CBb, 07-12-2011, nr. AWB 10/132

A heeft in hoger beroep onder meer aangevoerd dat OPTA niet bevoegd was om een boete op te leggen, omdat zij de beslistermijn na het opmaken van het rapport niet in acht heeft genomen. Daarmee heeft A zich gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de beslistermijn een termijn van orde is, zodat overschrijding van die termijn er niet toe leidt dat de bevoegdheid tot het opleggen van een boete vervalt.

In artikel 15.10, vierde lid, Tw zoals dat destijds luidde, is kort gezegd bepaald dat de beschikking dient te worden gegeven binnen twaalf weken nadat het rapport als bedoeld in het destijds geldende artikel 15.8, eerste lid, is opgemaakt. Uit de Tw blijkt niet dat gevolgen moeten worden verbonden aan overschrijding van deze beslistermijn. Ook de geschiedenis van de totstandkoming van de Tw zoals deze uit de parlementaire stukken blijkt, biedt daarvoor geen aanknopingspunten. Het College ziet dan ook geen grond voor het oordeel dat aan overschrijding van de beslistermijn de verstrekkende conclusie moet worden verbonden dat OPTA niet meer bevoegd is om een boete op te leggen. Gelet hierop is het College met de rechtbank van oordeel dat de beslistermijn van het destijds geldende artikel 15.10, vierde lid, Tw moet worden beschouwd als een termijn van orde. In het feit dat deze beslistermijn met enkele dagen is overschreden, heeft de rechtbank derhalve terecht geen reden gezien voor het oordeel dat OPTA geen boete mocht opleggen.

A heeft verder in hoger beroep de aard van de klagers en hun klachten aan de orde gesteld. Hij heeft in dat verband betoogd dat geen sprake was van een overtreding van het spamverbod, nu het aantal door OPTA geverifieerde klachten is beperkt tot één. A heeft zich daarmee gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat OPTA terecht heeft vastgesteld dat A in de periode van 17 oktober 2004 tot en met december 2006 het bepaalde in artikel 11.7, eerste lid en derde lid, aanhef en onder a en b, Tw heeft overtreden.

Ingevolge artikel 11.7, eerste lid, Tw, voor zover hier van belang, is het gebruik van elektronische berichten voor het overbrengen van ongevraagde communicatie voor commerciële doeleinden aan abonnees uitsluitend toegestaan, mits de verzender kan aantonen dat de desbetreffende abonnee daarvoor voorafgaand toestemming heeft verleend. Het derde lid bepaalt, kort gezegd, dat bij dit gebruik van elektronische berichten te allen tijde de werkelijke identiteit moet worden vermeld van degene namens wie de communicatie wordt overgebracht, en een geldig postadres of nummer waaraan de ontvanger een verzoek tot beëindiging van dergelijke communicatie kan richten.

Ten tijde van de verzending van de e-mailberichten die hier aan de orde zijn, was ingevolge artikel 11.8 Tw de toepassing van artikel 11.7 Tw beperkt tot abonnees die natuurlijke personen zijn. Wat wordt verstaan onder een abonnee, is neergelegd in artikel 1.1, onder p, Tw: ‘natuurlijke persoon of rechtspersoon die partij is bij een overeenkomst met een aanbieder van openbare elektronische communicatiediensten voor de levering van dergelijke diensten’. Anders dan A heeft gesuggereerd, is niet relevant of natuurlijke personen hun e-mailadressen gebruiken voor de uitoefening van een onderneming. Voor de toepassing van artikel 11.7 Tw is alleen van belang dat de ontvanger van een e-mailbericht als natuurlijk persoon de overeenkomst met een aanbieder van elektronische communicatiediensten is aangegaan.

Aanleiding om de boete op te leggen, zijn klachten die OPTA heeft ontvangen. In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank bij de beoordeling of bewezen is dat het spamverbod is overtreden, overwogen dat een aantal van drie geverifieerde klachten in beginsel voldoende is.

Van het totaal aantal klachten heeft OPTA voor een beperkt aantal geverifieerd dat de e mailberichten zijn ontvangen op een e-mailadres van een persoon die als natuurlijk persoon met de internetprovider een overeenkomst is aangegaan. In het dossier zijn de volgende, aldus geverifieerde klachten opgenomen:

Daargelaten welke betekenis moet toekomen aan de door de rechtbank gehanteerde richtlijn dat drie geverifieerde klachten in beginsel voldoende zijn, is het College van oordeel dat, gelet op de hiervoor genoemde geverifieerde klachten, de rechtbank terecht heeft overwogen dat het spamverbod is overtreden.

In hoger beroep heeft A aangevoerd dat OPTA tijdens het gesprek op 18 april 2006 aan hem de cautie had moeten geven. Het betoog van A strekt er met name toe dat de gegevens die zich op de laptop van A bevonden, waarover OPTA aansluitend aan het gesprek van 18 april 2006 de beschikking kreeg, en die OPTA bij de oplegging van de boete heeft gebruikt, worden uitgesloten als bewijs. Uit artikel 15.6 Tw zoals dat destijds luidde, volgt dat indien OPTA een redelijk vermoeden had dat A een overtreding had begaan, er geen verplichting aan de zijde van A was terzake een verklaring af te leggen; OPTA had in dat geval A hiervan in kennis moeten stellen voordat hem mondeling terzake om informatie was gevraagd.

