HR, 11-11-2022, nr. 21/03552

Deze zaak heeft betrekking op verkoop van de aandelen van Verheul in Verheul Groep B.V. (hierna: Verheul Groep) aan Gander c.s. In de leveringsakte is bepaald dat na vaststelling van de jaarrekening 2005 een correctie van de koopprijs kan plaatsvinden. Gander c.s. vordert betaling van € 712.716,-- van Verheul ter zake van correctie van de koopprijs. Partijen zijn ter zitting bij het hof bindend advies overeengekomen ter vaststelling van de grondslagen voor de berekening van de definitieve koopprijs. De deskundigen hebben op een deel van de geschilpunten beslist. Zij hebben onder meer beslist dat partijen de wegingsverhoudingen, vermenigvuldigings- en kapitalisatiefactoren en de hoogte van de aftrek voor latente belastingen (hierna: de parameters) voor de definitieve balanswaardering van de immateriële activa “assurantieportefeuille” en “goodwill makelaardij” niet hebben bepaald en dat deze als leemten in de door partijen gesloten koopovereenkomst gelden die moeten worden ingevuld voordat de definitieve koopsomberekening mogelijk is. Partijen hebben na het bindend advies de procedure bij het hof voortgezet en achtten zich gebonden aan de bij het bindend advies unaniem genomen deelbeslissingen.

Het hof heeft geoordeeld dat op grond van het bindend advies tussen partijen vaststaat dat de koopovereenkomst met betrekking tot de vaststelling van de definitieve koopprijs een leemte bevat die moet worden ingevuld door alsnog vast te stellen wat de meest waarschijnlijke uitkomst zou zijn geweest indien partijen de onderhandelingen over de (wijze van) vaststelling van de koopprijs hadden voortgezet en daarbij uiteindelijk tot overeenstemming zouden zijn gekomen. Het hof heeft de parameters bepaald op het midden van de in 2005 door partijen laatst ingenomen standpunten en heeft door invulling van deze parameters in een rekenschema de door Verheul te betalen correctie op de koopprijs vastgesteld.

Gander c.s. komt in cassatie met diverse klachten op tegen de wijze waarop het hof de leemte in de koopovereenkomst heeft ingevuld, daarbij uitgaande van een bepaalde uitleg van de bindende adviezen. Tevens klaagt Gander c.s. over de door het hof in aanmerking genomen verrekeningen en gehanteerde cijfers bij de berekening van de correctie van de koopsom, het oordeel van het hof over de juistheid van een verklaring over de kosten van een automatiseringsproject en de in verband daarmee toegepaste normalisatie van het bedrijfseconomisch resultaat over 2005, het passeren van een bewijsaanbod, het oordeel van het hof over de betaling van de (wettelijke) (handels)rente en over de proceskostenveroordeling. Ik concludeer tot verwerping.

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.2.

Op 30 maart 1998 is Verheul Groep opgericht. Verheul hield 50,0002% van de aandelen in Verheul Groep, Gander en HPP hielden ieder 24,9999% van de aandelen. Verheul Groep hield alle aandelen in Verheul Assurantiemakelaars B.V. (hierna ook: Makelaardij) en Verheul Assuradeuren B.V. (hierna ook: Assuradeuren).

Vanaf 2003 hebben partijen gesproken over de verkoop van de door Verheul gehouden aandelen aan Gander c.s. Ten behoeve van de verkoop heeft Dullemond Bedrijfsadvies B.V. (hierna: Dullemond) op 4 maart 2005 een waardering (hierna ook: het rapport Dullemond I)3.opgesteld, uitgaande van een gewogen gemiddelde van de intrinsieke waarde en de rentabiliteitswaarde van de assurantieportefeuille van Assuradeuren en de aan de onderneming van Makelaardij toe te rekenen goodwill.

Partijen hebben op die basis voorstellen en berekeningen voor de vaststelling van een koopprijs uitgewisseld. Op 25 november 2005 heeft Verheul een memorandum4.(hierna: het memo van 25 november 2005) opgesteld waarin zij op basis van door haar gehanteerde wegingsfactoren en aannames uitkomt op een intrinsieke waarde van de assurantieportefeuille van € 4.800.210,--, een rentabiliteitswaarde van € 3.325.665,-- en een goodwill voor Makelaardij van € 617.067,-- en waarin voor de bepaling van de kooprijs geen aftrek voor een latente belastingschuld plaatsvindt. Op 21 december 2005 heeft Gander een opstelling5.(hierna: de opstelling van 21 december 2005) gemaakt waarin zij op basis van door haar gehanteerde wegingsfactoren en aannames uitkomt op een intrinsieke waarde van de assurantieportefeuille van € 6.149.353,--, een rentabiliteitswaarde van € 3.325.665,-- en een goodwill voor Makelaardij van € 617.000,-- en waarin voor de bepaling van de kooprijs een aftrek voor een latente belastingschuld plaatsvindt van 15% (€ 710.084,--).

Bij notariële akte van 5 januari 2006 (hierna ook: de leveringsakte)6.heeft Verheul de door haar gehouden aandelen in Verheul Groep in gelijke delen geleverd aan Gander en HPP tegen betaling van een op basis van een slotbalans van Verheul Groep per 31 december 2005 vastgestelde kooprijs, van respectievelijk € 1.330.000,-- en € 1.020.000,-- (tezamen: € 2.350.000,--7.) ‘met toebetaling of restitutie, verhoogd met wettelijke rente (thans vier procent (4%) ’s-jaars vanaf één januari tweeduizend zes tot de dag van toebetaling/restitutie.’ In de leveringsakte is verder – kort gezegd – opgenomen dat na vaststelling van de jaarrekening 2005 van Verheul Groep en haar deelnemingen een correctie van de kooprijs kan plaatsvinden. De akte bepaalt dat: ‘Correctie op de kooprijs geschiedt middels steeds gelijke bedragen binnen de relatie tussen de verkoper en ieder van zijn beide kopers.’

In november 2006 is de conceptjaarrekening 2005 gereed gekomen. De winstcijfers waren lager dan waarvan bij de berekening van de aandelenoverdracht was uitgaan. Tussen partijen is een geschil ontstaan over de vaststelling van de jaarrekening 2005 van Verheul Groep en (de grondslagen en uitgangspunten voor) een eventuele correctie van de koopprijs.

Op 4 juni 2007 heeft Dullemond opgesteld een ‘Notitie ten behoeve van de vaststelling van de ultimo 2005 aanwezige goodwill en stille reserves in P.H. Verheul Assurantiemakelaars B.V. en P.H. Verheul Assuradeuren B.V. te Anna Paulowna’ (hierna: de notitie Dullemond II).8.

Ter zitting in hoger beroep van 12 februari 2016 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst9.gesloten waarmee zij zijn overeengekomen door drie accountants/deskundigen (hierna: de Commissie) bij bindend advies de grondslagen voor de berekening van de definitieve kooprijs te laten vaststellen teneinde te komen tot een definitieve eindafrekening inclusief de daarover verschuldigde rente. Partijen zijn verder overeengekomen dat de kosten van de deskundigen bij helfte worden gedeeld, dat aan het vonnis in eerste aanleg geen verdere uitvoering zal worden gegeven en dat zij ieder de eigen kosten van het hoger beroep zullen dragen. Partijen hebben zich tot slot het recht voorbehouden de procedure bij het hof voort te zetten als de deskundigen niet in staat zijn tot een definitieve beslissing te komen.

Partijen hebben op 30 september 2016 een Bindend Adviesovereenkomst10.gesloten waarin is bepaald dat uitsluitend de door de deskundigen unaniem besliste geschilpunten tussen partijen als bindend advies gelden.11.

Op 15 december 2018 hebben de deskundigen in het ‘Rapport van de Bindend Adviescommissie in de procedures Verheul Holding B.V. vs Gander B.V. en HPP Holding B.V.’ (hierna: het BAC-rapport) hun (bindend) advies uitgebracht.12.Zij hebben daarbij op een deel van de geschilpunten unaniem beslist. Op een deel van de geschilpunten zijn de deskundigen niet tot een unanieme beslissing gekomen.

3. Procesverloop13.

In eerste aanleg

Bij dagvaarding van 30 juli 2009 heeft Gander c.s. Verheul in rechte betrokken. Na wijziging van eis heeft Gander c.s. in conventie, samengevat, primair gevorderd Verheul te veroordelen te betalen aan Gander c.s. een bedrag van € 744.207,--, althans Verheul te veroordelen te betalen aan Gander € 371.553,-- en aan HPP € 372.653,-- dan wel subsidiair resp. € 424.207,--, € 211.533,-- en € 212.653,--; dan wel benoeming van (een) deskundige(n) die de definitieve koopsom vaststellen/vaststelt volgens de in het rapport Dullemond van 4 maart 2005 toegepaste normalisaties, en vervolgens Verheul te veroordelen om aan Gander c.s. te voldoen het verschil tussen de op deze wijze te bepalen definitieve koopsom en de reeds door Gander c.s. betaalde koopsom van € 2.350.000,--, althans aan Gander te voldoen de helft van dit verschil en aan HPP eveneens de helft van dit verschil; dan wel Verheul te veroordelen om aan Gander c.s., althans aan Gander en aan HPP te voldoen een door de rechtbank te bepalen bedrag c.q. te bepalen bedragen; alsmede € 5.000,-- aan buitengerechtelijke kosten; een en ander vermeerderd met de wettelijke (handels)rente; met veroordeling van Verheul in de kosten van het geding.14.

De primaire vordering van Gander c.s. was gebaseerd op dwaling. De subsidiaire vordering op nakoming. Gander c.s. voerde daartoe aan, voor zover in cassatie nog relevant, dat partijen zijn overeengekomen dat de op 5 januari 2006 betaalde koopsom een voorlopige was en dat een definitieve afrekening nog diende plaats te vinden als de jaarrekening van 2005 definitief zou zijn opgesteld. Voor de gevorderde bedragen verwees Gander c.s. naar de notitie Dullemond II, waarbij de hoogte van het bedrag (het primair danwel subsidiair gevorderde) afhankelijk is van de waarderingsmethode waarvan wordt uitgegaan.15.

Verheul voerde als verweer onder meer aan dat partijen een vaste prijs voor de aandelen waren overeengekomen en dat van een overeengekomen verrekening achteraf geen sprake was. Voor het geval de rechtbank van oordeel mocht zijn dat geen vaste prijs is overeengekomen vorderde Verheul in voorwaardelijke reconventie dat de rechtbank Gander c.s. zal veroordelen, zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, primair: aan Verheul te betalen een bedrag van € 707.558,-- plus wettelijke rente; subsidiair: aan Verheul te betalen een bedrag van € 343.824,-- plus wettelijke rente. Verheul verwees ter onderbouwing van haar vordering naar een rapport van de [A-groep] Value van 1 juni 2010.16.

Bij tussenvonnis van 8 juni 2011 heeft de rechtbank Alkmaar (hierna: de rechtbank), samengevat, overwogen dat zij van oordeel is dat partijen geen vaste prijs hebben afgesproken voor de aandelen in de Verheul Groep en vastgesteld dat finale afrekening nog diende plaats te vinden nadat de definitieve cijfers over 2005 gereed zouden zijn gekomen. (r.o. 5.2) De rechtbank oordeelde dat voor de wijze van waardering dient te worden aangesloten bij de methode die door Dullemond is gebruikt in het rapport Dullemond I, nu de leveringsakte spreekt van de tussen partijen ‘voordien gebruikelijke waarderingsmethode’ en deze methode naar het oordeel van de rechtbank als zodanig kan worden aangemerkt. (r.o. 5.4)

Om tot een definitief oordeel te komen heeft de rechtbank de heer W.H. Haasnoot (hierna: Haasnoot) van Haasnoot & Adriaanse BV Bedrijfsadviseurs als deskundige benoemd om te rapporteren over de waarde in het economische verkeer op 5 januari 2006 van de aandelen die Verheul aan Gander c.s. op die datum heeft verkocht, met gebruikmaking van de door Dullemond in de rapportage van 4 maart 2005 gehanteerde methodiek. (r.o. 5.5, 5.8 en het dictum) De rechtbank heeft het voorschot op de kosten van Haasnoot vastgesteld op € 11.305,-- (inclusief btw), en bepaald dat partijen dit voorschot, gelet op de omstandigheden van het geding, ieder voor de helft moeten betalen. (r.o. 5.10 en het dictum)

Bij tussenvonnis van 18 januari 201217.heeft de rechtbank op verzoek van Haasnoot het voorschot verhoogd met € 6.783,--. Bij tussenvonnis van 6 juni 2012 heeft de rechtbank het aanvullend voorschot van de deskundige nogmaals verhoogd, namelijk met € 3.591,50 inclusief btw. In beide tussenvonnissen overwoog de rechtbank dat partijen ook deze kosten ieder voor de helft dienen te betalen.

Bij vonnis van 2 april 201418.heeft de rechtbank in conventie:

- Verheul veroordeeld om aan Gander c.s. te betalen een bedrag van € 72.512,--, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW daarover met ingang van 1 januari 2006 tot de dag van volledige betaling;

- Verheul veroordeeld om aan Gander c.s. te betalen een bedrag van € 1.788,-- wegens buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van de datum van dagvaarding (30 juli 2009) tot de dag van volledige betaling;

- Verheul veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van Gander c.s. tot dan begroot op € 21.067,88;

- het vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard;

- het meer of anders gevorderde afgewezen.

In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen van Verheul afgewezen en Verheul veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van Gander c.s. tot dan begroot op € 1.290,00.19.

De rechtbank heeft daartoe overwogen dat zij de rapportage van Haasnoot,20.die de verkochte aandelen in de Verheul Groep waardeerde op € 1.161.464,--,21.niet volgt, omdat de door Haasnoot verrichte werkzaamheden niet in overeenstemming waren met hetgeen de rechtbank bij verlening van de opdracht voor ogen heeft gehad. (r.o. 2.5-2.7) De rechtbank heeft vervolgens op basis van hetgeen partijen naar het oordeel van de rechtbank hebben afgesproken en hetgeen zij over en weer hebben gesteld, vastgesteld welk bedrag Verheul aan Gander c.s. dient te betalen ter zake van correctie op de koopprijs. De rechtbank is daarbij uitgegaan van – samengevat en onder meer – de berekeningswijze zoals die door Dullemond is geïntroduceerd in zijn rapportage van 4 maart 2005, maar met toepassing van de – naar het oordeel van de rechtbank tussen partijen overeengekomen – factoren zoals gehanteerd in een voorstel van Gander c.s. (ongedateerd; hierna ‘het vaststellingsdocument’)22., alsmede de door partijen over het boekjaar 2004 gebruikte gegevens en de definitieve jaarrekening 2005. (r.o. 2.8-2.23, 2.25)

Ten aanzien van de gevorderde wettelijke handelsrente heeft de rechtbank overwogen:

‘In de akte van levering van de aandelen zijn partijen overeengekomen dat in geval van een correctie van de koopprijs en restitutie van een deel daarvan de wettelijke rente verschuldigd is. Op pagina 5 van die akte wordt daarbij opgemerkt “thans vier procent (4%) ’s-Jaars”. Kennelijk hebben partijen bedoeld aan te sluiten bij de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW en niet bij die van artikel 6:119a BW. Toewijsbaar is aldus de “gewone” wettelijke rente vanaf 1 januari 2006.’23.

De rechtbank heeft Verheul als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in conventie en in reconventie in de proceskosten veroordeeld. (r.o. 2.30-2.31)

In hoger beroep

Gander c.s. zijn bij dagvaarding van 23 juni 2014 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Noord-Holland van 8 juni 2011, 18 januari 2012 en 2 april 2014 bij het hof Amsterdam.

Na indiening van de memorie van grieven en memorie van antwoord en een akte met producties namens Gander c.s. hebben partijen de zaak ter zitting van 12 februari 2016 doen bepleiten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.24.

Ter zitting van 12 februari 2016 hebben partijen de onder 2.8 genoemde vaststellingsovereenkomst gesloten, waarbij zij zijn overeengekomen hun geschillen voor bindend advies aan drie deskundigen voor te leggen en waarbij partijen zich het recht hebben voorbehouden de procedure bij het hof voort te zetten indien de bindend adviseurs te kennen mochten geven niet in staat te zijn tot een definitieve beslissing te komen.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- akte uitlating na bindend advies van Verheul met producties;

- akte uitlating na bindend advies van Gander c.s. tevens wijziging van eis, met producties;

- antwoordakte van Verheul;

- antwoordakte van Gander c.s.

Op 11 januari 2021 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen de zaak hebben doen bepleiten aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Op 5 februari 2021 is de mondelinge behandeling voortgezet. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht.25.

Na wijziging van eis bij akte na bindend advies26.vorderde Gander c.s. – samengevat en weergegeven zoals het hof in r.o. 1 en 3.2 heeft gedaan – gedeeltelijke vernietiging van de bestreden vonnissen en veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van Verheul om aan Gander c.s. ter zake van correctie van de koopprijs te betalen

‘€ 712.716,--, althans € 356.358,-- aan Gander en € 356.358,-- aan HPP, te vermeerderen met de contractuele, althans de wettelijke (handels)rente vanaf 1 januari 2016, alsmede € 5.000.-- aan buitengerechtelijke incassokosten en de kosten van deskundigen waaronder de bindend adviseurs, met veroordeling van Verheul in proceskosten in beide instanties met nakosten en rente.’

Gander c.s. baseerde deze vordering na bindend advies alleen nog op nakoming. Bij de berekening van de waardering van de Assurantieportefeuille is Gander c.s. ter onderbouwing van haar vordering primair (‘optie 1’) uitgegaan van de ‘methode Dullemond’, waarbij zij de nog in geschil zijnde parameters heeft bepaald op basis van (een gewogen gemiddelde van) de parameters uit het rapport Dullemond II en de parameters zoals toegepast door Haasnoot in zijn deskundigenbericht uit 2012.27.

Verheul heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis van 2 april 2014, althans afwijzing van de gewijzigde vorderingen van Gander c.s., met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van Gander c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente, althans compensatie.28.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.29.

Het hof Amsterdam heeft bij arrest van 18 mei 202130.(hierna: het bestreden arrest) de vonnissen waarvan beroep vernietigd en opnieuw rechtdoende:

- Verheul veroordeeld aan Gander c.s. te betalen € 175.347, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2006 tot aan de dag van de betaling;

- Verheul veroordeeld aan Gander c.s. te betalen € 2.482,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 juli 2009 tot aan de dag van de betaling;

- deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard;

- bepaald dat ieder der partijen de eigen proceskosten draagt;

- het meer of anders gevorderde afgewezen.

Het hof heeft daartoe in r.o. 3.3 – samengevat – vastgesteld dat een groot aantal geschilpunten tussen partijen inmiddels definitief is beslecht met de ter zitting van 12 februari 2016 gesloten vaststellingsovereenkomst en het daarop gevolgde bindend advies en dat partijen erkennen dat zij aan de als bindend gekwalificeerde beslissingen gebonden zijn. Het hof heeft de door Gander c.s. bij akte na bindend advies gewijzigde eis aldus verstaan dat zij thans nog vordert dat het hof met inachtneming van hetgeen op basis van het bindend advies tussen partijen vaststaat zal beslissen op de tussen partijen nog openstaande geschilpunten, om zo tot een vaststelling van de definitieve koopprijs te komen en Verheul te veroordelen tot betaling van hetgeen zij uit dien hoofde nog aan Gander c.s. verschuldigd is, te vermeerderen met rente en kosten.

Het hof heeft vervolgens bij de vaststelling van de definitieve koopprijs tot uitgangspunt genomen:

‘3.4 Tussen partijen is niet (meer) in geschil dat de definitieve koopprijs moet worden bepaald aan de hand van het volgende schema, waarin de bij bindend advies reeds vastgestelde waarden en uitgangspunten zijn opgenomen en de nog openstaande geschilpunten zijn opengelaten.

Ten aanzien van de niet ingevulde parameters (wegingsverhoudingen, vermenigvuldigings- en kapitalisatiefactoren en de hoogte van de aftrek voor latente belastingen) overwoog het hof als volgt:

‘3.5 In het bindend advies hebben de deskundigen unaniem beslist dat geen van de door partijen in de onderhandelingen over de wijze van vaststelling van de koopprijs als voorlopig aangemerkte berekeningen, grondslagen of methoden is overeengekomen als zijnde bindend voor de definitieve aandelenwaardering. De deskundigen hebben verder unaniem beslist dat partijen de param[e]ters (wegingsverhoudingen, vermenigvuldigings- en kapitalisatiefactoren en de hoogte van de aftrek voor latente belastingen) voor de definitieve balanswaardering van de immateriële activa “assurantieportefeuille” en “goodwill makelaardij” niet hebben bepaald en dat deze als leemten in de door partijen gesloten koopovereenkomst gelden die moeten worden ingevuld voordat de definitieve koopsomberekening mogelijk is.

