebrengen dat de door de bindend adviseurs vastgestelde leemte in de tussen partijen gesloten koopovereenkomst moet worden ingevuld door alsnog vast te stellen wat in de gegeven omstandigheden de meest waarschijnlijke uitkomst zou zijn geweest, indien partijen de onderhandelingen over de (wijze van) vaststelling van de koopprijs hadden voortgezet en daarbij uiteindelijk tot overeenstemming zouden zijn gekomen.

Partijen hebben voorafgaand aan de verkoop en levering van de aandelen langdurig onderhandeld over de wegingsverhoudingen, vermenigvuldigings- en kapitalisatiefactoren en de hoogte van de aftrek voor latente belastingen. Zij hebben daarover voorstellen uitgewisseld, maar zij hebben voorafgaand aan de levering van de aandelen op 5 januari 2006 daarover geen overeenstemming weten te bereiken. Het bij die onderhandelingen laatst ingenomen standpunt van Verheul volgt uit diens memorandum van 25 november 2005. Het laatst ingenomen standpunt van Gander c.s. volgt uit de opstelling van 21 december 2005. Het hof beschikt niet over concrete aanwijzingen om te veronderstellen dat Verheul Gander c.s. bij voortzetting van de onderhandelingen meer tegemoet had willen komen dan Gander c.s. Verheul tegemoet hadden willen komen. Bij die stand van zaken moet ervan worden uitgegaan dat partijen, indien zij verder hadden onderhandeld, uiteindelijk overeenstemming bereikt zouden hebben over een invulling van de bij de vaststelling van de koopprijs voor de aandelen te hanteren wegingsverhoudingen, vermenigvuldigings- en kapitalisatiefactoren en de hoogte van de aftrek voor latente belastingen, die het midden houdt tussen hun beider laatst ingenomen standpunten.

Dit betekent dat de door de bindend adviseurs vastgestelde leemte in de tussen partijen gesloten koopovereenkomst voor de aandelen Verheul Groep als volgt moet wordt ingevuld:

Partijen verschillen verder nog van mening over de hoogte van het in het schema onder post E opgenomen bedrijfseconomisch resultaat van de assurantieportefeuille over 2005. Gander c.s. menen dat daarop een bedrag van € 30.000 in mindering moet worden gebracht ter zake van een ten onrechte toegepaste normalisatie voor bijzondere automatiseringskosten. Het hof stelt vast dat de deskundigen in advies 9 van het bindend advies unaniem hebben beslist dat op grond van een verklaring van [A] aangaande de kosten van een automatiseringsproject de jaarwinst 2005 ten opzichte van de jaarrekening 2005 met € 30.000 gecorrigeerd dient te worden (€ 420.000 i.p.v. € 390.000). Een van de deskundigen heeft dienaangaande nog een slag om de arm gehouden in die zin dat indien zou komen vast te staan dat de verklaring van [A] niet juist is, hij met genoemde correctie niet kan instemmen en het bindend advies alsdan niet unaniem zou zijn. Het hof heeft niet kunnen vaststellen dat de verklaring van [A] niet juist is. Bij die stand van zaken heeft het bindend advies op dit punt als unaniem te gelden en zijn Gander c.s. daaraan gebonden.

Gander c.s. betogen verder dat bij de waardering moet worden uitgegaan van een omzet van Makelaardij in 2005 van € 876.936, in verband met een aftrek voor de onderhuur aan [B] van € 53.604. Gander c.s. stellen daartoe dat Verheul bij conclusie van antwoord in eerste aanleg van eenzelfde aftrek is uitgegaan. Verheul stelt daar tegenover dat Gander c.s. aldus ten onrechte afwijken van het bindend advies. Dit verweer slaagt. Het hof stelt vast dat de bindend adviseurs in advies 8 unaniem hebben beslist dat de jaarrekening 2005 aanvaardbaar is als grondslag voor de vaststelling van de definitieve kooprijs. Uit de jaarrekening 2005 volgt een jaaromzet voor Makelaardij van € 930.540. De bindend adviseurs hebben niet beslist dat daarvan in het kader van de waardering moet worden afgeweken. Partijen zijn daaraan gebonden.

Ter zake van de in het schema opgenomen post Q; aftrek geactiveerde goodwill, betogen Gander c.s. dat deze op grond van de jaarrekening 2005 en het bindend advies € 307.968 zou moeten bedragen. Ook hier geldt dat de deskundigen hebben beslist dat de jaarrekening 2005 aanvaardbaar is als grondslag voor de vaststelling van de definitieve kooprijs. Volgens de jaarrekening 2005 bedraagt de geactiveerde goodwill € 307.968. In het bindend advies overwegen de deskundigen echter ook (par 4.4.7) dat bij de waardering van de assurantieportefeuille rekening gehouden moet worden met een op de geactiveerde goodwill betrekking hebbende reservering voor latente belastingen van € 37.595. Dit betekent dat per saldo in het schema onder post Q een bedrag van € 270.373 ter zake van geactiveerde goodwill in aftrek moet worden genomen.