Het College is met de rechtbank van oordeel dat tijdens het gesprek van 18 april 2006 van een redelijk vermoeden jegens a, gelet op de op dat moment bekend zijnde feiten en omstandigheden, (nog) geen sprake was. Het College wijst met de rechtbank op het gegeven dat na 26 oktober 2004 niet ID2001, maar het Studentencollectief als afzender op de verzonden e-mails was vermeld, dat de mailings van verschillende IP-adressen van verschillende IPS's afkomstig waren, en a zelf aangaf dat het Studentencollectief buiten zijn medeweten berichten verzond. Het College acht niet aannemelijk dat het doel van het gesprek verder ging dan vergaring van feiten in het kader van de uitoefening van OPTA's toezichthoudende bevoegdheden en dat het onderzoek in dat stadium was gericht op eventuele bestraffing van A. Gelet hierop heeft de rechtbank in de aangevallen uitspraak terecht overwogen dat tijdens het gesprek op 18 april 2006 de cautie niet had behoeven te worden gegeven, ook niet onmiddellijk voorafgaand aan de vraag of A een laptop bij zich had. Overigens moet met de rechtbank worden vastgesteld dat, ook indien tijdens het gesprek van 18 april 2006 aan A de cautie zou zijn gegeven, hij gehouden was geweest gehoor te geven aan de vordering om inzage op grond van artikel 5:17 van de Algemene wet bestuursrecht in alle digitale gegevens die hij op dat moment bij zich had.

Gezien het voorgaande heeft de rechtbank terecht geconcludeerd dat er geen reden bestaat de op de laptop aangetroffen gegevens van het bewijs uit te sluiten.

OPTA heeft ter invulling van zijn bevoegdheid om boetes op te leggen, het document ‘Boetebeleid en handhavingsbeleid spam’ (hierna: Spamboetebeleid) vastgesteld, als bijlage bij de ‘Beleidsregels boetetoemeting met betrekking tot het opleggen van boetes ingevolge artikel 15.4 van de Telecommunicatiewet’ (hierna: Beleidsregels). In de Beleidsregels is overtreding van het spamverbod aangemerkt als een minder zware overtreding, waarvoor een boete van in beginsel maximaal € 100.000,-- kan worden opgelegd. In aanvulling hierop is in het Spamboetebeleid neergelegd dat de hoogte van de boete wordt gerelateerd aan de ernst van de overtreding, die wordt bepaald aan de hand van de volgende criteria: aantallen klachten, herhaalde overtreding, meerdere overtredingen, de bijzondere schadelijkheid van het bericht volgens eindgebruikers, veroorzaakte schade door het bericht volgens Internet services providers en/of hostingproviders, veroorzaakte schade door het bericht aan eindgebruikers, en aantallen verstuurde berichten. Indien het met de overtredingen verkregen voordeel of de veroorzaakte schade hiertoe aanleiding geeft, kan de overtreding, in afwijking van de Beleidsregels, worden aangemerkt als een zeer zware overtreding, waarvoor de boete maximaal € 450.000,-- bedraagt.

OPTA heeft in dit geval aan A een boete opgelegd van € 55.000,--, wat beneden het reguliere maximum valt dat in het Spamboetebeleid is neergelegd. Met de rechtbank is het College van oordeel dat de boete niet onevenredig hoog is, gelet op het grote aantal spamruns dat A heeft uitgevoerd, en de wijze van verspreiding van de spam via zogeheten wardriving. A heeft voor de verspreiding van zijn berichten namelijk gebruik gemaakt van onbeveiligde computernetwerken, hetgeen voor de gebruikers van die netwerken negatieve gevolgen heeft gehad.

A heeft betoogd dat de boete des te zwaarder weegt, nu de boete aan A in persoon is opgelegd en niet aan de rechtspersoon van zijn onderneming. Daarbij heeft A aangevoerd dat een boete voor een particulier zwaarder drukt dan dezelfde boete voor een onderneming, ook omdat de onderneming degene is die profijt zou kunnen hebben gehad van de overtredingen van het spamverbod. Het College volgt A niet in dit betoog. Ter beoordeling staat namelijk de boete zoals OPTA die heeft opgelegd, namelijk voor een bedrag van € 55.000,-- aan A. Die boete is, zoals hiervoor is overwogen, niet onevenredig hoog. Ter beoordeling staat niet de door A gesuggereerde keuze tussen een boete voor A en een boete voor de rechtspersoon van zijn onderneming, daargelaten of OPTA in dat laatste geval voor hetzelfde bedrag een boete zou hebben opgelegd.

Conclusie is dat het hoger beroep niet kan slagen. De aangevallen uitspraak dient daarom te worden bevestigd.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.