3.6 Het hof is van oordeel dat aldus op grond van het bindend advies tussen partijen vaststaat dat de koopovereenkomst voor de door Verheul gehouden aandelen in Verheul Groep met betrekking tot de vaststelling van de definitieve koopprijs een leemte bevat die moet worden ingevuld. Het hof stelt daarbij voorop dat de vaststelling van de koopprijs voor de aandelen geen zuiver rekenkundige exercitie is maar dat het daarbij aankomt op een door beide partijen te maken inschatting van de daaraan te verbinden waarde en dat de (wijze van) vaststelling van de definitieve kooprijs uiteindelijk steeds het resultaat zal zijn van onderhandelingen. Het hof is tegen deze achtergrond van oordeel dat de aard van de overeenkomst, de gewoonte en de redelijkheid en billijkheid in dit geval meebrengen dat de door de bindend adviseurs vastgestelde leemte in de tussen partijen gesloten koopovereenkomst moet worden ingevuld door alsnog vast te stellen wat in de gegeven omstandigheden de meest waarschijnlijke uitkomst zou zijn geweest, indien partijen de onderhandelingen over de (wijze van) vaststelling van de koopprijs hadden voortgezet en daarbij uiteindelijk tot overeenstemming zouden zijn gekomen.

3.7 Partijen hebben voorafgaand aan de verkoop en levering van de aandelen langdurig onderhandeld over de wegingsverhoudingen, vermenigvuldigings- en kapitalisatiefactoren en de hoogte van de aftrek voor latente belastingen. Zij hebben daarover voorstellen uitgewisseld, maar zij hebben voorafgaand aan de levering van de aandelen op 5 januari 2006 daarover geen overeenstemming weten te bereiken. Het bij die onderhandelingen laatst ingenomen standpunt van Verheul volgt uit diens memorandum van 25 november 2005. Het laatst ingenomen standpunt van Gander c.s. volgt uit de opstelling van 21 december 2005. Het hof beschikt niet over concrete aanwijzingen om te veronderstellen dat Verheul Gander c.s. bij voortzetting van de onderhandelingen meer tegemoet had willen komen dan Gander c.s. Verheul tegemoet hadden willen komen. Bij die stand van zaken moet ervan worden uitgegaan dat partijen, indien zij verder hadden onderhandeld, uiteindelijk overeenstemming bereikt zouden hebben over een invulling van de bij de vaststelling van de koopprijs voor de aandelen te hanteren wegingsverhoudingen, vermenigvuldigings- en kapitalisatiefactoren en de hoogte van de aftrek voor latente belastingen, die het midden houdt tussen hun beider laatst ingenomen standpunten.

3.8 Dit betekent dat de door de bindend adviseurs vastgestelde leemte in de tussen partijen gesloten koopovereenkomst voor de aandelen Verheul Groep als volgt moet wordt ingevuld:

Over de overige geschilpunten met betrekking tot het door Gander c.s. gevorderde bedrag ter zake van correctie op de koopprijs oordeelde het hof:

- dat advies 9 van het bindend advies, dat op grond van een verklaring van [betrokkene 1] aangaande de kosten van een automatiseringsproject de jaarwinst 2005 ten opzichte van de jaarrekening 2005 met € 30.000 gecorrigeerd dient te worden (€ 420.000 i.p.v. € 390.000), unaniem geldt en dat Gander c.s. daaraan gebonden is, nu het hof niet heeft kunnen vaststellen dat de verklaring van [betrokkene 1] niet juist is; (r.o. 3.9)

- dat bij de waardering moet worden uitgegaan van een omzet van Makelaardij in 2005 van € 930.540, waarop de post onderhuur aan [betrokkene 2] van € 53.604 niet in mindering moet worden gebracht, omdat uit de jaarrekening volgt dat dit de jaaromzet 2005 is en de bindend adviseurs in bindend advies 8 unaniem hebben beslist dat de jaarrekening 2005 aanvaardbaar is als grondslag voor de vaststelling van de definitieve kooprijs; (r.o. 3.10)

- dat in het schema onder post Q ‘aftrek geactiveerde goodwill’ een bedrag van € 270.373 ter zake van geactiveerde goodwill in aftrek moet worden genomen, omdat de deskundigen in het bindend advies (par. 4.4.7) overwegen dat bij de waardering van de assurantieportefeuille rekening moet worden gehouden met een op de geactiveerde goodwill betrekking hebbende reservering voor latente belastingen van € 37.595; (r.o. 3.11)

- dat het hof niet goed begrijpt wat Gander c.s. met het standpunt beogen dat de onder X genoemde posten ‘te kort dividend’, ‘onbedoeld voordeel Gander’ en ‘voorziening beheersvergoeding 1996’ geen betrekking hebben op de koop van de aandelen, maar zien op ‘overige verrekeningen’ tussen HPP, Gander en Verheul en daarom geen onderdeel uitmaken van de aandelentransactie en de koopovereenkomst. (3.12-3.13)

Het hof heeft vervolgens op basis van de voorgaande overwegingen het in r.o. 3.4 van het bestreden arrest opgenomen schema voor de berekening van het door Verheul aan Gander c.s. te betalen bedrag ingevuld. Het resultaat daarvan is dat Verheul € 175.347,-- aan Gander c.s. dient te betalen ter zake van correctie van de koopprijs, hetgeen naar het oordeel van het hof betekent dat de grieven in zoverre slagen en de vonnissen in eerste aanleg niet in stand kunnen blijven (r.o. 3.14-3.16):

Voorts oordeelde het hof dat de vordering van Verheul jegens Verheul Groep tot betaling van dividend niet verrekend kan of zou moeten worden met de schuld van Verheul aan Gander c.s. uit hoofde van correctie op de koopprijs. (r.o. 3.16)

Ten aanzien van de gevorderde (wettelijke) (handels)rente oordeelde het hof dat Verheul de gewone wettelijke rente verschuldigd is over het als restitutie op de koopprijs te betalen bedrag van € 175.347, zoals partijen in de leveringsakte overeengekomen zijn. (r.o. 3.17)

Ten slotte wees het hof de vorderingen tot vergoeding van de kosten van de deskundigen af en compenseerde het hof de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep, omdat partijen dat in de ter zitting van 12 februari 2016 gesloten vaststellingsovereenkomst overeengekomen zijn en daaraan ook nu nog gebonden zijn. (3.19)

In cassatie

Gander c.s. heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Verheul heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna Gander c.s. heeft gerepliceerd. Verheul heeft afgezien van dupliek.

Het cassatieberoep bestaat uit een inleiding (p. 2-7) en 8 onderdelen (genummerd 1-8). Onderdeel 1 valt uiteen in 7 subonderdelen (genummerd 1.1-1.7). Daarbinnen is subonderdeel 1.1 opgebouwd uit letters a t/m k. Onderdeel 3 bevat 3 subonderdelen (genummerd 3.1-3.3). Onderdeel 6 bevat eveneens 3 subonderdelen (genummerd 6.1-6.3).

Het cassatieberoep heeft betrekking op de invulling van de leemte in de koopovereenkomst ten aanzien van de parameters in r.o. 3.6-3.8 (onderdeel 1), de in r.o. 3.4 in aanmerking genomen posten ‘overige verrekeningen’ (onderdeel 2), in r.o. 3.8 t/m 3.11 gehanteerde (foutieve) cijfers (onderdeel 3), het oordeel over de juistheid van de verklaring van [betrokkene 1] in r.o. 3.9 en het passeren van het bewijsaanbod van Gander c.s. dienaangaande (onderdeel 4), de weergave van de vordering van Gander c.s. tot betaling van de (wettelijke) (handels)rente in r.o. 3.2 (onderdeel 5), het oordeel van het hof in r.o. 3.17 over de door Verheul verschuldigde rente (onderdeel 6) en de proceskostenveroordeling (onderdeel 7). Onderdeel 8 bevat een algemene voortbouwklacht.De onderdelen van het cassatiemiddel zal ik hierna, onder 6, achtereenvolgens bespreken. Ik laat die bespreking voorafgaan door een beschouwing, onder 5, over uitleg van het eindverslag van de Commissie en de daarin opgenomen bindende adviezen.

De vaststellingen van het hof in r.o. 3.3 zijn in cassatie niet bestreden. Uitgangspunt in cassatie is dus dat partijen gebonden zijn aan de als bindend gekwalificeerde beslissingen – dat zijn de unaniem genomen beslissingen – uit het BAC-rapport.31.Partijen hebben in rechte geen vernietiging c.q. terzijdestelling van het bindend advies gevorderd.32.

5. De uitleg van het eindverslag van de Commissie en de daarin opgenomen bindende adviezen

Meerdere klachten in het cassatiemiddel stellen aan de orde dat het oordeel van het hof niet in overeenstemming is met de (volgens de klacht) tussen partijen als bindend geldende adviezen (hierna: de bindende adviezen) uit het BAC-rapport. Ik bespreek daarom hierna de opbouw van het eindverslag van de Commissie (5.2-5.6), citeer, voor zover van belang, uit par. 5.4 ‘samenvatting deeladviezen’ van het tot dit eindverslag behorende BAC-rapport (5.7) en zet vervolgens uiteen aan de hand van welke maatstaf dit rapport en de daarin opgenomen bindende adviezen moeten worden uitgelegd (5.8-5.13).

Het eindverslag van de Commissie

De Commissie bestond uit twee door partijen (zelf) benoemde deskundigen. Het derde commissielid, tevens voorzitter van de Commissie, is via de Nederlandse Beroepsorganisatie van Accountants aangezocht en na consultatie met partijen en hun adviseurs benoemd. De Commissie bestond uit [commissielid 1] (voorzitter; hierna: [commissielid 1]), [commissielid 2] (hierna: [commissielid 2]) en [commissielid 3] (hierna: [commissielid 3]).33.

Het eindverslag van de Commissie (getiteld ‘Rapport Bindend Adviescommissie in de procedures Verheul Holding B.V. vs Gander B.V. en HPP Holding B.V.’) dateert van 22 november 2019. Het bestaat uit:1) het BAC-rapport van 15 december 2018 (met bijlagen);34.2) het voorbehoud van [commissielid 2] ;35.3) de persoonlijke toelichtingen van de commissieleden (op de niet unaniem besliste geschilpunten);36.4) de beslissing van de Commissie d.d. 11 juli 201937.en 12 augustus 201938.op het verzoek tot rectificatie/nader onderzoek van Gander c.s. van 30 maart 2019;39.5) de inhoudsopgave van het digitaal dossier.40.

Per e-mail van 20 januari 202041.heeft de commissie nog enkele rectificaties op het rapport aangebracht en als bijlage 6 toegevoegd het memo ‘vraagstelling wettelijke handelsrente Gander/Verheul door mr. E.J. Bijleveld d.d. 8 november 2017’.

Het procesdossier van de Commissie is overgelegd als productie 26 (26.0-26.36) bij akte uitlating na bindend advies van Verheul.

In par. 5.4 van het BAC-rapport, getiteld 'samenvatting deeladviezen', geeft de Commissie haar eindverslag op basis van de feitelijke bevindingen. De Commissie omschrijft de inhoud van deze paragraaf nader als volgt:

‘ ‘In [deze paragraaf] is te lezen welke inzichten het feiten- en toedrachtonderzoek heeft opgeleverd en op welke concrete onderwerpen de Commissie tot beoordelingen en deelbeslissingen is gekomen.

‘ Aan het slot van deze samenvatting staan tevens de geschilpunten waarover de Commissie niet tot een unanieme beslissing is gekomen.’

De passages uit par. 5.4 van het BAC-rapport die relevant zijn voor de beoordeling van de klachten heb ik hierna geciteerd. De Commissie verwijst naar de in par. 2.1 van het BAC-rapport opgesomde processtukken door achter de naam van het document uit de lijst tussen haakjes het nummer te vermelden, als volgt: < # documentnummer>. Deze verwijzingen heb ik overgenomen, waar nodig voorzien van een toelichting tussen vierkante haken.

‘1. Analyse koopovereenkomst

Onderzocht is welke contractstukken zijn aan te merken als ‘de koopovereenkomst tussen partijen’. Niet in geschil is dat partijen in het kader van een aandelentransactie op 5 januari 2006 een koopovereenkomst zijn aangegaan.

[…]

Bindend advies

Het bindend advies luidt dat deze drie stukken <#11, #12, #13> [de hiervoor onder 2.5 genoemde leveringsakte, zoals deze werd voorafgegaan door de vaststellingsovereenkomst van 5 januari 200642.en waaraan ten grondslag lag het memorandum van 30 december 2005 tussen partijen en [de accountant]43., A-G] tezamen de schriftelijke koopovereenkomst vormen en partijen hieraan hun goedkeuring hebben gegeven door het plaatsen van hun handtekening als bewijs van hun instemming met de daarin neergelegde afspraken.

Bindend geadviseerd is verder dat de Commissie niet is gebleken dat tussen partijen meer of anders bindend is overeengekomen dan in die getekende contractdocumenten is bepaald. Het bindend advies is voorts dat partijen hun eis tot nakoming op de aldus vastgestelde koopovereenkomst dienen te baseren.

Onderzocht is wat de overeengekomen (waarderings-)grondslagen voor de bepaling van de definitieve aandelenwaardering zijn.

Bindend advies

Het bindend advies op basis van de koopovereenkomst <#11, #12, #13> is dat tussen partijen de volgende (waarderings-)grondslagen bindend zijn overeengekomen:

- Als uitgangspunt voor de koopovereenkomst en de waarderingsgrondslag voor de aandelen als totaal: "de waarde van het geplaatste aandelenkapitaal in Verheul Groep B.V. per 31 december 2005".

- Voor de methode van aandelenwaardering als waarderingsgrondslag: de intrinsieke waardemethode.

- Als grondslag voor de aandelenwaardering en eindafrekening: een aan de hand van herwaarderingen opgestelde slotbalans;

- Als grondslag voor die slotbalans: de geconsolideerde, definitieve jaarrekening 2005 van Verheul Groep B.V.;

- Als grondslag voor het eigen vermogen: € 100.000 na uitkering van winstreserves;

- Als waarderingsgrondslag voor de materiële activa: de going-concern waarde.

- (te verminderen met een opgemelde belastingclaim).

- Als waarderingsgrondslag voor de goodwill makelaardij de voordien gebruikelijke waarderingsmethode: de vuistregelmethode onder aftrek van een voorziening voor een latente belastingclaim.

- Als waarderingsgrondslag voor de assurantieportefeuille de voordien gebruikelijke waarderingsmethode: de gecombineerde intrinsieke waarde- en rentabiliteitsmethode "Dullemond" onder aftrek van een voorziening voor een latente belastingclaim.

Onderzocht is in hoeverre partijen in de koopovereenkomst of andere stukken vastgelegd hebbe[n] op welke wijze de definitieve aandelenwaardering bepaald zou worden.

[…]

De Commissie stelt aan de hand van de koopovereenkomst de volgende stappen vast:

1. het samenstellen van de geconsolideerde balans per 31.12.2005 waarin mede begrepen de nettowinst 2015, van Verheul Groep B.V. op de daarvoor gebruikelijke waarderingsgrondslagen.

2. de taxatie/ herwaardering per 31.12.2005 van de in de akte genoemde activa (“assurantieportefeuille”, “goodwill makelaardij o.g.”, “inventaris” en “onroerend goed”) zoals opgenomen op de balans volgens de jaarrekening 2005 van Verheul Groep B.V.

3. per activum dient de stille reserve en de hierbij in aanmerking te nemen voorziening voor latente vennootschapsbelasting te worden berekend.

4. de overname- c.q. slotbalans moet worden opgesteld op basis van waarden berekend onder de punten 1 tot en met 3.

5. op basis van de aldus opgestelde slotbalans per 31 december 2005 moeten de uitkeerbare winstreserves van de Verheul Groep B.V[.] worden bepaald.

6. op basis van de slotbalans de intrinsieke waarde van de aandelen van Verheul Groep B.V. per 31 december 2005, waarin begrepen de herwaarderingen van de activa en de verwerking van het dividend, worden vastgesteld.

7. op basis van de opstelling ad 6 zal de waarde van het 50% belang van Verheul Beheer B.V. in de Verheul Groep B.V. worden bepaald. Aan de hand hiervan wordt de bijbetaling door Gander B.V. en H.P.P. Holding B.V. of de restitutie door Verheul Beheer B.V. berekend.

Bindend advies

Het oordeel op basis van een analyse van de (schriftelijke) koopovereenkomst <#11, #12, #13> is dat daarin met betrekking tot de definitieve aandelenwaardering en de daarop te bepalen eindafrekening, genoemde afspraken zijn gemaakt.

[…]

Bindend advies

Het bindend advies luidt dat tussen partijen in [de] koopovereenkomst/notariële akte <#13> geen vaste prijs is overeengekomen.

[…]

Het bindend advies op basis van de analyse luidt dat partijen bij de berekening van de voorlopige aandelenwaardering over de periode 11 augustus 2005 tot en met 5 januari 2006 in de berekeningen <#3, #4, #8, #9> consequent zijn uitgegaan van steeds dezelfde (voorlopige) winst- en

omzetcijfers. Het oordeel hiermee is dat partijen tot ultimo 2005 de voorlopige omzet- en winstcijfers over het boekjaar 2005 hoger hebben geschat dan de werkelijke cijfers te zien geven.ConclusieDe conclusie luidt dat niet de voorlopige cijfers maar uitsluitend de definitieve cijfers bepalend zijn voor de definitieve aandelenwaardering.

Onderzocht is in hoeverre nauwkeurig en tot in detail is te reconstrueren op welk moment, op welke wijze en aan de hand van welke parameters en latenties partijen tot hun voorlopige aandelenwaardering zijn gekomen. Tijdens de gehele procedure, en tot ook tijdens de hoorzitting van september 2016, legden beide partijen tegenstrijdige verklaringen af over die totstandkoming van de voorlopige aandelenwaardering.

Samengevat heeft de Commissie van partijen het volgende vernomen:

I. Verheul verklaart dat na 25 november 2005 op basis van het document van die datum, naar aanleiding van diens memo en daarbij horende berekening < #4 > [het memo van 25 november 2005, A-G], een overeenkomst werd gesloten voor de waardering van de immateriële vaste activa assurantieportefeuille en goodwill makelaardij. Hierbij werd een som van € 4.248.247 in onderhandeling afgerond tot € 4.000.000, welk bedrag een vaste som zou zijn. Hierna is de koopovereenkomst verder vormgegeven.

II. Gander c.s. verklaart dat de voorlopige koopsom is gebaseerd op de aandelenwaardering van 21 december 2005 < #9 > [de opstelling van 21 december 2005, A-G]. Hierna is de koopovereenkomst verder vormgegeven.

De bevinding op basis van de analyse is dat geen overtuigend bewijs bestaat dat één, of zelfs beide van de door partijen verklaarde berekeningen < # 4 en # 9 > (of welke andere berekening dan ook), in exact die opzet heeft c.q. hebben geleid tot de voorlopige (koop)sommen zoals die in de stukken van de koopovereenkomst < #11, #12, #13 > zijn vermeld.

De Commissie verbindt aan de feitelijke bevindingen het oordeel dat, zelfs wanneer die voorlopige aandelenwaardering exact reconstrueerbaar zou zijn, daarmee nog steeds niet vaststaat dat partijen de specifieke voorlopige parameters zichtbaar als bindend geldend voor de definitieve waardering zijn overeengekomen. Zulks blijkt namelijk niet uit de als bindend vastgestelde koopovereenkomst < #11, #12, #13 >. Vastgelegd is dat de definitieve cijfers 2005 bepalend zouden zijn en welke methode voor de berekening van de koopsom zouden gelden, echter zonder dat de wegingsfactoren eveneens zijn vastgelegd.

Bindend advies

Het bindend advies luidt hiermee tevens dat geen van de door partijen als voorlopig aangemerkte berekeningen of methoden is overeengekomen als zijnde de bindende methode/grondslag voor de definitieve aandelenwaardering. Uitsluitend wat uit de koopovereenkomst <#11, #12, #13> blijkt, staat bindend tussen partijen vast waarbij is vastgesteld dat deze overeenkomst leemtes omvat ten aanzien van de wegingsfactoren.

Onderzocht is in hoeverre partijen bindende overeenstemming over de definitieve parameters voor de balanswaardering van de immateriële vaste activa “goodwill makelaardij” en “assurantieportefeuille” bereikten.

De bevinding op basis van de analyse is dat partijen < #11 > (pagina 2, eerste punt, considerans) hebben geregistreerd dat de voorlopige waardering van de immateriële activa gebaseerd werd op de definitieve cijfers over 2004 en de voorlopige cijfers over 2005. De feitelijke bevinding is hiermee voorts dat partijen bindend hebben bepaald dat de definitieve waardering van die immateriële vaste activa zou plaatsvinden op basis van definitieve cijfers in de jaarrekening 2005.