Met betrekking tot de verrekeningen in het schema onder post X hebben de deskundigen in het bindend advies (adviezen 11, 12 en 13) unaniem beslist dat de onder post X genoemde bedragen als voldoende aanvaardbaar worden beschouwd voor de eindafrekening. Deze bedragen hebben tussen partijen als vaststaand te gelden. Gander c.s. hebben vervolgens aangevoerd dat de onder X genoemde posten “te kort dividend”, “onbedoeld voordeel Gander” en “voorziening beheersvergoeding 1996”, geen betrekking hebben op de koop van de aandelen, maar zien op ‘overige verrekeningen’ tussen HPP, Gander en Verheul en daarom geen onderdeel uitmaakten van de aandelentransactie en de koopovereenkomst. Dit betekent volgens Gander c.s. dat in januari 2006 de facto een bedrag van € 96.145 door Gander en HPP aan Verheul is betaald ter zake van genoemde ‘overige verrekeningen’ en een bedrag van € 2.253.855 ter zake van voorlopige koopsom. De ‘overige verrekeningen’ moeten volgens Gander c.s. bij de berekening van de definitieve koopsom buiten beschouwing blijven en het bedrag van € 2.253.855 moet in het schema onder Z worden afgetrokken van de onder Y berekende waarde van het door Verheul gehouden belang.

Het hof begrijpt niet goed wat Gander c.s. met dit standpunt beogen nu het leidt tot dezelfde uitkomst van de berekening van het verschil tussen de definitieve koopprijs en het betaalde voorschot.

Met hetgeen hiervoor is overwogen kan het in 3.4 opgenomen schema nu definitief worden ingevuld:

Uit het voorgaande volgt dat het hof tot een andere correctie van de kooprijs komt dan de rechtbank. Dit betekent dat de grieven in zoverre slagen en de vonnissen in eerste aanleg niet in stand kunnen blijven. Het hof zal de vonnissen vernietigen en de vorderingen van Gander c.s. als na te noemen alsnog toewijzen.

Het hof zal Verheul veroordelen om aan Gander c.s. als correctie op de koopprijs een bedrag van € 175.347 te betalen. Tussen partijen is niet in geschil dat Verheul jegens Verheul Groep nog aanspraak heeft op betaling van dividend. In het kader van het bindend advies is aan de orde geweest of deze vordering verrekend zou kunnen of moeten worden met de schuld aan Gander c.s. uit hoofde van correctie op de koopprijs. Het hof stelt vast dat Gander c.s. geen schuldenaar zijn ter zake van de vordering uit hoofde van het dividend en dat Verheul Groep hier geen partij is. Van een verrekening in het kader van deze procedure kan dan geen sprake zijn.

Partijen zijn in de leveringsakte van 5 januari 2006 overeengekomen dat het bedrag van de “toebetaling of restitutie” op de koopprijs verhoogd zal worden met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2006 tot aan de dag van betaling. Met “wettelijke rente” in de akte wordt bedoeld de wettelijke rente van artikel 6:119 BW, die op 1 januari 2006 inderdaad 4% per jaar bedroeg. Dit betekent dat Verheul over het als restitutie op de koopprijs te betalen bedrag van € 175.347 de gewone wettelijke rente verschuldigd is vanaf 1 januari 2006, tot aan de dag van de betaling.

Het hof zal de buitengerechtelijke incassokosten, in navolging van de rechtbank, overeenkomstig het hier nog van toepassing zijnde rapport voorwerk II matigen op twee punten van het destijds toepasselijk liquidatietarief, te weten een bedrag van € 2.482, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 juli 2009, zijnde de dag van de dagvaarding in eerste aanleg.

Partijen zijn in de ter zitting van 12 februari 2016 gesloten vaststellingsovereenkomst overeengekomen dat de kosten van de deskundigen bij helfte worden gedeeld, dat aan het vonnis in eerste aanleg geen verdere uitvoering zal worden gegeven en dat zij ieder de eigen kosten van het hoger beroep zullen dragen. Partijen zijn daaraan ook nu nog gebonden. Bij die stand van zaken zal het hof, overeenkomstig de tussen partijen gemaakte afspraken de vordering tot vergoeding van de kosten van de deskundigen afwijzen en de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep compenseren, in die zin dat ieder van partijen zijn eigen kosten dient te dragen.

De betalingsveroordelingen zullen uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.

Het hof:

vernietigt de vonnissen waarvan beroep

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Verheul aan Gander c.s. te betalen € 175.347, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2006 tot aan de dag van de betaling;

veroordeelt Verheul aan Gander c.s. te betalen € 2.482, te vermeerderen met de wettelijke rente van af 30 juli 2009 tot aan de dag van de betaling;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

bepaalt dat ieder der partijen de eigen proceskosten draagt;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. Oranje, A.W.H. Vink en J.F. Aalders en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 mei 2021.