De bevinding op basis van de analyse luidt dat partijen in de koopovereenkomst <#11, #12, #13> de parameters (de wegingsverhoudingen, vermenigvuldigingsfactoren en kapitalisatiefactoren en de hoogte van de aftrek voor latente belastingen) voor de definitieve balanswaardering van de immateriële activa niet hebben bepaald. Het oordeel hiermee is dat partijen zich in de koopovereenkomst met betrekking tot de immateriële vaste activa ‘assurantieportefeuille’ en ‘goodwill makelaardij’ beperkten tot het vastleggen van de waarderingsmethoden gebaseerd op de intrinsieke en rentabiliteitswaarde.

Bindend advies

Het bindend advies luidt dat de onbepaalde/ongespecificeerde noodzakelijke parameters voor de definitieve waardering van de immateriële vaste activa "assurantieportefeuille" en "goodwill makelaardij" (de wegingsverhoudingen, vermenigvuldigingsfactoren, kapitalisatiefactoren en de hoogte van de aftrek voor latente belastingen) als leemten in de koopovereenkomst gelden die hoe dan ook opgelost moeten worden omdat pas daarna de definitieve koopsomberekening mogelijk is.

[…]

Bindend advies

Het bindend advies luidt dat de jaarrekening 2005 aan de daaraan te stellen eisen voldoet en in die vorm aanvaardbaar is als grondslag voor de opstelling van definitieve aandelenwaardering.

Onderzocht is in hoeverre er een reden is de netto jaarwinst (voor belastingen) over het boekjaar 2005 te normaliseren in het kader van het bepalen van de definitieve balanswaardering van de immateriële activa.

Bindend advies

Het bindend advies luidt dat, op grond van een verklaring van toenmalig leidinggevende/interne projectleider [betrokkene 1] dat circa 200 interne mensdagen aan het automatiseringsproject zijn besteed de netto jaarwinst over 2005 ten opzichte van de jaarrekening 2005 gecorrigeerd dient te worden met bruto € 30.000 hetgeen daarom van invloed is op de balanswaardering van het immateriële vaste activum "assurantieportefeuille".

Onderzocht is hoe de omvang en samenstelling van de portefeuillestanden van de assurantie-portefeuille bepaalbaar zijn zodat deze geschikt zijn om op die grondslag de definitieve balanswaardering van het immateriële vaste activum “assurantieportefeuille” te baseren.

Bindend advies

Het bindend advies luidt dat de door deskundige Dullemond in diens rapport van 2007 <#14> geanalyseerde portefeuillestanden voldoende aanvaardbaar zijn om hierop de definitieve balanswaardering van het immateriële vaste activum "assurantieportefeuille" te baseren.

11. Waardering voorzieningen “Niet verdiende afsluitprovisie” en “Beheersreserve”

[[…]

Bindend advies

Het bindend advies luidt dat de waarderingen van deze voorzieningen annex reserves zoals die in de brief van 4 oktober 2007 <#15> tezamen zijn opgenomen voor opgeteld € 217.500 (onder aftrek van 30% latente vennootschapsbelasting) als voldoende aanvaardbaar worden beschouwd voor de eindafrekening.

[…]

Bindend advies

Het bindend advies luidt dat de waarderingen van materiële vaste activa "meerwaarde unit Kruiswijk" en "meerwaarde inventaris" die zijn opgenomen in de brief van oktober 2007, <#15> als voldoende aanvaardbaar worden beschouwd voor de eindafrekening.

Onderzocht is of en in hoeverre de onderlinge verrekeningen tussen partijen, zoals die naast de aandelentransactie hebben plaatsgevonden, tussen partijen vaststaan.

Bindend advies

Het bindend advies luidt dat de onderlinge verrekeningen die zijn opgenomen in de brief van oktober 2007, <#15> als voldoende aanvaardbaar worden beschouwd voor de eindafrekening.

De Commissie heeft mr. Bijleveld als juridisch deskundige geselecteerd en is hem verzocht te onderzoeken of de aandelentransactie al dan niet als een handelstransactie is aan te merken en in hoeverre partijen bij de koopovereenkomst bindende afspraken hebben gemaakt over de (vertragings-)rente die bij de nakoming van hun transactie zou kunnen ontstaan.

Oordeel mr. Bijleveld

[…]

Het oordeel van de Commissie hiermee is dat partijen niet hebben voorzien in een contractuele regeling voor het geval de uitvoering van de koopovereenkomst zou stokken zodat op die grond gesproken moet worden van een leemte in de overeenkomst. In het verlengde hiervan geldt die leemte ook voor de verdeling van de proces- en of vertragingskosten in de procedure waarvoor eveneens geen contractuele regeling is opgenomen. Het niet-bindend (want niet unaniem) advies van de Commissie luidt in overeenstemming met paragraaf 4.6. dat:

[…]

Samenvatting openstaande geschilpunten

Over de volgende geschilpunten heeft de Commissie geen unaniem bindend advies kunnen bereiken:

Definitieve parameters voor balanswaardering immateriële activa

Hoe dienen – in aanmerking nemende de koopovereenkomst – de wegings- en vermenigvuldigingsfactoren, kapitalisatiefactoren en de hoogte van de aftrek voor latente belastingen voor de immateriële activa "assurantieportefeuillle" en "goodwill makelaardij" te worden vastgesteld?"

Rentetoerekeninq

Welke rente moet worden toegepast op de terug- of bijbetaling op de koopsom respectievelijk op de onderlinge verrekeningen en het te betalen dividend, en over welke periode?

Verdeling kosten juridische procedure

Hoe moeten de kosten van de juridische procedure tussen partijen worden gedeeld?’

Uitleg van de bindende adviezen

Ik richt mij in het vervolg van deze paragraaf op de uitleg van de in het BAC-rapport opgenomen unanieme, bindende adviezen, omdat alleen die partijen binden. De hierna gegeven maatstaf dient mijns inziens eveneens te worden toegepast om vast te stellen of een bepaalde passage in het BAC-rapport een bindend advies inhoudt of niet.

Het ligt in de rede dat voor de uitleg van een bindend advies een andere maatstaf geldt dan voor de uitleg van de vaststellingsovereenkomst waarbij partijen zich binden de beslissing omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt aan een derde op te dragen.44.In de literatuur wordt het bindend advies aangemerkt als een eenzijdige rechtshandeling, ook als het door meerdere bindend adviseurs is gewezen.45.Het rechtsgevolg dat met een bindend advies wordt beoogd is de beëindiging van een onzekerheid of geschil tussen partijen ten aanzien van (aspecten van) hun rechtsverhouding.46.Het bindend advies is dus bestemd om de rechtspositie van derden te bepalen. Een meer geobjectiveerde uitlegmaatstaf lijkt zodoende aangewezen. Van Schaick wijst op de maatstaf van HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, NJ 2005/493 (DSM/ […]), m.nt. C.E. du Perron.47.Punt achtte de maatstaf juist die de Amsterdamse kantonrechter hanteerde bij de uitleg van een bindend advies van het Dutch Securities Institute:48.‘Aangezien het bindend advies afkomstig is van een derde, DSI, zal dit moeten worden uitgelegd aan de hand van een objectieve uitleg, zoals ook het geval is bij bijvoorbeeld cao’s en pensioenreglementen, dat wil zeggen aan de hand van de bewoordingen van het bindend advies, de aannemelijkheid van de ene of de andere interpretatie en de bedoeling van de bindend adviseurs voor zover die volgt uit de tekst van het bindend advies. Anders dan [eiser] stelt is voor de uitleg van het bindend advies niet alleen de letterlijke tekst van de uiteindelijke uitspraak, maar zijn ook de elders in het bindend advies gebruikte formuleringen van belang.’49.

Voor de uitleg van een bindend advies dat strekt ter beëindiging van een geschil kunnen mijns inziens tevens aanknopingspunten worden gevonden bij de wijze waarop rechterlijke uitspraken dienen te worden uitgelegd, hoewel het bij het bindend advies gaat om een vorm van particuliere geschilbeslechting die geheel door het overeenkomstenrecht wordt beheerst en geen formele regeling in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kent.50.

Volgens Bakels dient elke rechterlijke uitspraak te worden uitgelegd naar objectieve maatstaven, met inachtneming van, althans overeenkomstige toepassing van de cao-maatstaf. De bewoordingen dienen te worden gelezen in het licht van de gehele tekst van de uitspraak, onder welke tekst mede de door partijen gewisselde processtukken behoren. De bedoeling van de rechter is niet van belang voor zover die niet in de uitspraak tot uitdrukking is gebracht. Van belang is voorts welke uitleg van de uitspraak het meest voor de hand ligt.51.Dat de uitleg van de rechterlijke uitspraak dient te geschieden aan de hand van genoemde of vergelijkbare objectieve factoren vindt ook elders in de literatuur steun.52.

De uitleg van een rechterlijke uitspraak is van feitelijke aard en kan in cassatie alleen op begrijpelijkheid worden beoordeeld.53.

Voor de onderhavige zaak betekent een en ander mijns inziens dat bij de uitleg van de bindende adviezen van de Commissie van belang zijn de bewoordingen van die adviezen op zichzelf beschouwd, in verhouding tot elkaar en in het licht van de tekst van de rest van het BAC-rapport en het rapport van de deskundigen van 22 november 2019 waar dit rapport onderdeel van uitmaakt, alsmede het procesdossier van de Commissie, de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden en de bedoeling van de bindend adviseurs, voor zover kenbaar uit de genoemde stukken. Tot het procesdossier van de Commissie behoren het procesdossier van de procedure in hoger beroep tot het sluiten van de bindend-adviesovereenkomst op 30 september 201654.en de processtukken die zijn uitgewisseld gedurende de bindend adviesprocedure.55.

Onderdeel 1: uitgangspunten en vooruitblik

Onderdeel 1 bevat diverse motiveringsklachten gericht tegen rov. 3.6, onderdelen van r.o. 3.7 en r.o. 3.8. Naar de kern genomen klaagt Gander c.s. met onderdeel 1 dat het hof de parameters niet had mogen bepalen door het midden te nemen van de parameters zoals gehanteerd in de partijberekeningen van 25 november 2005 en 21 december 2005 om vervolgens de koopprijs te bepalen door die aldus vastgestelde parameters toe te passen op de definitieve cijfers over 2005, maar dat het hof de immateriële activa had moeten (laten) taxeren/herwaarderen, waarbij de parameters gerelateerd hadden moeten worden aan de definitieve omzet- en winstcijfers uit de jaarrekening van 2005, hetzij door uit te gaan van het gemiddelde van de parameters uit de notitie Dullemond II en de door deskundige Haasnoot voorgestelde parameters, hetzij door een andere deskundige te benoemen die de parameters had moeten vaststellen.

Het onderdeel bestrijdt niet de overwegingen van het hof in r.o. 3.5 dat 1) de deskundigen in het bindend advies unaniem hebben beslist dat geen van de door partijen in de onderhandelingen over de wijze van vaststelling van de koopprijs als voorlopig aangemerkte berekeningen, grondslagen of methoden is overeengekomen als zijnde bindend voor de definitieve aandelenwaardering en 2) de deskundigen unaniem hebben beslist dat partijen de parameters voor de definitieve balanswaardering van de immateriële activa ‘assurantieportefeuille’ en ‘goodwill makelaardij’ niet hebben bepaald en dat deze als leemten in de door partijen gesloten koopovereenkomst gelden die moeten worden ingevuld voordat de definitieve koopsomberekening mogelijk is.

De klachten van onderdeel 1 zien wel – en grotendeels – op de uitleg die het hof (impliciet) heeft gegeven aan de bindende adviezen, in het bijzonder ten aanzien van de omvang van de daarin vastgestelde leemte, en op de invulling die het hof in r.o. 3.6 en 3.8 in het licht van de bindende adviezen aan de leemte heeft gegeven.

Bij de beoordeling van deze klachten dient mijns inziens tot uitgangspunt dat in r.o. 3.5 en 3.6 besloten ligt dat het hof van oordeel is dat de bindende adviezen inhouden dat er een leemte in de koopovereenkomst bestaat ten aanzien van zowel de wijze van vaststelling van de parameters als de hoogte ervan.

Ervan uitgaande dat het hof van oordeel is dat de vaststelling dat sprake is van een leemte en welke omvang die heeft volgt uit de bindende adviezen, hoefde het hof niet zelf aan de hand van de Haviltex-maatstaf vast te stellen ten aanzien van welke onderdelen tussen partijen geen wilsovereenstemming bestaat.56.

De uitleg die het hof (impliciet) aan de bindende adviezen heeft gegeven vind ik niet onbegrijpelijk, gelet op de bewoordingen van de bindende adviezen 6 en 7, die het hof in r.o. 3.5 ook gedeeltelijk heeft aangehaald, de omschrijving van het onbesliste geschilpunt ‘parameters voor de definitieve balanswaardering van de immateriële activa’, de verdere inhoud van het rapport van de deskundigen van 22 november 2019 en het procesdossier van de Commissie. In het bijzonder wijs ik op bindend advies 6 (laatste zin), waarin staat dat uitsluitend wat uit de koopovereenkomst blijkt bindend tussen partijen vaststaat waarbij is vastgesteld dat deze overeenkomst leemtes omvat ten aanzien van de wegingsfactoren, terwijl de Commissie in de alinea’s daaraan voorafgaand vaststelt dat niet reconstrueerbaar is welke berekening van partijen tot de voorlopige koopsom heeft geleid en dat zelfs als die reconstructie wel mogelijk was, daarmee nog steeds niet vaststaat dat partijen de specifieke voorlopige parameters zichtbaar als bindend geldend voor de definitieve waardering zijn overeengekomen.57.Meer over deze reconstructie door de commissie van de totstandkoming van de voorlopige koopsom en daarbij gehanteerde berekeningen en toegepaste parameters is te lezen in par. 4.3.1 t/m 4.3.4 van het BAC-rapport. Daarnaast wijs ik op de zin in de samenvatting boven bindend advies 7:

‘Het oordeel hiermee is dat partijen zich in de koopovereenkomst met betrekking tot de immateriële vaste activa ‘assurantieportefeuille’ en ‘goodwill makelaardij’ beperkten tot het vastleggen van de waarderingsmethoden gebaseerd op de intrinsieke en rentabiliteitswaarde.’58.[onderstreping A-G]

Het onbesliste geschilpunt met betrekking tot de parameters is voorts als volgt omschreven:

‘Hoe dienen – in aanmerking nemende de koopovereenkomst – de wegings- en vermenigvuldigingsfactoren, kapitalisatiefactoren en de hoogte van de aftrek voor latente belastingen voor de immateriële activa “assurantieportefeuille” en “goodwill makelaardij” te worden vastgesteld?’59.

Deze passages zijn mijns inziens dermate duidelijk dat het oordeel c.q. uitgangspunt van het hof dat de bindende adviezen inhouden dat de koopovereenkomst tussen partijen (ook) ten aanzien van de wijze van vaststelling van de parameters een leemte bevat ook niet ontoereikend is gemotiveerd.

Overigens lijkt ook Gander c.s. er vanuit te gaan dat de leemte mede de wijze van vaststelling van de parameters betreft. In de akte uitlating na bindend advies stelt Gander c.s. weliswaar dat uit bindende beslissingen 2, 3 en 10 volgt dat de definitieve waardering van de immateriële activa een geobjectiveerde balanswaardering moet zijn,60.maar ook, in voetnoot 11 bij randnr. 43:

‘De leemte bestaat er uit dat de afspraak over de controle door een Waarderingsdeskundige, als vermeld in het Vaststellingsdocument (p 3) niet is opgenomen in de Overeenkomst. Zou, in plaats van de meer algemene bewoordingen, die randvoorwaarde zijn overgenomen, dan zou er geen leemte zijn, aangezien in dat geval de vaststelling door een deskundige buiten twijfel zou staan.’

Onder randnr. 46 van de akte uitlating na bindend advies stelt Gander c.s. vervolgens juist dat de bevestiging van het feit dat partijen een objectivering van de immateriële activa overeengekomen zijn, in het Vaststellingsdocument van 10 december 2005 staat.61.

Klachten over de onjuistheid en/of onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof over de inhoud en omvang van de leemte ten aanzien van de parameters gelet op de inhoud van de bindende adviezen stuiten mijns inziens reeds op het voorgaande af. Voor zover de middelonderdelen inhouden dat het hof had moet responderen op stellingen over wat partijen ten aanzien van de wijze van vaststelling van de parameters overeengekomen zouden zijn, kunnen zij mijns inziens evenmin slagen, omdat het hof tot uitgangspunt mocht nemen dat bindend tussen partijen vaststaat dat zij te dien aanzien niets zijn overeengekomen.

Bij de beoordeling van de invulling die het hof aan de leemte heeft gegeven dient tot uitgangspunt dat de rechter bij aanvulling van een overeenkomst dient te letten op de aard, het doel en de strekking van de overeenkomst, de gerechtvaardigde belangen van partijen, het wettelijk stelsel en de overige omstandigheden van het geval.62.Relevant is in dit kader mede om welke overeenkomst het gaat en hoe partijen daarin hun rechtsverhouding hebben geregeld.63.Bij aanvulling op grond van redelijkheid en billijkheid kunnen omstandigheden van voor, tijdens en na het sluiten van de overeenkomst van belang zijn.64.Aanvulling moet leiden tot een resultaat dat in het verlengde ligt van het tussen partijen overeengekomene.65.De invulling die de rechter aldus aan de leemte geeft, hoeft echter niet door een van beide partijen te zijn aangevoerd of verdedigd. De rechter mag de leemte zelfstandig invullen.66.De rechter is ook niet gehouden te onderzoeken wat partijen zouden zijn overeengekomen indien zij zelf in de leemte zouden hebben voorzien,67.en ook niet of ze de uit gewoonte en redelijkheid en billijkheid voortvloeiende gevolgen hadden uitgesloten, als ze zich daarvan bij het sluiten van de overeenkomst bewust waren geweest.68.De rechter mag dat uiteraard wel.69.

De wijze waarop het hof in deze zaak de leemte in de overeenkomst heeft ingevuld, vind ik niet onbegrijpelijk. Het hof moest de door de bindend adviseurs overgelaten knoop doorhakken en heeft daartoe aansluiting gezocht bij de door partijen laatst ingenomen standpunten. Gelet op de inhoud van de bindende adviezen had het hof hierbij de nodige vrijheid. De klachten van onderdeel 1 falen mijns inziens dan ook. Desalniettemin loop ik hierna de subonderdelen van onderdeel 1 langs, waarbij ik mijn beoordeling nader uitwerk.

Onderdeel 1: bespreking afzonderlijke klachten

Subonderdeel 1.1 bevat onder a. de algemene klacht dat de oordelen van het hof in r.o. 3.6 onjuist, onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd zijn, gelet op een aantal niet of slechts ten dele in het arrest vermelde bindende adviezen, in het bijzonder de adviezen 1 t/m 7 en 10. Gander c.s. neemt daarbij tot uitgangspunt dat de bindende adviezen het kader van de aandelenwaardering vormen en samenkomen in één structuur, door Gander c.s. genoemd ‘het Waarderingsmodel’.70.De klacht wordt vanaf subonderdeel 1.1 onder d. verder uitgewerkt.

Het uitgangspunt dat de bindende adviezen over de aandelenwaardering in hun onderlinge samenhang gelezen moeten worden, acht ik juist, mede gelet op de opdracht aan de bindend adviseurs om de grondslagen voor berekening van de definitieve koopprijs van de aandelen vast te stellen. Het betreft dan naast de in het subonderdeel 1.1 onder a. genoemde adviezen 1 t/m 7 en 10 tevens de bindende adviezen 8, 9, 11, 12 en 13. Ik verwijs verder naar par. 5 (hiervoor) voor een bespreking van de wijze van uitleg van de adviezen.

In subonderdeel 1.1, onder b. en c. zijn onderdelen van de samenvatting van de bevindingen van de Commissie in par. 5.4 in het BAC-rapport en van de daar gegeven bindende adviezen 1 t/m 7 en 10 geciteerd, voorzien van onderstrepingen door Gander c.s.

Subonderdeel 1.1 onder d. klaagt, samengevat, dat het hof heeft verzuimd de in bindend advies 3 vermelde stappen te zetten, in het bijzonder stap 2, die volgens het onderdeel inhoudt: ‘de taxatie/herwaardering van de in bindend advies bedoelde (immateriële) activa’. Volgens het onderdeel is het onbegrijpelijk en/of onjuist dat het hof deze stappen heeft overgeslagen. In het bijzonder heeft het hof miskend dat partijen nu juist niet wilden heronderhandelen en dat zij zijn overeengekomen dat een herwaardering moet plaatsvinden van voormelde (immateriële) activa.

Dit subonderdeel faalt. Uit het in r.o. 3.4 opgenomen schema blijkt dat het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat de in de akte genoemde activa ‘assurantieportefeuille’ en ‘goodwill makelaardij o.g.’ moesten worden geherwaardeerd per 31 december 2005 om tot een vaststelling van de definitieve koopprijs te komen. In r.o. 3.6 t/m 3.8 heeft het hof de nog in geschil zijnde parameters vastgesteld en aan de hand daarvan de immateriële activa geherwaardeerd. Dit is ook wat er volgens Gander c.s. in akte bij uitlating na bindend advies diende te gebeuren.71.De overweging van het hof in r.o. 3.4 dat de definitieve koopprijs moet worden bepaald aan de hand van het daar gegeven schema is in zoverre72.in cassatie niet bestreden. Het subonderdeel geeft geen vindplaatsen van de stelling dat partijen niet wilden onderhandelen over de parameters of de uiteindelijk ter correctie te betalen koopprijs. Op dat punt voldoet het subonderdeel niet aan de daaraan te stellen eisen.Op de manier waarop het hof heeft geherwaardeerd, althans tot een vaststelling van de parameters en de definitieve koopprijs is gekomen, ga ik bij bespreking van de navolgende klachten nader in. Zie over de betekenis die het hof mocht toekennen aan het woord ‘taxatie’ in processtap 2 van bindend advies 3, hierna onder 6.27 en over de door Gander c.s. gestelde plicht tot herwaardering versus prijsbepaling in het bijzonder de bespreking van subonderdeel 1.4, hierna onder 6.40 e.v.

In subonderdeel 1.1 onder e. en f. betoogt Gander c.s. dat de bindende adviezen 1 t/m 5 inhouden dat de koopovereenkomst gesloten is op basis van de economische realiteit, dat daarom de definitieve koopprijs gebaseerd moet zijn op de intrinsieke, werkelijke waarde van de aandelen en dat deze waarde moet worden vastgesteld op de grondslag van de werkelijke en definitieve omzet- en winstcijfers per 31 december 2005. Gezien de genoemde bindende adviezen zou het onjuist en/of onbegrijpelijk zijn dat het hof de in r.o. 3.6 en 3.8 vermelde leemte heeft ingevuld zoals het heeft gedaan. Het subonderdeel verwijst naar passages uit de akte uitlating na bindend advies van Gander c.s. In die akte is onder andere verwezen73.naar een passage uit par. 4.3.1 ‘Het chronologisch verloop van de gebeurtenissen medio/eind 2005’, p. 22, uit het BAC-rapport, waarin de Commissie over een bepaling in het vaststellingsdocument opmerkt dat:

‘deze bepaling zich laat lezen als een samenvatting van de voorwaarde tot nacalculatie van de waardering van de immateriële vaste activa op basis van de definitieve jaarrekening 2005.’

Voor zover dit onderdeel al een klacht inhoudt in samenhang met subonderdeel 1.1, onder a., merk ik op dat uit bindend advies 2, eerste en vierde liggende streepje, en bindend advies 3, onder 1., inderdaad volgt dat de ‘koopovereenkomst’ inhoudt dat de waarde van de aandelen moet worden vastgesteld op grondslag van de definitieve omzet- en winstcijfers per 31 december 2005. In bindend advies 2, tweede liggende streepje, lees ik voorts dat tussen partijen de intrinsieke waardemethode is overeengekomen als waarderingsgrondslag voor de methode van aandelenwaardering. In de bindende adviezen 1 t/m 5 lees ik niet dat zij inhouden dat de koopovereenkomst gesloten is op basis van economische realiteit en evenmin dat daarom de definitieve koopprijs gebaseerd moet zijn op de intrinsieke waarde, noch dat de definitieve koopprijs gebaseerd moet zijn op de werkelijke waarde, althans in ieder geval niet voor zover het de immateriële activa betreft. Dit volgt mijns inziens ook niet uit de aangehaalde passage op p. 22 van het BAC-rapport. Uit deze passage valt niet op te maken hoe de nacalculatie zou moeten geschieden en de Commissie acht partijen ook niet aan het vaststellingsdocument gebonden, zo blijkt uit bindend advies 1 en p. 29 van het BAC-rapport, waar de Commissie constateert dat de visies van partijen over onder andere de strekking van het vaststellingsdocument uiteenlopen. Ik verwijs tevens naar hetgeen ik hiervoor onder 6.7 heb opgemerkt over het vaststellingsdocument.

Uit passages elders in het BAC-rapport, de persoonlijke toelichting van [commissielid 2] en de beslissing van de Commissie op het verzoek tot rectificatie/aanvulling van Gander c.s. blijkt bovendien juist dat de Commissie van oordeel is dat ‘de koopovereenkomst’, zoals door de Commissie omschreven in bindend advies 1, niet inhoudt dat, oftewel dat partijen niet zijn overeengekomen dat, deze is gesloten op basis van economische realiteit en ook niet dat de definitieve koopprijs gebaseerd moet zijn op de werkelijke waarde. Tevens blijkt uit genoemde bronnen dat de Commissie kwalificaties als ‘werkelijke waarde’ en ‘economische realiteit’ heeft willen vermijden.In het BAC-rapport is in par. 3.1 ‘Uitgangspunten bij het onderzoek’ vermeld:

‘[…] Vervolgens heeft de Commissie vastgesteld dat zij in het verlengde van de rechterlijke uitspraken moest uitgaan van datgene wat partijen aantoonbaar en feitelijk bij koopovereenkomst/notariële akte zijn overeengekomen […] met betrekking tot de definitieve aandelenwaardering en de daarop te baseren eindafrekening en overige verrekeningen tussen partijen.

De commissie acht het overigens niet tot haar taak om te bezien of onderzoeken wat partijen wellicht hebben willen afspreken, of de voorlopige koopsom en de eventuele andere definitieve koopsom al-dan-niet marktconform waren, en of partijen in alle opzichten “at arm’s length” hebben gehandeld.

Indien en voor zover partijen in de procedure van de Commissie hieraan gerefereerd hebben en toch begrippen als “werkelijke waarde”, “ondernemingswaarde” en “marktconform” hebben gebezigd, heeft de Commissie deze aspecten genegeerd. Het is niet aan de Commissie om te bevroeden wat partijen wellicht tien jaar geleden wilden, dachten, meenden en beoogden. De Commissie houdt zich alleen bezig met datgene wat partijen zichtbaar of in ieder geval reproduceerbaar overeengekomen zijn. Het zijn de bewezen of bewijsbare feiten die moeten spreken.

De eis tot nakoming van de koopovereenkomst, die aanleiding vormde voor het instellen van de Bindend Adviescommissie, houdt volgens de bevindingen van de Commissie in par. 4.1 ‘De vorderingen van partijen in de procedure’ in:

‘dat de waardering volgens de overeenkomst wordt gevolgd, niet waardering tegen waarde in het economisch verkeer.’74.

Uit bindend advies 1 blijkt dat de Commissie van oordeel is dat datgene wat partijen zijn overeengekomen alleen blijkt uit de in dat advies met drie stukken aangeduide koopovereenkomst.75.Eerder in deze paragraaf heb ik al opgemerkt dat uit de bindende adviezen 1 t/m 5 zelf – en dus naar het oordeel van de Commissie uit de koopovereenkomst – niet blijkt dat partijen een koopprijs op basis van economische realiteit of werkelijke waarde zijn overeengekomen.

In par. 4.2 ‘Analyse van de koopovereenkomst’ concludeert de Commissie voorts:

‘dat uitgegaan moet worden van hetgeen partijen zijn overeengekomen, ook al zou dat wellicht niet de meest logische of marktconforme waardering blijken te zijn.’76.

en verderop:

‘Of de uiteindelijke koopsom de veronderstelde “werkelijke” waarde zou weergeven, valt niet vast te stellen. Partijen hadden ieder hun eigen inzichten omtrent “de waarde” en er zijn in het kader van de overeenkomst diverse bijkomende afspraken gemaakt.’77.

Gander c.s. heeft bij brief van 30 maart 2019 de Commissie verzocht nader te onderzoeken

‘1 […] wat de kenbare partijbedoelingen bij de koopovereenkomst waren en of deze bedoeling al dan niet een prijsbepaling van de aandelen naar de reële en dus werkelijke waarde van de aandelen betrof.’78.

Zij heeft in de uitwerking van dit punt opgemerkt dat dit niet is onderzocht.79.De Commissie heeft bij e-mail van 11 juli 201980.op de verscheidene verzoeken van Gander c.s. tot rectificatie en aanvulling onder meer bericht dat zij van mening is dat zij geen zaken onbeslist heeft gelaten op de punten die voor de berekening van de koopsom relevant waren, alsmede:

‘[…] Ons oordeel is dat de door Gander aangedragen onderwerpen genummerd 7 (automatiseringskosten), 8 (rente), 9 (kosten) afdoende zijn behandeld. Voor verdere behandeling van de geschilpunten 1 t/m 6 en 10 ziet de commissie in dit stadium (om reden van tijd en kosten) geen rol voor de commissie weggelegd. Het staat partijen vrij om deze onderwerpen en vragen voor behandeling aan het gerechtshof voor te leggen.

[…]Wij roepen in uw herinnering dat de opdracht aan de commissie volgens artikel 1.b van de overeenkomst bestond uit het vaststellen van de grondslagen voor de bepaling van de definitieve koopprijs van de aandelen en het aan de hand daarvan berekenen van de definitieve koopprijs inclusief de geldende verrekeningen tussen partijen ten behoeve van de definitieve eindafrekeningen tussen partijen inclusief de daarover verschuldigde rente. De commissie had geen opdracht om een breder kader voor de berekeningen te geven dan volgend uit de koopovereenkomst, want de commissie is uitvoerder maar geen wetgever. Het kader lag besloten in de overeenkomst en de mogelijke bewijsstukken daaromheen, één en ander zoals blijkend uit de procesdossiers en de eenmalig toegestane toelichting daarop. De commissie kan zich niet verder uitlaten over haar onderzoek en de conclusies daaruit. De geschilpunten zijn benoemd en behoeven geen verdere uitwerking. Mocht het gerechtshof bij een eventueel vervolg van de procedure een mondelinge toelichting vragen, dan zal de commissie zich daarover beraden.’

Het [commissielid 2] heeft in zijn persoonlijke toelichting vermeld:

‘Onze Commissie heeft niet expliciet betekenis gegeven aan wat de waardedefinitie van het geplaatste aandelenkapitaal in de B.V. zou moeten zijn. Een van de redenen voor het openlaten van die bedoelde of beoogde waarde van de aandelen in relatie tot de waarderingsparameters is, de wens om partijen de mogelijkheid te bieden om elkaar in een minnelijke waardering te vinden. Daarom wordt niet gesproken over begrippen als werkelijke waarde, marktconforme waarde of waarde in het economisch verkeer.’81.

Het oordeel van het hof is mijns inziens niet onbegrijpelijk of onjuist, nu het bij de invulling van de leemte de koopprijs niet overeenkomstig de ‘werkelijke waarde’ heeft vastgesteld. De klachten in subonderdeel 1.1 onder e. en f. falen derhalve.

In subonderdeel 1.1 onder g. lees ik geen afzonderlijke klacht. De daar genoemde stellingen en uitleg van bindend advies 5 kwamen in het voorgaande en komen in het navolgende nader aan de orde.

Ook subonderdeel 1.1, onder h., bevat geen klacht, maar alleen een citaat van bindend advies 7, voorzien van onderstrepingen door Gander c.s.

In subonderdeel 1.1 onder i. en de eerste alinea van subonderdeel j. lees ik de klacht dat het hof in r.o. 3.6 heeft miskend, althans dat het oordeel van het hof in die rechtsoverweging onbegrijpelijk is, (om)dat ‘het hof de bindende adviezen niet aldus uitgelegd heeft’ dat processtap 2 in bindend advies 3 inhoudt dat de herwaardering van de immateriële activa en/of de parameters een kwestie is waarover alleen waarderingsdeskundigen kunnen oordelen en niet een kwestie is van onderhandelen over de koopprijs.

Anders dan het onderdeel betoogt, is niet onbegrijpelijk dat het hof de verplichting tot het herwaarderen van de immateriële activa, althans herwaarderen of vaststellen van de parameters door een deskundige kennelijk niet in processtap 2 van bindend advies 3 noch in een van de andere bindende adviezen heeft gelezen. Niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is dat het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat de bindende adviezen, in het bijzonder de adviezen 6 en 7, inhouden dat op dit punt tussen partijen geen wilsovereenstemming bestond. Ik verwijs naar hetgeen ik hiervoor onder 6.6-6.8 heb opgemerkt.

Het impliciete oordeel van het hof over de inhoud van de bindende adviezen ten aanzien van de inschakeling van een waarderingsdeskundige is daarnaast, mede gelet op de volgende passages uit het rapport van de deskundigen en het bijbehorende procesdossier, niet onbegrijpelijk.Gander c.s. heeft de Commissie bij brief van 30 maart 2019 verzocht nader te onderzoeken of partijen al dan niet zijn overeengekomen om voor de definitieve waardering van de immateriële activa deskundigen in te schakelen.82.Gander c.s. las in de bindende adviezen kennelijk zelf dus ook niet dat waardering door een deskundige van de immateriële activa was overeengekomen. Verheul heeft zich tegen dit verzoek verweerd met de stelling dat partijen in de koopovereenkomst uitsluitend een deskundigenwaardering zijn overeengekomen ten aanzien van de stille reserves en de materiële activa.83.De Commissie heeft in haar e-mail van 11 juli 2019,84.in de passage geciteerd hiervoor onder 6.19, weliswaar vermeld dat zij voor verdere behandeling van onder meer dit geschilpunt voor de commissie geen rol ziet weggelegd (om redenen van tijd en kosten), maar ook dat zij van mening is dat zij geen zaken onbeslist heeft gelaten en dat zij niet de opdracht had om een breder kader voor de berekeningen te geven dan volgend uit de koopovereenkomst. De deskundigen [commissielid 3] en [commissielid 2] hebben in hun persoonlijke toelichting op de geschilpunten expliciet vermeld dat partijen, anders dan ten aanzien van de materiële activa, ten aanzien van de immateriële activa niet zijn overeengekomen dat die door een deskundige zouden worden geherwaardeerd.85.In de aanvullende toelichting bij zijn individuele verklaring heeft [commissielid 2] expliciet bevestigd dat inschakeling van een deskundige voor de definitieve waardering van de parameters binnen de immateriële activa niet uit de koopovereenkomst blijkt.86.[commissielid 1] gaat in zijn persoonlijke toelichting niet in op de inschakeling van een deskundige, maar uit zijn verklaring blijkt dat hij er vanuit gaat dat de parameters uit het memo van Verheul van 25 november 2005 dan wel uit de opstelling van Gander c.s. van 21 december 2005 voor de bepaling van de definitieve bedrijfswaarde en daaruit afgeleide koopsom gebruikt zouden moeten worden.87.Ook zijn visie impliceert daarmee dat inschakeling van een deskundige niet nodig is.

Uit het voorgaande volgt tevens dat het woord ‘taxatie’ in de passage ‘taxatie/herwaardering’ in processtap 2 van bindend advies 3 betrekking heeft op de in die processtap genoemde activa ‘inventaris’ en ‘onroerend goed’ en dat het woord ‘herwaardering’ betrekking heeft op de activa ‘assurantieportefeuille’ en ‘goodwill makelaardij o.g.’, althans dat het niet onbegrijpelijk is dat het hof het bindend advies zo heeft gelezen. Deze lezing sluit ook aan bij de bewoordingen in de leveringsakte, waarin op p. 4 staat:

‘- ter berekening van de koopsom wordt een geconsolideerde slotbalans van de B.V. en haar deelnemingen per éénendertig december tweeduizend vijf opgesteld aan de hand van de voordien gebruikelijke waarderingsmethoden, waarin de stille reserves in de waardering van de assurantieportefeuille en de goodwill binnen de makelaardij, zoals uitgeoefend in deze deelnemingen, worden bepaald op dezelfde wijze als waarop deze per éénendertig december tweeduizend vier zijn vastgesteld, (…), en waarin de stille reserves in de waardering van de zogenaamde materiële vaste activa worden bepaald aan de hand van de daartoe per éénendertig december tweeduizend vijf op te stellen taxaties, door één door partijen tezamen aan te wijzen deskundige, (…)’

Taxaties worden in de leveringsakte alleen in verband met de materiële activa genoemd. Dat is eveneens het geval in het memorandum van 30 december 2005 van [de accountant] .88.Dat Gander c.s. het begrip ‘taxatie’ op diverse plaatsen in de procesinleiding mede relateert aan de immateriële activa, lijkt me dus te berusten op een verkeerde lezing van de koopovereenkomst en daarom feitelijke grondslag te missen.

De in subonderdeel 1.1 onder i. en in de eerste alinea van subonderdeel j. vervatte klacht faalt daarom.

Subonderdeel 1.1, onder j. vervolgt:

‘Immers, de achterliggende gedachte van partijen was dat de hoogte van de parameters gerelateerd moest zijn aan de op 5 januari 2006 nog onbekende definitieve omzet, omzetsamenstelling en winstcijfers, waarbij de toepasselijke parameters voor de Assurantieportefeuille uitsluitend correct te herwaarderen zijn op grondslag van het rapport II van deskundige Dullemond (bindend advies 10). Gander c.s. hebben dit steeds betoogd en daarvan uitdrukkelijk bewijs aangeboden.89.Daaraan is het hof volledig voorbijgegaan. Het hof heeft daarbij geen aandacht besteed aan de essentiële stelling van Gander c.s. dat inschakeling van een erkende waarderingsdeskundige zowel overeengekomen als onvermijdelijk is.’90.

Nu het hof mocht uitgaan van een leemte in de koopovereenkomst ten aanzien van de wijze van vaststelling van de parameters, hoefde het hof niet in te gaan op de – daarmee niet verenigbare – stelling van Gander c.s. dat de achterliggende gedachte van partijen was dat de hoogte van de parameters gerelateerd moest zijn aan de op 5 januari 2006 nog onbekende definitieve omzet, omzetsamenstelling en winstcijfers en mocht het tevens het aan die stelling gekoppelde bewijsaanbod passeren.

Daarnaast houdt bindend advies 10 mijns inziens redelijkerwijs niet meer in dan dat de portefeuillestanden uit het rapport Dullemond II uit 2007 voldoende aanvaardbaar zijn om hierop de definitieve balanswaardering van de assurantieportefeuille te baseren. Dat het hof hierin niets heeft gelezen over de parameters, spreekt mijns inziens voor zich. In de voetnoten bij het hiervoor aangehaalde vervolg van subonderdeel 1.1, onder j., verwijst Gander c.s. ter onderbouwing voorts naar p. 22 van het BAC-rapport en paragrafen in de akte uitlating na bindend advies. Zie daarover reeds hiervoor, onder 6.16 en over het in de akte en het BAC-rapport genoemde vaststellingsdocument ook onder 6.7.

In par. 19 en 20 van de spreekaantekeningen van mr. Koster van 11 januari 2021 lees ik niet zo zeer de stelling dat de inschakeling van een waarderingsdeskundige onvermijdelijk is, wel dat dit overeengekomen is. Op de stelling dat inschakeling van een waarderingsdeskundige overeengekomen is hoefde het hof niet in te gaan, nu het uitging van een leemte op dit punt en het dit uitgangspunt gelet op de inhoud van de bindende adviezen niet onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd heeft, zie hiervoor onder 6.6-6.8.

Ook de klacht in het vervolg van subonderdeel 1.1, j. faalt mijns inziens. Voor zover in subonderdeel 1.1, onder j. ook een klacht gericht is tegen de bepaling van de parameters als resultaat van hypothetische voortgezette onderhandelingen, wordt die klacht hierna besproken.

Subonderdeel 1.1, onder k. bevat een herhaling of samenvatting. De daar aangestipte elementen zijn hiervoor reeds besproken, of komen hierna (nader) aan bod.

Subonderdeel 1.2 klaagt dat de vooropstellingen van het hof in r.o. 3.6 dat 1) de vaststelling van de koopprijs voor de aandelen geen zuiver rekenkundige exercitie is maar dat het daarbij aankomt op een door beide partijen te maken inschatting van de daaraan te verbinden waarde en dat de (wijze van) vaststelling van de definitieve koopprijs uiteindelijk steeds het resultaat zal zijn van onderhandelingen, alsmede 2) het oordeel van het hof dat de door de bindend adviseurs vastgestelde leemte in de koopovereenkomst moet worden ingevuld door alsnog vast te stellen wat in de gegeven omstandigheden de meest waarschijnlijke uitkomst zou zijn geweest, indien partijen de onderhandelingen over de (wijze van) vaststelling van de koopprijs hadden voortgezet en daarbij uiteindelijk tot overeenstemming zouden zijn gekomen, onjuist zijn. Zij zouden er volgens het middelonderdeel op neerkomen dat de koopprijs van de aandelen respectievelijk de in de notariële akte van 5 januari 2006 vermelde ‘toebetaling of restitutie’ respectievelijk de in deze akte vermelde correctie gebaseerd zou zijn op een (nadere) prijsbepaling die tot stand zou komen door (nadere) onderhandelingen in plaats van op, zoals overeengekomen, taxaties/herwaarderingen van de immateriële activa aan de hand van daarvoor al vastgelegde, reeds bepaalde methoden. Volgens het onderdeel zijn die vooropstelling en dat oordeel onjuist en/of onbegrijpelijk en onverenigbaar met, deels samengevat:

i. het feit dat geen van partijen de stelling betrokken heeft dat deze koopprijs op basis van de definitieve aandelenwaardering zou worden vastgesteld door onderhandelingen;

ii. het feit dat de Commissie in bindend advies 4 onjuist bevonden heeft de door Verheul betrokken stelling dat een ‘vaste koopprijs’ overeengekomen zou zijn;

iii. dat Verheul na het betrekken van die stelling de hiervan afwijkende, nieuwe stelling heeft betrokken dat geen definitieve taxatie/herwaardering van de immateriële activa nodig zou zijn en dat dit als reden zou hebben dat reeds sprake zou zijn van ‘vast overeengekomen, individuele netto parameters’, namelijk die uit Verheuls memo van 25 november 2005;

iv. dat Gander c.s. steeds de stelling betrokken heeft dat contractueel bepaald is dat de definitieve taxatie/herwaardering per 31 december 2005 van de immateriële activa inhoudt dat de parameters op grond van de werkelijke omzet- en winstcijfers in de jaarrekening 2005 bepaald moeten worden en in hoogte gerelateerd moeten zijn aan de omvang van de portefeuillesamenstelling volgens het rapport Dullemond II; en

v. dat de bij iv. vermelde stelling unaniem is gevolgd door de Commissie en ten grondslag is gelegd aan de bindende adviezen.

Dit subonderdeel slaagt mijns inziens niet. Onder 6.9 heb ik al opgemerkt dat de invulling die de rechter aan een leemte in een overeenkomst tussen partijen geeft niet door een van beide partijen hoeft te zijn aangevoerd of verdedigd. De rechter mag de leemte zelfstandig invullen. Overigens heeft Verheul wel gesteld dat voor de vaststelling van de definitieve parameters van de immateriële activa zo veel mogelijk dient te worden aangesloten bij hetgeen partijen zijn overeengekomen en hetgeen heeft voorgelegen in de onderhandelingen tussen partijen91.en dat partijen de koopprijs na onderhandelingen zelf subjectief bepaald hebben onder afweging van alle concrete feiten en omstandigheden ten aanzien van het bedrijf.92.Hieruit volgt tevens dat de weergave onder iii. van de stelling van Verheul niet volledig is.93.

Niet onjuist of onbegrijpelijk is mijns inziens voorts dat het hof de bindende adviezen zo heeft gelezen dat de leemte ten aanzien van de vaststelling van de parameters mede omvat dat partijen niet zijn overeengekomen dat de definitieve parameters in hoogte gerelateerd moeten zijn aan de definitieve of werkelijke omzet- en winstcijfers uit de jaarrekening van 2005 en de Commissie de onder iv. vermelde stelling dus niet unaniem heeft gevolgd. In algemene zin wijs ik wederom op hetgeen ik onder 6.6-6.8 over de door het hof gebezigde uitleg van de bindend adviezen heb opgemerkt. Daarnaast wijs ik op par. 4.3.3 van het BAC-rapport, waar de samenvatting boven bindend advies 6 (mede) op lijkt te zien. De commissie heeft in par. 4.3.3 van het BAC-rapport geconstateerd dat Verheul heeft verklaard dat partijen op basis van de berekening van 25 november 2005 een akkoord bereikten dat niet de strikte uitkomst van een berekening was, maar het resultaat van onderhandelingen en dat Gander c.s. heeft verklaard dat partijen in de notariële akte niet de wegings- en waarderingsfactoren hebben vastgelegd, omdat is overeengekomen deze parameters op basis van de jaarcijfers uit de definitieve jaarrekening 2005 te bepalen, een en ander te controleren door een externe deskundige en [betrokkene 3] , zoals verwoord in het vaststellingsdocument. De Commissie merkt daarna op:

‘De Commissie concludeert hiermee dat beide partijen, weliswaar met totaal verschillende en tegenstrijdige verklaringen, bevestigen dat, maar vooral ook waarom, ter zake van de voorlopige aandelenwaardering de waarderingsparameters (al dan niet bewust) nooit tot onderdeel van de koopovereenkomst/notariële akte zijn gemaakt. De Commissie verbindt hieraan de conclusie dat zelfs wanneer die voorlopige waardering exact reconstrueerbaar zou zijn dat daarmee nog steeds niet vaststaat dat partijen de specifieke parameters binnen die waardering bindend zijn overeengekomen.’94.

Zie voorts par. 4.5.1 van het BAC-rapport waar de Commissie vermeldt dat het volgens Verheul nooit tot wilsovereenstemming is gekomen over de exacte parameters voor de immateriële activa95.en par. 4.5.2 van het BAC-rapport waar de Commissie vaststelt dat geen objectieve berekening van de definitieve koopsom door de Commissie mogelijk is, nu de Commissie niet het beweerde gelijk van één van beide partijen heeft kunnen aantonen over de totstandkoming van de voorlopige koopsom.96.Deze passages ondersteunen mijns inziens dat de leemte in de koopovereenkomst mede de wijze van vaststelling van de parameters betreft en dus ook de mogelijke relatie tussen parameters en omzet- en winstcijfers. Daarnaast blijkt uit deze passages dat de Commissie veronderstelt dat de parameters die partijen voor de voorlopige waardering gehanteerd hebben, mede gehanteerd zouden kunnen worden voor de herwaardering.

Subonderdeel 1.3 klaagt dat het hof ten onrechte niet of ontoereikend heeft gerespondeerd op de stelling van Gander c.s. dat de bindende adviezen 1, 2, 3, 5, 8 en 10 gevolgd moeten worden, waarin is bepaald wat de kaders van de herwaardering [onderstreping Gander c.s.] van de aandelen en immateriële activa zijn, namelijk – samengevat – 1) de taxatie/herwaardering – en daarom de ‘waarde opnieuw vaststellen’ – van het immateriële activum ‘Goodwill assurantieportefeuille op grondslag van de werkelijke (omzet- en winst-)cijfers en boekwaarden uit de definitieve jaarrekening 2005 en op basis van de portefeuilleomvang en -samenstelling en het bedrijfseconomisch resultaat uit het rapport Dullemond II, onder aftrek van een voorziening voor latente vennootschapsbelasting; 2) de taxatie/herwaardering – en daarom de waarde opnieuw vaststellen – van het immateriële activum ‘Makelaardij’ en 3) de taxatie/herwaardering – en daarom het opnieuw vaststellen – van de aandelen van Verheul Groep.

Deze stellingen zijn niet als zodanig terug te vinden op de in het subonderdeel aangehaalde vindplaatsen.97.Ik lees op die vindplaatsen alleen de algemenere en niet nader uitgewerkte en/of onderbouwde stellingen dat de 12 bindende adviezen de structuur van de aandelenwaardering vormen, partijen gehouden zijn tot nakoming hiervan, dat het stappenplan in bindend advies 3 leidend is bij de aandelenwaardering, dat binnen de methodiek Dullemond alleen nog de parameters moeten worden vastgesteld, dat daarvoor vanuit commissieverband twee opties zijn aangedragen en dat beide partijen hetzelfde waarderingsmodel hanteren. Op deze stellingen hoefde het hof niet uitdrukkelijk te reageren. Het hof heeft de toepasselijkheid van het model bovendien onderschreven door middel van het in r.o. 3.4 opgenomen schema. Op de in het subonderdeel onderstreepte term ‘herwaardering’ ga ik bij bespreking van het volgende subonderdeel in.

Subonderdeel 1.4 klaagt in de kern dat onjuist en/of onbegrijpelijk is het (impliciete) oordeel van het hof in r.o. 3.7 dat relevant zou zijn welke overeenstemming partijen bereikt zouden hebben indien zij verder onderhandeld hadden over de parameters en dat het hof in essentie tot een prijsbepaling is gekomen en te dezen een eigen berekening tot grondslag genomen heeft, omdat uit de bindende adviezen 1, 2, 3, 5, 8 en 10, mede gezien in het licht van de notariële akte, waarin bepaald is dat ‘uitgangspunt van deze overeenkomst is de waarde van het geplaatst aandelenkapitaal in de B.V. per éénendertig december tweeduizendvijf’, volgt dat een taxatie/herwaardering van de immateriële activa moet plaatsvinden. Het hof had in r.o. 3.8 en 3.9 niet voorbij mogen gaan aan processtap 2 uit bindend advies 3, die strekt tot herwaardering van de immateriële activa.

Ik merk ten eerste nogmaals op dat de term ‘taxatie’ in processtap 2 van bindend advies 3 mijns inziens alleen betrekking heeft op de materiële activa (zie reeds onder 6.27). Bij de beoordeling van het subonderdeel acht ik verder het volgende van belang. Bindend advies 2 bepaalt welke waarderingsgrondslagen tussen partijen zijn overeengekomen en bindend advies 3 volgens welke procesafspraken de definitieve aandelenwaardering bepaald zou worden. Het hof is uitgegaan van deze waarderingsgrondslagen en procesafspraken, zo blijkt uit r.o. 3.4. De verdere invulling van het begrip ‘herwaarderen’ kan mijns inziens niet los worden gezien van de wijze van vaststelling van de parameters, nu de herwaardering in essentie geschiedt door vermenigvuldiging van de portefeuillestanden per 31 december 2005, het bedrijfseconomisch resultaat over 2003, 2004, 2005 en de omzet over 2003, 2004 en 2005 met een factor en door toepassing van een factor voor bepaling van de onderlinge verhouding tussen de intrinsieke waarde en de rentabiliteitswaarde en voor weging van de bedrijfseconomische resultaten en omzetten over de verschillende jaren. Bindend advies 7 houdt in dat de parameters als leemten in de koopovereenkomst gelden. Hiervoor heb ik reeds uiteengezet dat ik het niet onbegrijpelijk vind dat het hof de bindende adviezen kennelijk zo heeft gelezen dat de leemte mede de wijze van vaststelling van de parameters betreft. De leemte betreft daarmee in feite mede de wijze van ‘herwaardering’ zoals bedoeld in processtap 2 van bindend advies 3. Relevant voor de betekenis van het begrip ‘herwaardering’ is daarom mijns inziens dat het niet onbegrijpelijk is dat het hof in de bindende adviezen geen verplichting tot herwaardering door een deskundige heeft gelezen (zie in het bijzonder onder 6.25-6.26) en dat het mijns inziens niet onbegrijpelijk is dat het hof in de bindende adviezen niet heeft gelezen dat de hoogte van de parameters gerelateerd is aan de hoogte van de relevante jaarcijfers over 2005 (zie onder 6.30 en 6.37). Het hof had zodoende gelet op de inhoud van de bindende adviezen enige vrijheid bij invulling van de leemte in de overeenkomst door vaststelling van de parameters en het aldus uitvoeren van stappen van de herwaardering van de aandelen.

Daarbij is relevant dat de waardeperceptie van een onderneming subjectief is, want afhankelijk van een groot aantal schattingen en andere subjectieve factoren. Labohm, Veerman & Van der Zanden schrijven dat bij een waarde de belangrijkste subjectieve veronderstellingen geëxpliciteerd dienen te worden, wil aan de waarde enige betekenis toekomen.98.De prijs die op basis van onderhandelingen tot stand komt is gebaseerd op de waardepercepties met betrekking tot de onderneming die beide partijen hebben.99.Een waardebepaling kan in het algemeen in cassatie niet op juistheid worden getoetst, omdat die berust op een keuze en waardering van de feitenrechter.100.

In deze zaak blijkt uit de bindende adviezen dat over de subjectieve veronderstellingen van partijen over de waarde geen overeenstemming bestaat waar het de invulling van de parameters betreft. Door Gander c.s. is in cassatie niet geklaagd over de vaststelling van het hof in r.o. 3.7 dat partijen voorafgaand aan de verkoop en levering van de aandelen langdurig onderhandeld hebben over de parameters. Dat het hof in deze zaak het geschil heeft beslecht door de parameters in te vullen door het midden te nemen van de laatst door partijen ingenomen standpunten, en daarmee hun beider subjectieve veronderstellingen, vind ik gelet op deze context niet onbegrijpelijk. Het hof is zo ook niet tot een geheel eigen prijsbepaling c.q. waardering gekomen, maar heeft, ter beslissing op de geschilpunten waarop de bindend adviseurs geen unanimiteit hebben weten te bereiken, getracht aan te sluiten bij de eerder door partijen ingenomen standpunten.

Uit het voorgaande volgt dat dit deel van subonderdeel 1.4 faalt.

In de laatste zin van subonderdeel 1.4 en in subonderdeel 1.5 klaagt Gander c.s. dat onjuist en/of onbegrijpelijk is dat het hof tot een prijsbepaling is gekomen op basis van de parameters uit de laatst ingenomen standpunten van partijen uit november 2005 (Verheul) en december 2005 (Gander c.s.), door daar het midden van te nemen, terwijl de bindende adviezen, met name bindend advies 6, er juist toe strekken dat geen voorlopige parameters overeengekomen zijn als de bindende grondslag/methode voor de definitieve aandelenwaardering. Niet valt in te zien waarom die voorlopige, niet meer van toepassing zijnde parameters niettemin relevant zouden zijn voor de invulling van de leemte. Voor het overige vormt het onderdeel een herhaling van reeds besproken klachten.

In bindend advies 6 heeft de Commissie beslist dat geen van de door partijen als voorlopig aangemerkte berekeningen of methoden is overeenkomen als zijnde de bindende methode/ grondslag voor de definitieve aandelenwaardering. Met dit bindend advies zou het oordeel van het hof in strijd zijn als het had geoordeeld dat partijen een van de voorlopige berekeningen wél waren overeengekomen. Het bindend advies staat er mijns inziens niet aan in de weg dat het hof de leemte invult door na te gaan wat het meest waarschijnlijke resultaat van verdere onderhandelingen zou zijn geweest en de parameters uit dien hoofde vaststelt op het midden van de parameters in deze twee voorlopige berekeningen. Het gaat hier om een – in dit geval mede gelet op het verloop van het debat tussen partijen – inmiddels onvermijdelijke beslissing van feitelijke aard: het hof moest de door de bindend adviseurs overgelaten knopen doorhakken en had daartoe in het kader van aanvulling van de leemte volgens mij de vrijheid die het heeft genomen.Hiernaast vermeld ik nog dat de Commissie er op p. 54 van het BAC-rapport, als reactie op Gander c.s.’ stelling dat de parameters volgens de berekening van 25 november 2005 geen geldigheid hebben omdat volgens Verheul een vaste prijs zou zijn overeengekomen, op wijst dat Gander c.s. met deze redenering voorbij gaat aan het verschil tussen een waarde en een prijs. Een prijs kan het resultaat zijn van onderhandelingen tussen partijen, een waarde is de uitkomst van waarderingsberekeningen. Een prijs kan uiteraard afwijken van een waardering, aldus de Commissie. Ik leid hieruit af dat bindend advies 6 niet uitsluit dat partijen wel door onderhandelingen (mede) op basis van de berekening van 25 november 2005 tot een prijs zijn gekomen.

De klachten in de laatste zin van subonderdeel 1.4 en subonderdeel 1.5 falen.

Subonderdeel 1.6 wijst erop dat Gander c.s. hebben gesteld dat Dullemond en Haasnoot de parameters wel in lijn met de bindende adviezen hebben getaxeerd, hetgeen op basis van de werkelijke cijfers tot een lagere herwaardering heeft geleid, en dat Gander c.s. heeft gewezen op verklaringen van Dullemond en van Haasnoot over het bestaan van een direct verband tussen de werkelijke cijfers en de parameters.101.Het onderdeel klaagt dat het hof, door hieraan voorbij te gaan, een onjuiste en/of onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de koopovereenkomst, aan de vaststellingsovereenkomst op basis van de samenhangende bindende adviezen en aan de stellingen van partijen en dat het hof buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden.

Op de in het subonderdeel aangehaalde vindplaatsen heeft Gander c.s. deze stellingen inderdaad aangevoerd en voorgesteld dat het hof de parameters zal invullen door het gemiddelde te nemen van de parameters uit het rapport Dullemond II en het deskundigenbericht van Haasnoot. Gander c.s. onderbouwt op de betreffende vindplaatsen echter niet nader waarom deze invulling van de parameters, of een andere invulling waarbij de hoogte van de parameters afhankelijk is van de hoogte van de werkelijke cijfers, ook uit de samenhangende bindende adviezen zou volgen of tussen partijen overeengekomen zou zijn. Gander c.s. stelt op de aangehaalde vindplaatsen dat partijen uitgingen van te hoge cijfers en daarom van te hoge parameters, wijst vervolgens als bewijs van de lotsverbondenheid tussen de werkelijke cijfers en de parameters op de verklaring van Dullemond en het deskundigenrapport van Haasnoot en voert daarna aan:

‘58. Samengevat: partijen hebben in hun Overeenkomst terdege rekenschap gegeven aan de directe relatie tussen de werkelijke cijfers en de hoogte van de Parameters van de portefeuille. Zodat de procesafspraak 2 – waardebepaling van de Portefeuille – mede in dat kader geplaatst dient te worden.’

en

‘71. Het is volstrekt logisch, en in lijn met de beslissingen van de Commissie, dat de “methode Dullemond” wordt ingevuld met de Parameters zoals bepaald door Dullemond zelf ( [betrokkene 4] ). Even zo logisch is het de Parameters door gerechtelijk deskundige Haasnoot in aanmerking te nemen.’

Het hof hoefde daarom niet specifiek op deze stellingen te reageren en de uitleg die het hof heeft gegeven aan de bindende adviezen, de koopovereenkomst, de omvang van de daarin bestaande leemte en de vaststellingsovereenkomst, is gelet op deze stellingen mijns inziens ook niet onjuist of onbegrijpelijk. Ook hier geldt mijns inziens als uitgangspunt dat het hof uit de bindende adviezen 6 en 7 mocht afleiden dat tussen partijen geen wilsovereenstemming bestond over de wijze van vaststelling van de hoogte van de parameters, waaronder de afhankelijkheid van de hoogte van de parameters van de hoogte van de werkelijke cijfers over 2005 en dat het dus noodzakelijk was om die bij bekend worden van de definitieve cijfers opnieuw te bepalen. (Zie hiervoor onder 6.6-6.8, 6.36). Het subonderdeel faalt.

Ik lees in subonderdeel 1.7 de klacht dat het hof zonder enige motivering is voorbijgegaan aan hetgeen Gander c.s. in de brief van 25 januari 2021 ter voorbereiding op de (voortgezette) mondelinge behandeling heeft gesteld en aan hetgeen mr. A.E. Koster tijdens de voortgezette mondelinge behandeling van (de p.i. spreekt van 21 januari 2021, maar kennelijk is bedoeld) 5 februari 2021 heeft toegelicht ten aanzien van de noodzaak van processtap 2 en de inschakeling van een deskundige voor dat doel. Tevens lees ik in de klacht dat het hof zonder enige motivering voorbij is gegaan aan de bewijsaanbiedingen in de brief van 25 januari 2021, in ieder geval ten aanzien van de directe relatie tussen de hoogte van de omzet- en winstcijfers van de Assurantieportefeuille en de hoogte van de parameters in dat verband, en ten aanzien van de bedoeling van partijen dat de koopsom gelijk is aan de werkelijke waarde, ‘hierbij in aanmerking nemend de waardering door deskundigen’.102.

Een proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 11 januari 2021 en van de voortgezette mondelinge behandeling op 5 februari 2021 ontbreekt in het procesdossier. De stelling dat inschakeling van een deskundige noodzakelijk is, bouwt – ook op de overige aangegeven vindplaatsen – voort op de stelling dat de inschakeling van een deskundige overeengekomen is, althans dat de parameters (opnieuw) moeten worden vastgesteld op basis van de werkelijke jaarcijfers over 2005 en in hoogte aan de hoogte van die cijfers gerelateerd moeten zijn. Hiervoor, met name onder 6.6-6.8, 6.15 e.v. en 6.24 e.v. heb ik al besproken dat het hof zonder nadere motivering ervan mocht uitgaan dat de bindende adviezen inhouden dat de koopovereenkomst op deze punten een leemte bevat. Op deze stelling hoefde het hof dus niet afzonderlijk te responderen. Dat geldt ook voor de aan deze stellingen gekoppelde bewijsaanbiedingen; die waren, gelet op de in de bindende adviezen vastgestelde leemte, niet relevant. De klacht faalt reeds op deze gronden. Overigens is het bewijsaanbod ook zeer laat in de procedure gedaan: na memoriewisseling, pleidooi, bindend advies, aktewisselingen en mondelinge behandeling op 11 januari 2021.103.

Onderdeel 2: onderlinge verrekeningen

Onderdeel 2 begrijp ik aldus dat Gander c.s. klaagt dat het onjuist en/of onbegrijpelijk is dat het hof bij de berekening van het bedrag dat als te restitueren koopsom moet worden aangemerkt, als uitkomst van de berekening aan de hand van het schema in r.o. 3.4, onder X, heeft meegeteld de posten ‘Tekort dividend (t.g.v. Verheul)’, ‘Verrekening Werfstaete’, ‘Onbed. voordeel Gander B.V. (t.g.v. Verheul)’ en ‘Voorz. Beheerspr. 1996 (t.l.v. Verheul)’. Het onderdeel bestrijdt deze verrekeningen als zodanig niet, maar alleen dat de afwikkeling van deze verrekeningen en van de te restitueren koopprijs van elkaar gescheiden moet worden, omdat over de nog te verrichten verrekeningen de wettelijke rente verschuldigd zou zijn en over de te restitueren koopprijs de wettelijke handelsrente.104.

Naar mijn mening heeft Gander c.s. geen belang bij het slagen van dit onderdeel, omdat onderdeel 6, over de toepassing van de wettelijke handelsrente, mijns inziens niet slaagt.

Onderdeel 3: foutieve cijfers

Onderdeel 3 bevat een drietal subonderdelen over door het hof in zijn berekening gehanteerde cijfers. Subonderdeel 3.1 valt verder uiteen in drie subonderdelen.

Subonderdeel 3.1-i. bevat een klacht die een prelude vormt op onderdeel 4, over de verhoging van de jaarwinst over 2005 met automatiseringskosten. Onderdeel 4 slaagt mijns inziens niet en dit subonderdeel daarom evenmin.

In subonderdeel 3.1-ii. is gericht tegen r.o. 3.10, waarin het hof overwoog:

‘3.10 Gander c.s. betogen verder dat bij de waardering moet worden uitgegaan van een omzet van Makelaardij in 2005 van € 876.936, in verband met een aftrek voor de onderhuur aan [betrokkene 2] van € 53.604. Gander c.s. stellen daartoe dat Verheul bij conclusie van antwoord in eerste aanleg van eenzelfde aftrek is uitgegaan. Verheul stelt daar tegenover dat Gander c.s. aldus ten onrechte afwijken van het bindend advies. Dit verweer slaagt. Het hof stelt vast dat de bindend adviseurs in advies 8 unaniem hebben beslist dat de jaarrekening 2005 aanvaardbaar is als grondslag voor de vaststelling van de definitieve kooprijs. Uit de jaarrekening 2005 volgt een jaaromzet voor Makelaardij van € 930.540. De bindend adviseurs hebben niet beslist dat daarvan in het kader van de waardering moet worden afgeweken. Partijen zijn daaraan gebonden.’

In het subonderdeel klaagt Gander c.s., samengevat en mede op basis van het op de aangehaalde vindplaatsen vermelde,105.dat onjuist en/of onbegrijpelijk is het oordeel van het hof in r.o. 3.10 dat bij de waardering moet worden uitgegaan van een omzet van Makelaardij in 2005 van € 930.540,-- en dat partijen gebonden zouden zijn aan het unanieme oordeel van de Commissie in bindend advies 8 op dit punt. Partijen zijn wel gebonden aan de jaarrekening 2005, maar daaruit blijkt dat van een eenmalige en incidentele vergoeding voor onderhuur van het eigen pand en inventaris sprake is geweest ter hoogte van € 53.604,-- die niet tot de normale makelaardijomzet behoort en die het hof op de jaaromzet 2005 in mindering had moeten brengen, zodat die omzet € 876.936,-- bedraagt. Volgens Gander c.s. moet als grondslag voor de waardering de jaaromzet van 2005 van Makelaardij uit de normale bedrijfsactiviteiten worden gebruikt, want die grondslag was voorheen gebruikelijk en de Commissie heeft in de bindende adviezen 1 t/m 3 nadrukkelijk bepaald dat de voordien gebruikelijke waarderingsmethode gehanteerd moet worden. Ter onderbouwing wijst Gander c.s. tevens op het vaststellingsdocument en stelt Gander c.s. dat beide partijen in eerste aanleg ook van de normale jaaromzet zijn uitgegaan.

De Commissie heeft in bindend advies 2 beslist dat als grondslag voor de aandelenwaardering en eindafrekening een aan de hand van herwaarderingen opgestelde slotbalans is overeengekomen en als grondslag voor die slotbalans de geconsolideerde, definitieve jaarrekening 2005 van Verheul Groep B.V. Daarnaast besliste de Commissie in dit advies dat als waarderingsgrondslag voor de goodwill makelaardij de voordien gebruikelijke waarderingsmethode is overeengekomen: de vuistregelmethode onder aftrek van een voorziening voor een latente belastingclaim. In bindend advies 8 heeft de Commissie beslist dat de jaarrekening aanvaardbaar is als grondslag voor de opstelling van de definitieve aandelenwaardering. De Commissie heeft onderzocht in hoeverre er reden is de netto jaarwinst over het boekjaar 2005 te normaliseren (par. 4.4.5 BAC-rapport). De betreffende paragraaf en bindend advies 9 lijken (met name) op de jaarwinst voor de assurantieportefeuille te zien. Op een eventuele normalisatie van de omzet over 2005 van Makelaardij wordt in het rapport niet afzonderlijk ingegaan. Wel staat op p. 53 van het BAC-rapport (onder ‘3. Normalisaties’), waar de Commissie haar overwegingen geeft naar aanleiding van de reacties van partijen op het rapport:

‘Gander c.s. wil afzien van alle normalisaties (behalve een nieuwe voor de bate uit de verhuur van het pand voor het administratiekantoor) en Verheul wil meer normalisaties, met name voor de kosten van het automatiseringsproject en het project Werfstaete. De Commissie wijst erop dat ook Dullemond, [A-groep] Value en Haasnoot in hun berekeningen normalisaties toepasten als bij waarderingen gebruikelijke aanpassing van jaarcijfers. De handelwijze van de Commissie is dus noch ongebruikelijk, noch onredelijk. Nu partijen beiden terugvallen op het stramien dat Dullemond (in diens rapport I) geïntroduceerd heeft, is het toepassen van één additionele normalisatie door de Commissie geen afwijking van de tussen partijen impliciet overeengekomen methodiek.’

Gelet op het voorgaande is het naar mijn mening niet onjuist, onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd dat het hof bij zijn berekening is uitgegaan van een omzet 2005 van € 930.540, onder verwijzing naar bindend advies 8 en het feit dat de bindend adviseurs niet hebben beslist dat daarvan in het kader van de waardering moet worden afgeweken. Uit het feit dat partijen als grondslag voor de goodwill makelaardij de voordien gebruikelijke waarderingsmethode zijn overeengekomen, volgt niet dat de betreffende post voor inkomsten uit onderhuur van de omzet 2005 moet worden afgetrokken. De Commissie heeft onderzocht welke normalisaties moeten worden toegepast en heeft daarbij de betreffende normalisatie niet genoemd. Daarnaast lijkt de Commissie in de hiervoor aangehaalde passage op p. 53 van het BAC-rapport expliciet te hebben gereageerd op het verzoek van Gander c.s. om de post voor onderhuur op de omzet 2005 in mindering te brengen en heeft de Commissie aan dit verzoek geen gehoor gegeven. Dit subonderdeel faalt.

Ten overvloede merk ik op dat, daargelaten dat uit de passage in het vaststellingsdocument waarnaar Gander c.s. in de antwoordakte (op p. 23, onder 8) verwijst mijns inziens niet eenduidig volgt dat partijen overeengekomen zijn dat voor de waardering ten behoeve van de bepaling van de definitieve koopprijs met een jaaromzet van € 876.936,-- gerekend moet worden, uit bindend advies 1 volgt dat dit document niet de grondslag vormt voor hetgeen partijen overeengekomen zijn. Verder merk ik op dat op de aangegeven vindplaats in de procesinleiding van de in eerste aanleg door partijen ingenomen standpunten niet is vermeld dat Verheul uitging van een jaaromzet van € 876.936.106.

Subonderdeel 3.1-iii. is gericht tegen r.o. 3.11, waarin het hof overwoog:

‘3.11 Ter zake van de in het schema opgenomen post Q; aftrek geactiveerde goodwill, betogen Gander c.s. dat deze op grond van de jaarrekening 2005 en het bindend advies € 307.968 zou moeten bedragen. Ook hier geldt dat de deskundigen hebben beslist dat de jaarrekening 2005 aanvaardbaar is als grondslag voor de vaststelling van de definitieve kooprijs. Volgens de jaarrekening 2005 bedraagt de geactiveerde goodwill € 307.968. In het bindend advies overwegen de deskundigen echter ook (par 4.4.7) dat bij de waardering van de assurantieportefeuille rekening gehouden moet worden met een op de geactiveerde goodwill betrekking hebbende reservering voor latente belastingen van € 37.595. Dit betekent dat per saldo in het schema onder post Q een bedrag van € 270.373 ter zake van geactiveerde goodwill in aftrek moet worden genomen.’

Het subonderdeel klaagt dat onjuist en/of onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd is dat het hof bij post Q een bedrag van € 270.373,-- ter zake van geactiveerde goodwill in aftrek heeft genomen, omdat par. 4.4.7 van het BAC-rapport zich niet anders laat verstaan dan dat de Commissie geen bindend advies heeft gegeven en in deze paragraaf juist heeft bevestigd dat de boekwaarde goodwill volgens de jaarrekening 2005 de som van € 307.968,-- bedraagt.

In par. 4.4.7 van het BAC-rapport is vermeld:

‘Bij het berekenen van de stille reserve uit hoofde van de waardering van de assurantieportefeuille dient de boekwaarde van de geactiveerde goodwill in aanmerking te worden genomen. De Commissie heeft geconstateerd dat partijen bij hun onderhandelingen steeds zijn uitgegaan van een geactiveerde goodwill ten bedrage van € 150.000. Uitgaande van de jaarcijfers 2004 stelt de Commissie vast dat het bedrag van € 150.000 is gebaseerd op de boekwaarde van de goodwill (€ 187.595) onder aftrek van de daarop betrekking hebbende voorziening voor latente belastingen € 37.595).

Ultimo 2005 bedraagt de boekwaarde goodwill volgens de jaarrekening € 307.968. […]

Alhoewel methodisch onjuist heeft de Commissie de handelswijze van partijen bij de berekening van de voorlopige koopsom gevolgd en de op de boekwaarde goodwill betrekking hebbende voorziening voor latente belastingen van € 37.595 in mindering gebracht op de boekwaarde van de goodwill alvorens de stille reserve te berekenen.’

Voor zover Gander c.s. klaagt dat het oordeel van het hof in r.o. 3.11 onjuist of onbegrijpelijk is, omdat het hof in par. 4.4.7 een bindend advies zou hebben gelezen, mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft overwogen dat de deskundigen in par. 4.4.7 ook ‘overwegen (…) dat’ en niet dat zij (bindend) hebben ‘beslist dat’. Het hof heeft verder wel in aanmerking genomen dat de geactiveerde goodwill volgens de jaarrekening € 307.968,-- bedraagt. De Commissie heeft weliswaar niet geoordeeld dat de reservering voor latente belastingen van € 37.595,-- op de boekwaarde goodwill in mindering moet worden gebracht alvorens de stille reserve te berekenen, maar wel dat de Commissie de handelswijze van partijen op dit punt heeft gevolgd. Dat het hof zijn beslissing heeft gemotiveerd met verwijzing naar de genoemde overweging van de Commissie vind ik daarom niet onbegrijpelijk of ontoereikend. Het subonderdeel faalt.

Alle klachten van subonderdeel 3.1 falen.

Subonderdeel 3.2 klaagt dat het onbegrijpelijk is dat het hof in de tabel in r.o. 3.8 bij letter S het percentage voor de belastinglatentie gesteld heeft op 7,5%, omdat het hof daarmee heeft miskend dat de BAC in par. 4.3.4 in samenhang met de bindende adviezen 1, 2, 3 en 8 heeft beslist dat sprake dient te zijn van een aftrek wegens belastinglatentie, welke aftrek daarom nimmer voor 50 % op nihil gesteld kon/mocht worden.

Subonderdeel 3.3 klaagt dat het onbegrijpelijk is dat het hof in r.o. 3.8 bij letter S bij de weergave van het standpunt van Verheul volgens het memo van 25 november 2005107.uitging van 0% latentie. Het subonderdeel voert daartoe aan dat het werkelijke standpunt van Verheul door de Commissie is vastgesteld, wat heeft geleid tot bindend advies 6, volgens hetwelk het bij de door Verheul voorgestane waardering zou gaan om een vaste aftrek van € 284.247,--, die neerkomt op een latentie van 7%. Door ten onrechte die 7% aftrek buiten beschouwing te laten is het hof tot een onjuiste en/of onbegrijpelijke reconstructie van ‘Verheul 25-11-2005’ gekomen in de tabel in r.o. 3.8 en daarom tot een onjuist en/of onbegrijpelijk oordeel. Als het hof was uitgegaan van 7% (Verheul) en 15% (Gander c.s.) was het op een gemiddelde van 11% gekomen. Het onderdeel wijst er tevens op dat de Commissie heeft geconcludeerd dat de aftrek tussen partijen wegens latentie 15% was, omdat het percentage latentieaftrek in de jaarrekening 2005 15% was en in voorgaande jaarrekeningen 20%.Tevens bevat het subonderdeel de voortbouwklacht dat het hof ook in het schema in r.o. 3.14 een percentage van 11% aftrek voor latente belastingen had moeten invullen.

Ten behoeve van de beoordeling van deze subonderdelen geef ik hierna weer wat in de genoemde bindende adviezen en in par. 4.3.4 van het BAC-rapport staat. In bindend advies 2, laatste drie liggende streepjes, en bindend advies 3 bij processtap 3, heeft de Commissie inderdaad beslist dat aftrek van een voorziening voor een latente belastingclaim dient plaats te vinden. In bindend advies 7 heeft de Commissie beslist dat de hoogte van de aftrek voor latente belastingen als leemte in de koopovereenkomst geldt. In de samenvatting van het eindverslag boven bindend advies 6108.heeft de Commissie het standpunt van Verheul als volgt samengevat:

‘I. Verheul verklaart dat na 25 november 2005 op basis van het document van die datum, naar aanleiding van diens memo en daarbij horende berekening < #4 >, een overeenkomst werd gesloten voor de waardering van de immateriële vaste activa assurantieportefeuille en goodwill makelaardij. Hierbij werd een som van € 4.248.247 in onderhandeling afgerond tot € 4.000.000, welk bedrag een vaste som zou zijn. Hierna is de koopovereenkomst verder vormgegeven.’

In par. 4.3.4 van het BAC-rapport is over de aftrek voor latente belastingverplichtingen onder meer het volgende vermeld:

‘De Commissie stelt vast dat de discussie over de toepasselijkheid van de aftrek van een voorziening voor latente vennootschapsbelasting in eerste instantie nog nauwelijks aan de orde is geweest. Beide partijen gingen tot 2012 uit van de gebruikelijke intrinsieke waarde-methode met een bruto waardering van de materiële en immateriële vaste activa en de gebruikelijke aftrek voor latente belasting. Vanaf het verschijnen van het rapport Haasnoot is dit onderwerp een discussiepunt tussen partijen geworden. De Commissie stelt daarnaast vast dat partijen […] in de loop van de procedure – namelijk in 2012 na het rapport Haasnoot – van mening [zijn] gaan verschillen […] over de vraag of, en zo ja, hoe in het kader van de definitieve aandelenwaardering die toekomstige belastingclaim over vastgestelde meerwaarden van de immateriële activa verrekend moet worden.109.

Verheul verklaart aan de Commissie dat partijen op basis van het document van 25 november 2005 < #4 > [het memo van 25 november 2005, A-G] en de vaststellingsovereenkomst < #5 > [‘het vaststellingsdocument’, A-G] wilsovereenstemming hebben bereikt over een (vaste) netto som voor de immateriële activa zodat daarop derhalve ook bij de definitieve waardering geen aftrek voor latente belastingen dient te worden toegepast.

De Commissie stelt vast dat Verheul in deze verklaringen < #19 > [persoonlijke schriftelijke verklaringen door partijen aan de Commissie, A-G] zoals die in deze bindend adviesprocedure zijn overlegd, verduidelijkt dat de som van netto € 4.000.000 het resultaat is van afronding/inkorting vanaf een som van € 4.284.247 met als motivatie het voorkomen van lastige berekeningen en discussies (net als bij inbreng van Verheul Groep in 1997). De Commissie begrijpt deze verklaringen zodanig dat op basis van de berekeningen van 25 november 2005 door afronding/inkorting en akkoord op één voorlopig (…) koopsombedrag van € 2.350.000 (inclusief verrekeningen) zou zijn bereikt, zonder dat sprake was van een overeenstemming voor ieder van de individuele parameters en latenties. De Commissie constateert hierbij dat wanneer een partij een vaste prijs bedoelt, het in die situatie logisch is dat een overeenstemming op details van parameters – en ook de behandeling van een belastinglatentie over de goodwill – achterwege blijft aangezien een overeenstemming daarover immers geen doel zou dienen. Zonder noodzaak van een nave[r]rekening is er immers ook geen behoefte aan parameters, waarderingsfactoren en belastinglatentie.

[…]

Analyse van de notariële akte en overeenkomst110.

[…]

De Commissie stelt op basis van de door partijen overeengekomen en ondertekende stukken vast dat partijen zijn overeengekomen de stille reserves te berekenen onder aftrek van een voorziening voor latente belastingen. De Commissie stelt tevens vast dat de slotbalans per 2005 dient te worden opgesteld conform de voordien gebruikelijke waarderingsmethoden.

De Commissie heeft vastgesteld dat in de balans van Verheul Groep B.V. ten aanzien van de stille reserves in de immateriële vaste activa rekening is gehouden met een voorziening voor latente belastingen. […]

De Commissie stelt daarmee vast dat op basis van de notariële akte en de voordien gebruikelijke waarderingsmethoden bij de berekening van de stille reserve in de immateriële vaste activa in de definitieve aandelenwaardering/koopsom bindend een aftrek voor latente belastingen is overeengekomen. De Commissie stelt vast dat partijen het percentage van deze aftrek voor de immateriële vaste activa echter niet expliciet zijn overeengekomen terwijl de hoogte van die aftrek voor de materiële activa in het memo van 30 december 2005 < #11 > op 20% (onroerend goed) en 30% (inventaris) is bepaald.111.

Wijze van berekening van de aftrek

Een belastinglatentie kan op twee manieren in de waarde-berekeningen worden meegenomen:

- Door de uitkomst van berekeningen tegen ‘bruto-parameters’ te verminderen met een (belasting)percentage ter verrekening van de latentie;

- Door de waarde-parameters zelf te verminderen met een percentage waardoor in feite wordt gerekend met ‘netto-parameter’.

Indien juist toegepast en uitgaand van dezelfde veronderstellingen, zouden beide methoden tot dezelfde uitkomsten moeten leiden. In de situatie van Verheul vs. Gander c.s. was dit niet het geval omdat partijen in hun uitgangspunten op meerdere punten verschilden. […]

Verheul verklaart vanaf medio 2012 (na rapport Haasnoot) dat op basis van de berekening van 25 november 2005 < #4 > bij de vaststelling van de definitieve waardering van de goodwill ter bepaling van de koopsom geen aftrek voor latente belastingen dient plaats te vinden bij de waardering van de assurantieportefeuille en de goodwill makelaardij. Verheul verklaart vanaf 2012 tevens dat is overeengekomen deze aftrek achterwege te laten omdat de gehanteerde wegingsfactoren impliciet als “netto-factoren” gelden en daarom, wanneer die vaste prijs niet geldt, bij een definitieve waardering ook van netto factoren wordt uitgegaan.

De Commissie constateert dat bij de berekening van 25 november 2005 < #4 > een voorstel [is] gevoegd waarin bij de goodwill makelaardij “belastinglatentie 20%” is geschreven en bij de assurantieportefeuille “Geen 20% korting voor belastinglatentie”.

De Commissie stelt vast dat hiermee het bestaan van de belastinglatentie op 25 november 2005 weliswaar is benoemd maar waardering-technisch, tekstueel en rekenkundig niet verder is uitgewerkt. Uit het document valt daarmee niet af te leiden dat voor die berekening van de stille reserve uit hoofde van de waarde van de assurantieportefeuille en de goodwill makelaardij een aftrek volledig achterwege zou moeten blijven dan wel dat wordt bedoeld dat er een “ander percentage dan 20%” gehanteerd zou moeten gaan worden.

[…]

De Commissie stelt op basis van tabel 2 (bijlage 4 bij deze rapportage) vast dat in de berekeningen een aantal van de gehanteerde wegingsfactoren voor de berekening van de intrinsieke waarde van de assurantieportefeuille is verhoogd in de periode tussen 25 november 2005 en 21 december 2005. De Commissie heeft zich afgevraagd of de oorzaak hiervan een relatie zou kunnen hebben met de toepassing van een aftrek voor latente belastingen.

[…] De Commissie stelt vast dat Gander c.s. en [de accountant] deze methode van “bruto parameters” met een aftrek voor latente belasting112.“onder aan de streep” (zoals hiervoor omschreven) in deze periode consequent lijken te hebben gehanteerd.

Hoewel geen der partijen die mogelijkheid heeft gesteld, heeft de Commissie overwogen of het wellicht mogelijk is dat partijen destijds ieder op hun eigen wijze tot de (voorlopige) waarde van de goodwill van circa € 4.000.000 zijn gekomen, dat wil zeggen diezelfde slotsom maar dan één keer met en één keer zonder aftrek van latente belastingen. In theorie zouden dan beide eigen benaderingen, indien consequent toegepast, tot ongeveer dezelfde rekenkundige uitkomsten en tekstuele uitwerking leiden. Zoals eerder gesteld in dit rapport, was dit niet het geval omdat de uitgangspunten van partijen op meerdere punten verschilden. De Commissie acht de mogelijkheid dat partijen ieder op basis van hun eigen berekeningen tot een afgeronde voorlopige koopsom van € 4.000.000 voor 100% van de aandelen zijn gekomen, niet uitgesloten. Echter is ook hier geen doorslaggevend bewijs voor te vinden in het procesdossier.

Uitkomst analyse aftrek latente belastingen

[…]

De Commissie stelt vast dat partijen de hoogte van die aftrek in de voorgaande jaarrekeningen (t/m 2004) op 20% stelden terwijl tijdens het jaar 2005 die aftrek, waar deze is genoemd, steeds 15 of 20% bedroeg. De Commissie stelt vast dat [de accountant] in diens berekening van 13 december 2005 < #6> eveneens als percentage 15% toepast en dat die methode van verwerking van de voorziening ook in de jaarrekening 2005 op een overeenkomstige wijze plaatsvond.’113.

Subonderdeel 3.2 ziet eraan voorbij dat de Commissie bindend heeft beslist dat de hoogte van de aftrek voor latente belastingen als leemte in de koopovereenkomst geldt. Er is dus geen percentage wat het hof niet voor 50% op nihil mocht stellen. Daarnaast blijkt uit het hiervoor weergegeven citaat uit par. 4.3.4 van het BAC-rapport dat de Commissie onder ogen heeft gezien dat de belastinglatentie in aanmerking kan worden genomen door na een berekening met bruto parameters een percentage voor latente belastingen af te trekken, maar ook door de parameters zelf te verminderen met een percentage, waardoor in feite wordt gerekend met netto parameters. Nadien hoeft in dat laatste geval geen belastinglatentie meer te worden afgetrokken, zodat het percentage voor de aftrek van belastinglatentie als afzonderlijke post nihil is. De in bindend advies 2 geformuleerde grondslagen bij de laatste twee liggende streepjes sluiten een berekeningswijze met netto parameters mijns inziens niet uit. Processtap 2 en 3 van bindend advies 3 sluiten die berekeningswijze mijns inziens evenmin uit, althans ik acht het niet onbegrijpelijk als het hof deze processtappen zo heeft gelezen, al ligt die lezing wat minder voor de hand. Par. 4.3.4 laat zich ook zo lezen dat de Commissie als mogelijkheid ziet dat het memo van Verheul van 25 november 2005 een berekening met netto parameters inhoudt. Subonderdeel 3.2 faalt derhalve.

Het is mijns inziens ook niet onbegrijpelijk of onjuist dat het hof als standpunt van Verheul 0% en niet 7% als percentage voor af te trekken latente belastingen in aanmerking heeft genomen. Hoewel € 284.247,-- grofweg 7% van € 4.284.247,--114.is (6,63%), valt uit bindend advies 6 mijns inziens niet op te maken dat de Commissie van oordeel is dat Verheul is uitgegaan van een vaste aftrek van 7%. De Commissie noemt de vaste aftrek in bindend advies 6 ook niet, maar gaat uit van afronding in onderhandeling. De genoemde vaste aftrek blijkt mijns inziens evenmin uit par. 4.3.4. Dat partijen in de jaarrekening 2005 zijn uitgegaan van een percentage van 15% en in eerdere jaarrekeningen van 20% doet hier niet aan af, gelet op de mogelijkheid dat het memo van Verheul van 25 november 2005 gebaseerd was op netto parameters en het feit dat bindend is geadviseerd dat de koopovereenkomst een leemte bevat ten aanzien van de hoogte van de aftrek voor latente belastingen. Ook subonderdeel 3.3 faalt.

Onderdeel 4: normalisatie voor automatiseringskosten, verklaring [betrokkene 1]

Onderdeel 4 is gericht tegen r.o. 3.9 waarin het hof heeft overwogen:

‘3.9 Partijen verschillen verder nog van mening over de hoogte van het in het schema onder post E opgenomen bedrijfseconomisch resultaat van de assurantieportefeuille over 2005. Gander c.s. menen dat daarop een bedrag van € 30.000 in mindering moet worden gebracht ter zake van een ten onrechte toegepaste normalisatie voor bijzondere automatiseringskosten. Het hof stelt vast dat de deskundigen in advies 9 van het bindend advies unaniem hebben beslist dat op grond van een verklaring van [betrokkene 1] aangaande de kosten van een automatiseringsproject de jaarwinst 2005 ten opzichte van de jaarrekening 2005 met € 30.000 gecorrigeerd dient te worden (€ 420.000 i.p.v. € 390.000). Een van de deskundigen heeft dienaangaande nog een slag om de arm gehouden in die zin dat indien zou komen vast te staan dat de verklaring van [betrokkene 1] niet juist is, hij met genoemde correctie niet kan instemmen en het bindend advies alsdan niet unaniem zou zijn. Het hof heeft niet kunnen vaststellen dat de verklaring van [betrokkene 1] niet juist is. Bij die stand van zaken heeft het bindend advies op dit punt als unaniem te gelden en zijn Gander c.s. daaraan gebonden.’

Het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof dat het niet zou hebben kunnen vaststellen dat de verklaring van [betrokkene 1] niet juist is en dat bij die stand van zaken bindend advies 9 op het geschilpunt omtrent de normalisatie van de automatiseringskosten als unaniem beschouwd zou moeten worden, onjuist en/of onbegrijpelijk is. Gander c.s. voert daartoe aan dat zij uitvoerig en gemotiveerd heeft gesteld dat de bewijslast van de vier door de Commissie gestelde eisen met betrekking tot de juistheid van deze verklaring op Verheul rust en dat zij voor zover nodig uitdrukkelijk en specifiek bewijs heeft aangeboden van de stelling dat de verklaring onjuist is en niet afkomstig van [betrokkene 1] . Gander c.s. hebben uitdrukkelijk gesteld zowel dat [betrokkene 1] kan verklaren dat en waarom hij niet meer achter zijn verklaring staat, als dat [betrokkene 5] , [betrokkene 6] , [betrokkene 7] en [betrokkene 8] , van wie de verklaringen overgelegd zijn, als getuigen kunnen verklaren over de onjuistheid van de verklaring van [betrokkene 1] . Daaraan had het hof zonder nadere motivering niet voorbij mogen gaan en het hof had gelet op het bewijsaanbod onderzoek moeten doen naar de juistheid van de verklaring van [betrokkene 1] , aldus het onderdeel.

Ik bespreek en citeer hierna, voor zover relevant, de inhoud van de processtukken ten aanzien van de normalisatie voor de automatiseringskosten en beoordeel daarna de klachten.

In de verklaring van 14 augustus 2010,115.ondertekend door [betrokkene 1] , staat onder meer het volgende vermeld:

‘6. In 2005 is besloten om als één van de eerste volmachtbedrijven in Nederland het oude onder DOS geschreven software programma te verlaten en over te stappen naar een modern software programma, genaamd Diamant. […]

7. […] Voor dit project ben ik als teamleider aangesteld.

8. De werkzaamheden voor dit migratieproject waren zeer omvattend, […]

9. Gedurende de periode 2005 tot 2006 heb ik mij, samen met medewerkers van Amedia en met de projectgroep, intensief met het migratieproject beziggehouden.

10. De projectgroep, waarmee tweewekelijks overleg plaatsvond, bestond uit de volgende werknemers:

[…] [volgt opsomming van namen van zes medewerkers en door hen aan het project bestede werkdagen, A-G]

- [betrokkene 5] ; adjunct directeur; voorzitter werkgroep en notulist, controle op de uitvoering, […]. Aantal werkdagen: tenminste 30;

- [betrokkene 6] ; algemeen directeur; […];

- [betrokkene 1] ; projectleider en volmachtbeheerder; opzetten nieuw systeem; […]. Aantal werkdagen: tenminste 200.

[…]

De migratie was zeer omvattend en heeft uiteindelijk geleid tot 8 weken werkachterstand bij de afdeling volmachtbeheer zakelijk segment. Als gevolg hiervan zijn 2 maanden omzet over 2005 doorgeschoven naar 2006.’

In een verklaring van [betrokkene 1] van 24 oktober 2018,116.waarnaar Gander c.s. ook verwijst in par. 86 van de akte uitlating na bindend advies, heeft [betrokkene 1] het volgende opgetekend:

‘Op 17 oktober 2018 heb ik met [betrokkene 8] gesproken over de totstandkoming en de inhoud van de door mij getekende verklaring van 14 augustus 2010. Naar aanleiding hiervan wens ik de volgende nuancering op mijn eerdere verklaring aan te brengen.

Het aantal werkdagen voor andere medewerkers van de projectgroep, zoals genoemd bij punt tien, zijn destijds niet door mij bijgehouden of afkomstig. De genoemde aantallen zijn opgegeven door [betrokkene 6] , waarbij ik ervan uit ben gegaan dat deze opgave correct was. Ik verwijs voor een verdere toelichting over deze aantallen daarom naar [betrokkene 6] .

Voor wat betreft de verantwoording voor mijn eigen uren kan ik aangeven dat dit een inschatting is geweest op basis van wat ik mij toen kon herinneren. Een feitelijke registratie van dagen heeft niet plaatsgevonden. Binnen deze opgave van het aantal werkdagen heb ik 30% hiervan kunnen besteden aan mijn eigen reguliere werkzaamheden als volmachtbeheerder, niet zijnde als deelnemer van het migratieproject.

Met betrekking tot punt twaalf inzake de werkachterstand kan ik aangeven dat het hier ging om wijzigingen op bestaande en/of nieuw op te maken polissen die in 2005 moesten ingaan en die feitelijk pas in 2006 zijn opgemaakt, waarbij dus de premie en inkomsten ook pas in 2006 geboekt is in plaats van in 2005.’

De Commissie heeft in bindend advies 9 beslist dat op grond van een verklaring van [betrokkene 1] , dat circa 200 interne mensdagen aan het automatiseringsproject zijn besteed, de netto jaarwinst over 2005 ten opzichte van de jaarrekening 2005 gecorrigeerd dient te worden met bruto € 30.000,--. In par. 4.4.5 ‘Normalisaties 2005 ter berekening definitieve koopsom’ heeft de Commissie vermeld:

‘Alleen de kosten 2005 van het automatiseringsproject lenen zich in redelijkheid voor normalisatie nu kennelijk een groot aantal personeelsleden daar relatief veel tijd aan besteed heeft. Gander c.s. menen dat er bijna ieder jaar wel tijd door eigen staf aan automatiserings-projecten wordt besteed en dat het gebruikelijk is de kosten van eigen personeel daarvoor in de jaarwinst op te nemen zonder die kosten aan het project toe te rekenen.

Volgens een schriftelijke opgave van interne projectleider [betrokkene 1] is aan het in 2005 uitgevoerde conversieproject echter in totaal rond 200 interne mensdagen besteed. Omgerekend tegen het gemiddeld salaris per personeelslid van de onderneming over 2005 en onder aftrek van (25%) winstbelasting, verhoogt deze post de genormaliseerde nettowinst over 2005 met € 30.000. Het genormaliseerde bedrijfseconomische resultaat 2005 op basis van de definitieve cijfers komt daarmee uit op € 420.000.’117.

Het commissielid dat, zoals het hof overwoog in r.o. 3.9, ‘een slag om de arm heeft gehouden’ is het lid [commissielid 2] . Het door hem gemaakte voorbehoud staat niet in bindend advies 9 en evenmin elders in het BAC-rapport. In de e-mails van 20 december 2018118.en 1 maart 2019119.schreef [commissielid 1] :

‘De Commissie heeft zich bij zijn beslissing gebaseerd op de informatie zoals die op de einddatum van het onderzoek, zijnde 1 augustus 2018, bekend was. De Commissie heeft de na de einddatum voor commentaar van 1 augustus 2018 bekend geworden informatie van partijen om procedurele en proceseconomische [redenen] niet verder onderzocht. De Commissie voegt hieraan toe dat deze stukken mogelijk nog van belang kunnen zijn.

De Commissie heeft zich bij zijn beslissing tot normalisatie gebaseerd op de veronderstelling dat de verklaring van ex-werknemer [betrokkene 1] ter zake van het automatiseringsproject in 2005 door hem was opgesteld in zijn toenmalige beweerdelijke rol als projectleider en leidinggevende. In die rol zou hij naar zijn zeggen beschikken over de genoemde feiten en aantallen. Wij hebben tevens aangenomen dat partijen over de normalisatie van de automatiseringskosten geen andersluidende afspraken hebben gemaakt.

[commissielid 2] verbindt aan zijn instemming de voorwaarde dat deze uitsluitend bindend is voor zover uit eventueel nader onderzoek door een gerechtelijke instantie blijkt dat de feiten waarop de Commissie zich heeft gebaseerd, als in de vorige alinea genoemd, inderdaad naar waarheid zijn. Blijkt dat anders dan is het oordeel van [commissielid 2] dat de betreffende gerechtelijke instantie een nadere bindende beslissing kan nemen.’

In zijn persoonlijke toelichting, op p. 1, heeft [commissielid 2] vermeld:

‘De in paragraaf 5.4 unaniem besliste geschilpunten worden door mij dan ook niet aangetast of betwist.

Wellicht ten overvloede wijs ik op deze plaats naar het nadrukkelijk voorbehoud dat ik heb gemaakt ten aanzien van de aan de “normalisatie automatiseringskosten” ten grondslag liggende feiten. Zie hiervoor ook het e-mailbericht van 20 december 2018 door de voorzitter dan de Commissie aan partijen.’

Gander c.s. stelde in zijn akte uitlating na bindend advies (par. 80-81) dat de bewijslast met betrekking tot het moeten toepassen van de normalisatie en de juistheid van de hiervoor genoemde vereisten op Verheul rust, omdat Verheul aanspraak maakt op de normalisatie.

Uit de overige in het onderdeel aangehaalde paragrafen uit de akte uitlating na bindend advies van Gander c.s. blijkt dat Gander c.s. met de in het onderdeel genoemde vier door de Commissie gestelde eisen met betrekking tot de juistheid van deze verklaring doelt op de in de e-mails [commissielid 1] van 20 december 2018 en 1 maart 2019 genoemde elementen: 1) dat partijen over de normalisatie over de automatiseringskosten geen andersluidende afspraken hebben gemaakt; 2) dat de verklaring door [betrokkene 1] zelf is opgesteld; 3) dat [betrokkene 1] de verklaring opstelde in zijn toenmalige rol als projectleider en leidinggevende; en 4) dat [betrokkene 1] in die rol beschikte over de genoemde feiten en aantallen.120.Vervolgens voert hij het volgende aan:

’83. Mocht er desondanks in dezen nog enige (aanvullende) bewijslast op Gander/H.P.P. rusten, dan bieden Gander/H.P.P. dat aanvullende bewijs aan door alle middelen rechtens, doch in het bijzonder door middel van nadere verklaringen, dan wel het horen van onder meer – dus niet uitsluitend – [betrokkene 6] , [betrokkene 8] , [betrokkene 7] , [betrokkene 1] en [betrokkene 5] .121.

In de volgende paragrafen (84 en 85) van zijn akte uitlating na bindend advies betoogt Gander c.s. – samengevat – dat [betrokkene 6] , de heren [betrokkene 8] en [betrokkene 7] en de heren [betrokkene 1] en [betrokkene 5] ieder voor zich kunnen bevestigen c.q. bewijzen dat partijen over de normalisatie voor automatiseringskosten geen andersluidende afspraken hebben gemaakt, dat de verklaring uit 2010 niet door [betrokkene 1] maar door [betrokkene 6] is opgesteld, [betrokkene 1] nooit een rol vervulde als projectleider en leidinggevende, want dat [betrokkene 5] die rol vervulde en dat [betrokkene 1] nooit vanuit zijn vermeende rol als projectleider en leidinggevende persoonlijk beschikte over de personele en operationele informatie waarover hij verklaarde, meer in het bijzonder dat die informatie niet van Verheul afkomstig is en dat die informatie foutief c.q. voorgewend is. In par. 86 staat daarnaast vermeld dat [betrokkene 1] kan ‘bevestigen waarom hij niet langer achter de door hem ondertekende – door Verheul opgestelde – verklaring uit 2010 staat’, hetgeen mede blijkt uit de verklaring van [betrokkene 1] van 29 oktober 2018 (met vermelding van vindplaats) en de verklaringen aan [betrokkene 8] van 17, 27 en 29 oktober 2018 (zonder vermelding van vindplaats(en).In par. 84 en 85 van de akte uitlating na bindend advies verwijst Gander c.s. ter onderbouwing van het bewijsaanbod naar meerdere stukken uit het procesdossier van de Commissie, zonder specifiek aan te geven welke passages daaruit relevant zijn, terwijl het omvangrijke stukken betreft. Onder de stukken bevinden zich twee verklaringen van [betrokkene 5] .122.

Ten aanzien van de stelplicht- en bewijslastverdeling merk ik het volgende op. Uit r.o. 3.9 blijkt dat het hof, in lijn met het door Verheul ingenomen standpunt,123.is uitgegaan van een andere stelplicht- en bewijslastverdeling dan Gander c.s. voorstaat. Het hof overweegt immers dat Gander c.s. menen dat op het bedrijfseconomisch resultaat van de assurantieportefeuille over 2005 een bedrag van € 30.000,-- in mindering moet worden gebracht ter zake van een ten onrechte toegepaste normalisatie voor bijzondere automatiseringskosten. R.o. 3.9 moet mijns inziens aldus worden gelezen dat het hof tot deze stelplicht- en bewijslastverdeling is gekomen, omdat het tot uitgangspunt heeft genomen dat de deskundigen in advies 9 van het bindend advies unaniem hebben beslist dat op grond van een verklaring van [betrokkene 1] de jaarwinst over 2005 met € 30.000,-- gecorrigeerd dient te worden. Het voorbehoud van [commissielid 2] legt het hof kennelijk uit als een ontbindende voorwaarde: indien zou komen vast te staan dat de verklaring van [betrokkene 1] niet juist is, kan [commissielid 2] met de genoemde correctie niet instemmen, is advies 9 niet unaniem en dus niet bindend. De uitleg van het voorbehoud en het bindend advies is van feitelijke aard en kan in cassatie alleen op begrijpelijkheid worden getoetst. De uitleg waartoe het hof kennelijk is gekomen, is mijns inziens niet onjuist of onbegrijpelijk, gelet op in het bijzonder de onvoorwaardelijke wijze waarop bindend advies 9 is geformuleerd en het woord ‘eventueel’ (‘eventueel nader onderzoek door een gerechtelijke instantie’) in de weergave in de e-mails van [commissielid 1] van het door [commissielid 2] gemaakte voorbehoud. Bovendien vind ik een beperkte uitleg van het voorbehoud meer voor de hand liggen dan een ruime uitleg, omdat het doel van het bindend advies is om geschilpunten tussen partijen te beslechten. Het hof mocht er dus van uitgaan dat stelplicht en bewijslast ten aanzien van de onjuistheid van de verklaring op Gander c.s. rusten.

Bij de verdere beoordeling van het onderdeel dient mijns inziens tot uitgangspunt dat met name uit de laatste zin van r.o. 3.9 blijkt dat het hof alleen heeft geoordeeld dat partijen aan bindend advies 9 gebonden zijn en dat het geen eigen oordeel over het al dan niet in aanmerking nemen van de automatiseringskosten heeft gegeven.

Daarnaast is van belang dat de Commissie van oordeel is dat een normalisatie moet worden toegepast ten aanzien van het automatiseringsproject, omdat er in totaal rond de 200 interne mensdagen aan zijn besteed. Dat dat het geval is, baseert de Commissie op de verklaring van [betrokkene 1] uit 2010. R.o. 3.9 van het bestreden arrest laat zich mijns inziens tegen die achtergrond aldus lezen, dat het hof van oordeel is dat unanimiteit voor bindend advies 9 ontbreekt indien zou komen vast te staan dat de verklaring van [betrokkene 1] op het inhoudelijke – en voor de beslissing van de Commissie dragende – punt van de 200 aan het automatiseringsproject bestede mensdagen onjuist is en dat het hof van oordeel is dat het die onjuistheid niet heeft kunnen vaststellen. Hoewel deze uitleg voorbij gaat aan de in de brief van [commissielid 1] van 20 december 2018 en 1 maart 2019 genoemde – en ook door Verheul kennelijk als zodanig aangemerkte124.– veronderstellingen c.q. vereisten ten aanzien van de deugdelijkheid van de verklaring (opgesteld door [betrokkene 1] , in zijn hoedanigheid van projectleider, in welke hoedanigheid hij beschikte over de genoemde feiten en aantallen), vind ik de overweging van het hof niet onbegrijpelijk. Dragend voor bindende beslissing 9 van de Commissie is mijns inziens immers, gelet op hetgeen de Commissie heeft vermeld in par. 4.4.5 van het BAC-rapport, dat in totaal rond de 200 interne mensdagen aan het project zijn besteed. Uitgaande van dat feit heeft de Commissie bindend beslist dat de normalisatie moet worden toegepast. Verder ligt ook ten aanzien van dit aspect van het voorbehoud een beperktere uitleg daarvan meer voor de hand dan een ruime uitleg, gelet op het doel van het bindend advies om geschilpunten te beslechten. Het bewijsaanbod en de daarin verweven stellingen waarop Gander c.s. zich in het onderdeel beroept, zien hoofdzakelijk op de deugdelijkheid van de in 2010 ondertekende verklaring van [betrokkene 1] . Bovendien heeft [betrokkene 1] , in zijn verklaring uit 2018, waarnaar Gander c.s. in het onderdeel verwijst, weliswaar vermeld dat hij niet beschikte over gegevens over het aantal werkdagen dat andere medewerkers aan het automatiseringsproject werkten, maar ook dat de opgave van de 200 dagen die hij zelf aan het project gewerkt heeft een inschatting is geweest op basis van wat hij zich toen kon herinneren. Anders dan het onderdeel betoogt, lees ik de verklaring van [betrokkene 1] dus niet zo dat hij in het geheel niet meer achter de verklaring uit 2010 staat. Gander c.s. licht in de in het onderdeel aangehaalde passages uit de akte uitlating na bindend advies echter niet toe waarom de inschatting van de 200 interne mensdagen onjuist zou zijn. Gelet op het voorgaande is de overweging dat het hof niet heeft kunnen vaststellen dat de verklaring van [betrokkene 1] niet juist was, mijns inziens niet onbegrijpelijk en kon het hof zonder nadere motivering aan het bewijsaanbod van Gander c.s. voorbijgaan.

Indien en voor zover Gander c.s. met de verwijzingen in het onderdeel naar paragrafen in de akte uitlating na bindend advies van Gander c.s. tevens beoogde te verwijzen naar eventuele stellingen in de in de voetnoten bij die paragrafen in de akte uitlating genoemde stukken met betrekking tot de inhoudelijke onjuistheid van de verklaring van [betrokkene 1] op het punt van de 200 werkdagen, is die verwijzing onvoldoende precies om voor de beoordeling van het onderdeel in aanmerking te nemen.125.

Onderdeel 5: weergave vordering Gander c.s.

Met onderdeel 5 klaagt Gander c.s. dat onbegrijpelijk is dat het hof in r.o. 3.2 overweegt dat Gander c.s. na eiswijziging de rente (pas) vanaf 1 januari 2016 zouden vorderen.

Het hof overwoog in r.o. 3.2:

‘Gander c.s. vorderen na wijziging van eis […] Verheul te veroordelen om aan Gander c.s. ter zake van correctie van de koopprijs te betalen […], te vermeerderen met de contractuele, althans de wettelijke (handels)rente vanaf 1 januari 2016 […]’

In de akte uitlating na bindend advies van Gander c.s. staat vermeld:

‘Zowel primair als subsidair

b en e Een en ander vermeerderd met de contractuele rente van 4 % over de gevorderde bedragen gerekend over de periode van 1 januari 2006 tot en met 9 oktober 2007.

c. en f. Een en ander tevens vermeerderd met de wettelijke handelsrente over de gevorderde bedragen vanaf 9 oktober 2007 tot aan de dag der algehele voldoening.’

Ervan uitgaande dat onderdeel 6 niet slaagt, zoals ik hierna concludeer, heeft Gander c.s. bij beoordeling van deze klacht geen belang. Het hof heeft in r.o. 3.17 en het dictum Verheul veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente met ingang van 1 januari 2006 tot aan de dag van betaling.

Mocht Uw Raad van oordeel zijn dat onderdeel 6 slaagt, dan slaagt mijns inziens ook dit onderdeel. Gander c.s. heeft vermeerdering met de contractuele rente gevorderd vanaf 1 januari 2006 en met de wettelijke handelsrente gevorderd vanaf 9 oktober 2007. Ik merk daarbij nog op dat verdedigbaar is dat de vermelding van het jaartal 2016 in plaats van 2006 (resp. 9 oktober 2007) in r.o. 3.2 als een kennelijke fout aangemerkt zou moeten worden, ook waar het de gevorderde wettelijke handelsrente betreft. De klacht komt dan neer op een verzoek tot verbetering van de uitspraak. Dit verzoek kan Gander c.s. in cassatie doen, nu zij ook cassatieberoep op andere gronden heeft ingesteld.126.

Onderdeel 6: wettelijke (handels)rente

Onderdeel 6 is gericht tegen r.o. 3.17, waarin het hof overwoog:

‘Partijen zijn in de leveringsakte van 5 januari 2006 overeengekomen dat het bedrag van de “toebetaling of restitutie” op de koopprijs verhoogd zal worden met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2006 tot aan de dag van betaling. Met “wettelijke rente” in de akte wordt bedoeld de wettelijke rente van artikel 6:119 BW, die op 1 januari 2006 inderdaad 4% per jaar bedroeg. Dit betekent dat Verheul over het als restitutie op de koopprijs te betalen bedrag van € 175.347 de gewone wettelijke rente verschuldigd is vanaf 1 januari 2006, tot aan de dag van de betaling.’

Het onderdeel klaagt dat het oordeel dat Verheul over het als restitutie op de koopprijs te betalen bedrag de gewone wettelijke rente verschuldigd is, onjuist en/of onvoldoende gemotiveerd is. Het onderdeel bevat drie subonderdelen.

Ik begin met de bespreking van subonderdeel 6.1 (midden) en subonderdeel 6.2. Hierin klaagt Gander c.s. dat het hof in r.o. 3.17 niet voorbij had mogen gaan aan het feit dat de Commissie in ‘bindend advies 14’ heeft vastgesteld dat sprake is van een handelstransactie, dat de wettelijke handelsrente van toepassing is en dat alleen verschillend geoordeeld kan worden over de datum van ingang en evenmin aan het oordeel van de Commissie op p. 48, derde alinea van het BAC-rapport en aan het oordeel van de Commissie op p. 62 van het BAC-rapport dat partijen niet hebben voorzien in een contractuele regeling voor het geval de uitvoering van de koopovereenkomst zou stokken zodat op die grond gesproken moet worden van een leemte in de overeenkomst.

In r.o. 3.17 heeft het hof de passage in de leveringsakte over de vermeerdering met de wettelijke rente uitgelegd en daarbij niet gerefereerd aan het vermelde onder 14 in par. 5.4 van het BAC-rapport. Het is mijns inziens niet onbegrijpelijk dat het hof de beslissingen of oordelen van de Commissie in par. 5.4, onder 14 van het BAC-rapport kennelijk niet als unanieme, bindende beslissingen heeft aangemerkt, hoewel de Commissie in die passage en in par. 4.6 over de toepasselijke renteberekeningen wel een aantal keer bewoordingen gebruikt die erop duiden dat zij een bepaald oordeel is toegedaan. De Commissie besluit par. 4.6.3 ‘Conclusie’ namelijk onder meer als volgt:

‘Samenvattend stelt de Commissie in redelijkheid en billijkheid – maar niet unaniem – vast dat: […]

b) De wettelijke handelsrente van toepassing is op het bedrag van de herrekening […]. De rente is van toepassing op de periode van 5 januari 2012 tot de datum waarop de definitieve koopsom op enigerlei wijze […] vast is komen te staan.’

Onder ‘Samenvatting openstaande geschilpunten’ op p. 62 van het BAC-rapport is daarnaast, zoals hiervoor onder 5.7 (slot) aangehaald, vermeld dat de Commissie geen unaniem bindend advies heeft kunnen bereiken over welke rente moet worden toegepast op de terug- of bijbetaling op de koopsom en over welke periode. Uit de persoonlijke toelichtingen van de commissieleden ten aanzien van het openstaande geschilpunt van de renteberekeningen blijkt ook dat de standpunten van de commissieleden uiteenlopen, ook ten aanzien van de toepasselijke regeling voor het geval de uitvoering van de overeenkomst zou stokken. De klachten in subonderdelen 6.1 (midden) en 6.2 slagen niet.

De resterende klachten van subonderdeel 6.1 en de klacht in subonderdeel 6.3 betreffen de (motivering van) de uitleg die het hof aan de passage in de leveringsakte heeft gegeven.

Aan het begin van subonderdeel 6.1 klaagt Gander c.s. dat het oordeel van het hof in r.o. 3.17 onjuist en/of onvoldoende gemotiveerd is, omdat het hof hiermee voorbij is gegaan aan de stellingen van Gander c.s. en het daarop gebaseerde bewijsaanbod, welke stellingen inhouden dat de wettelijke rente in de leveringsakte van 5 januari 2006 alleen bedoeld was voor de periode die nodig was ‘voor de bepaling van hetgeen verschuldigd blijkt te zijn na de herwaardering op basis van de definitieve cijfers en redelijkerwijs niet voor een (langjarige) periode van betalingsverzuim.’

Aan het slot van subonderdeel 6.1 klaagt Gander c.s. dat het hof niet zonder enige motivering de stelling van Gander c.s. had mogen passeren dat de handelsrente van toepassing is vanaf de datum waarop Verheul met de nakoming van de koopovereenkomst in verzuim gekomen is, althans dat Verheul de handelsrente op grond van de redelijkheid en billijkheid verschuldigd is vanaf de datum waarop Verheul in verzuim is met de nakoming van de koopovereenkomst.

In subonderdeel 6.3 klaagt Gander c.s. dat het hof heeft miskend dat in de koopovereenkomst is bepaald dat tot eindafrekening overgegaan moet worden ‘zodra de jaarrekening tweeduizendvijf, met een aan de hand van voorgaande herwaarderingen aangepaste slotbalans […] tussen partijen vaststaat.’ Het subonderdeel betoogt dat Verheul vanaf 14 februari 2008 steeds de opstelling van de slotbalans heeft verhinderd, terwijl de jaarrekening 2005 vaststond vanaf 22 januari 2007 en dat zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom Verheul niet vanaf 14 februari 2008, dan wel vanaf een door het hof in de redelijkheid te bepalen datum de wettelijke handelsrente verschuldigd is in verband met de hardnekkige weigering de onderhavige overeenkomst deugdelijk na te komen. Ter onderbouwing citeert het onderdeel een passage uit par. 4.6.1, p. 49 van het BAC-rapport, waarin de Commissie volgens het onderdeel unaniem afkeurend oordeelt over Verheuls weigering tot nakoming.

Op de stelling dat partijen de wettelijke rente alleen voor de periode benodigd voor bepaling van de definitieve koopprijs overeengekomen zijn, heeft het hof mijns inziens afdoende gerespondeerd met de verwijzing in r.o. 3.17 naar de leveringsakte waarin partijen zijn overeengekomen dat het bedrag van de “toebetaling of restitutie” op de koopprijs verhoogd zal worden met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2006 tot aan de dag van betaling. Hierop stuit de klacht over het passeren van stellingen aan het begin van subonderdeel 6.1 af.

6.100 Het bewijsaanbod waarnaar de klacht aan het begin van subonderdeel 6.1 verwijst, staat in hoofdstuk 3 van de akte uitlating na bindend advies, getiteld ‘Onbeslist geschilpunt 3 “wettelijke (handels-)rente”’.127.Gander c.s. stelt in dit hoofdstuk in een inleidende paragraaf (88) dat dit hoofdstuk tot uitdrukking brengt dat de wettelijke handelsrente dient in te gaan vijf dagen na het moment dat procesafspraak 2 uit bindend advies 3 was uit te voeren, dus 5 dagen na de aanschrijving van 4 oktober 2007. Nadat Gander c.s. vervolgens stelt dat het eerste oordeel van de Commissie inhoudt dat de aandelentransactie een handelsovereenkomst is en dat de bewijslast van de stelling dat een van de wettelijke handelsrente afwijkende rente zou zijn overeengekomen, op Verheul rust,128.is vermeld:

‘94. Mocht desondanks nog enige bewijslast op Gander/H.P.P. rusten, dan bieden Gander/H.P.P. bewijs aan van al hun stellingen middels alle middelen rechtens waaronder, dus niet uitsluitend, via het horen van getuigen waarbij onder mee gedacht kan worden aan de heren [betrokkene 8] , [betrokkene 7] en Verheul.

95. [betrokkene 7] en [betrokkene 8] kunnen van het volgende getuigen:

1) dat nooit is gesproken over een vertragingsrente;

2) dat daarom ook nooit sprake is geweest van een bedoeling voor een van de wettelijke regeling afwijkende vertragingsrente.’

6.101 Dit bewijsaanbod lijkt mij gekoppeld aan de stelling dat partijen in het geheel geen (van de wettelijke handelsrente afwijkende) vertragingsrente overeengekomen zijn. Het oordeel van het hof in r.o. 3.17 laat zich evenwel zo lezen dat partijen wel een vertragingsrente zijn overeengekomen en dat oordeel is in cassatie niet bestreden, anders dan met een beroep op het BAC-rapport (subonderdeel 6.1 (midden) en subonderdeel 6.2), zodat de klacht dat het hof aan dit bewijsaanbod niet voorbij had mogen gaan reeds daarom niet kan slagen.

6.101 De klachten aan het slot van subonderdeel 6.1 en in subonderdeel 6.3 bouwen voort op de klacht aan het begin van subonderdeel 6.1, omdat zij veronderstellen dat de bepaling over de wettelijke rente in de leveringsakte niet ziet op de vertragingsschade en falen daarom eveneens.

6.101 Subonderdeel 6.3

Onderdeel 7: proceskostenveroordeling

6.104 Onderdeel 7 heeft betrekking op r.o. 3.19:

‘Partijen zijn in de ter zitting van 12 februari 2016 gesloten vaststellingsovereenkomst overeengekomen dat de kosten van de deskundigen bij helfte worden gedeeld, dat aan het vonnis in eerste aanleg geen verdere uitvoering zal worden gegeven en dat zij ieder de eigen kosten van het hoger beroep zullen dragen. Partijen zijn daaraan ook nu nog gebonden. Bij die stand van zaken zal het hof, overeenkomstig de tussen partijen gemaakte afspraken de vordering tot vergoeding van de kosten van de deskundigen afwijzen en de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep compenseren, in die zin dat ieder van partijen zijn eigen kosten dient te dragen.’

6.105 Het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof dat partijen ook nu nog aan de afspraak over de proceskosten en kosten van het bindend advies uit de vaststellingsovereenkomst gebonden zijn, onjuist en/of onbegrijpelijk is. Het voert daartoe aan dat dit oordeel berust op een onjuiste dan wel onbegrijpelijke uitleg van de op 12 februari 2016 voor het hof gesloten vaststellingsovereenkomst, die klaarblijkelijk tot uitgangspunt had dat het geschil zoals dit in 2016 bij het hof voor beslechting in hoger beroep voorlag door de Commissie afgedaan zou worden.Tevens voert het onderdeel aan dat Verheul als de overwegend in het ongelijk gestelde partij heeft te gelden en dat Gander c.s. aanzienlijke kosten heeft moeten maken om de kennelijk onredelijke en onjuiste standpunten van Verheul te bestrijden.Verder klaagt het onderdeel dat het hof zijn oordeel over de proceskosten ontoereikend gemotiveerd heeft, omdat Gander c.s. uitvoerig en onderbouwd gesteld heeft dat en waarom het in casu redelijk is dat Verheul in de proceskosten veroordeeld wordt.Ten slotte klaagt het onderdeel dat het hof niet voorbij had mogen aan het oordeel van de Commissie op p. 62 van het BAC-rapport dat partijen niet hebben voorzien in een contractuele regeling voor het geval de uitvoering van de koopovereenkomst zou stokken, zodat op die grond gesproken moet worden van een leemte in de overeenkomst.

6.105 Op de in het onderdeel aangegeven vindplaatsen heeft Gander c.s. over de door Verheul ingeroepen gebondenheid aan de vaststellingsovereenkomst aangevoerd dat een afspraak waarbij bij voorbaat een nadere kostenverdeling is uitgesloten ‘onlogisch zou zijn en daarom niet uit de Vaststellingsovereenkomst blijkt’ en dat partijen het NAI-reglement van toepassing hebben verklaard, waarin is bepaald dat de in het ongelijk gestelde partij kan worden veroordeeld in de kosten van de procedure.129.Het eerstgenoemde argument is niet nader onderbouwd. Het hof hoefde daarop mijns inziens daarom niet nader te responderen, zodat het oordeel van het hof op dit punt niet onbegrijpelijk of onjuist is. Ook op het beroep op het NAI-reglement hoefde het hof niet nader in te gaan. In art. 2.4 Bindend Adviesovereenkomst is bepaald dat de toepasselijke artikelen van het NAI-reglement als leidraad dienen in de bindend adviesprocedure, voor zover in de Bindend Adviesovereenkomst niet anders is bepaald. In art. 7, lid 1 en 3 van de Bindend Adviesovereenkomst is bepaald dat de kosten van de bindend adviesprocedure voor gelijke delen voor rekening van partijen komen en dat partijen ieder voor zich de aan eigen zijde gemaakte kosten dragen. Partijen zijn op dit punt – overeenkomstig de vaststellingsovereenkomst van 12 februari 2016 – dus een afwijkende regeling overeengekomen. Hierop stuit deze klacht af. Of Verheul al dan niet de overwegend in het ongelijk gestelde partij is, en/of waarom het overigens redelijk zou zijn dat Verheul in de proceskosten wordt veroordeeld, is gelet op het voorgaande niet relevant, omdat deze stellingen ervan uitgaan dat partijen geen overeenkomst over de proceskostenverdeling hebben gemaakt.

6.107 In de voetnoot bij de klacht dat het hof zijn oordeel over de proceskosten ontoereikend gemotiveerd heeft, omdat Gander c.s. uitvoerig en onderbouwd gesteld heeft dat en waarom het in casu redelijk is dat Verheul in de proceskosten wordt veroordeeld, wijst het onderdeel op schending van de waarheidsplicht door Verheul.130.De in het onderdeel aangehaalde paragrafen uit de akte uitlating van Gander c.s. hebben betrekking op deze schending van de waarheidsplicht.131.

6.108 Indien en voor zover Gander c.s. met het subonderdeel beoogt te klagen dat het hof ten onrechte niet, of onvoldoende gemotiveerd heeft gereageerd op het beroep dat Gander c.s. op art. 21 Rv heeft gedaan, faalt deze klacht. De beantwoording van de vraag of een partij aan de waarheidsplicht van art 21 Rv heeft voldaan, en, zo hij die vraag ontkennend beantwoordt, welke gevolgtrekking de rechter geraden acht, berust op een aan de feitenrechter voorbehouden uitleg van de gedingstukken en op waarderingen van feitelijke aard die in cassatie niet op juistheid kunnen worden onderzocht.132.

6.109 De klacht dat het hof niet voorbij had mogen gaan aan het oordeel van de Commissie in het BAC-rapport verwijst naar een passage uit par. 5.4, onder 14 over ‘Vertraging rente en kosten bij vertraging in nakoming overeenkomst’, die ziet op de verschuldigde rente. De klacht faalt daarom reeds in het voetspoor van subonderdeel 6.1 (midden) en 6.2, omdat het niet onbegrijpelijk is dat het hof in die passage kennelijk geen unanieme, de partijen bindende beslissing heeft gelezen. Ten aanzien van de proceskosten vermeldt de Commissie onderaan p. 62 expliciet dat de wijze waarop de kosten van de juridische procedure moeten worden verdeeld tussen partijen een geschilpunt is waarover de Commissie geen unaniem bindend advies heeft kunnen bereiken. Dat dat het geval is, heeft ook Gander c.s. onderschreven.133.Ook overigens faalt de klacht. De passage in het BAC-rapport ziet op een leemte in de koopovereenkomst, terwijl het hof heeft overwogen dat partijen in de ter zitting van 12 februari 2016 gesloten vaststellingsovereenkomst overeengekomen zijn dat zij de kosten van het hoger beroep zullen dragen.

6.110 Onderdeel 7 faalt.

6.110 Onderdeel 8 bevat een algemene voortbouwklacht. Aangezien alle voorgaande onderdeel falen, faalt dit onderdeel eveneens.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G