Rb. Rotterdam, 12-01-2010, nr. AWB 08/1517 TELEC-T1

2.1

2.

(..)

3.

a.

de werkelijke identiteit van degene namens wie de communicatie wordt overgebracht, en

b.

een geldig postadres of nummer waaraan de ontvanger een verzoek tot beëindiging van dergelijke communicatie kan richten.

4.

2.2.

Feiten en omstandigheden

ID2001 is een onderneming die personeel aanbiedt voor tijdelijke werkzaamheden en tegen lage loonkosten. ID2001 maakt reclame voor zijn activiteiten door emailberichten te versturen. Eiser is grondlegger en directeur van ID2001.

Naar aanleiding van klachten over ongevraagde commerciële berichten voor de diensten van ID2001 die over de periode van 20 september 2004 tot 17 oktober 2004 via de website www.spamklacht.nl zijn ingediend, is verweerder een onderzoek gestart. Dit onderzoek heeft geleid tot het geven van een waarschuwing aan eiser op 3 november 2004 wegens overtreding van artikel 11.7 van de Tw.

Na het geven van deze waarschuwing bleef verweerder klachten ontvangen. Daarbij is ook geklaagd over het feit dat ontvangers die hebben aangegeven niet meer dergelijke berichten te willen ontvangen, desondanks opnieuw reclameberichten voor de diensten van ID2001 hebben ontvangen. Naar aanleiding hiervan is verweerder opnieuw een onderzoek gestart. Medewerkers van verweerder hebben daarbij onder meer een onderzoek uitgevoerd op gegevensdragers van eiser op basis van hun bevoegdheden op grond van de artikelen 5:16, 5:17 en 5:19 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Tevens is op 18 april 2006 een gesprek met eiser gevoerd. Op basis van de aldus verkregen informatie heeft de toezichthoudende ambtenaar op 6 februari 2007 een rapport opgesteld.

In dit rapport concludeert de toezichthoudende ambtenaar dat eiser in de periode van

20 september 2004 tot en met 26 oktober 2004 ongevraagde commerciële berichten aan abonnees heeft verzonden zonder van hen daaraan voorafgaand toestemming te hebben gekregen en zonder de ontvangers van deze berichten daadwerkelijk de gelegenheid te bieden om dergelijke communicatie te beëindigen.

Met betrekking tot de daaropvolgende periode vanaf 27 oktober 2004 tot en met december 2006 is in het rapport het volgende gesteld.

Opnieuw zijn ongevraagde commerciële berichten verzonden waarin de dienstverlening van ID2001 wordt aangeprezen. Als afzender van die berichten wordt niet ID2001 vermeld doch het Studentencollectief, ook aangeduid als Studenten Collectief Nederland of Studenten Collectief Europa, afgekort tot SCN respectievelijk SCE (hierna: het Studentencollectief). De toezichthoudend ambtenaar heeft het bestaan van het Studentencollectief niet kunnen vaststellen. Voorts zijn in deze periode de spamruns verstuurd vanuit verschillende IP-adressen van meerdere internetaanbieders door gebruik te maken van wat wardriving wordt genoemd. Hierbij zoekt de verzender al rijdend per auto met een laptop naar onbeschermde draadloze netwerken van particulieren of bedrijven. Het gemiddelde bereik van een draadloos netwerk ligt tussen de 50 en 100 meter. Als de abonnee zijn draadloos netwerk niet heeft beveiligd, kan op eenvoudige wijze worden ingelogd op het draadloze netwerk, zodra de auto in het bereik van het netwerk komt. Na het inloggen misbruikt de wardriver het netwerk voor de verzending van de ongewenste e-mailberichten. Verschillende internetserviceproviders (hierna: ISP’s) hebben aangegeven, dat zij een aantal van hun klanten - naar later bleek - ten onrechte hebben afgesloten wegens het versturen van spam-berichten. Vastgesteld is dat de berichten zijn verzonden aan natuurlijke personen, die als abonnee in de zin van de Tw hun mailadres voor privédoeleinden gebruiken en geen toestemming vooraf hebben gegeven voor het ontvangen van dergelijke berichten voor reclamedoeleinden. Op basis van de klachten is vastgesteld dat de in de berichten opgenomen afmeldadressen of uitschrijflinks niet werkten.

Eisers laptop is op digitaal forensische wijze onderzocht. Daarbij is vastgesteld dat deze laptop is uitgerust met een draadloze netwerkkaart. Verder is op deze laptop een email aangetroffen waarbij de website www.wardrive.com wordt aangeprezen, met behulp van welke site onbeveiligde draadloze netwerken kunnen worden gevonden. Bovendien is vastgesteld dat deze website daadwerkelijk is benaderd via de laptop van eiser. De laptop van eiser beschikte derhalve over alle functionaliteiten die noodzakelijk zijn om e-mails via slecht beveiligde draadloze netwerken te versturen.

Daarnaast is op eisers laptop een aantal emailprogramma’s (waaronder e-Campaign) aangetroffen, waarmee op grote schaal (anoniem) e-mails kunnen worden verstuurd. Vast is gesteld dat deze programma’s in 2006 voor het laatst zijn gebruikt. Ook is vastgesteld dat bij het gebruik van die programma’s als afzenders de namen worden genoemd van medewerkers van het Studentencollectief en tevens dat de tekst van de verzonden berichten de letterlijke opzet en teksten bevat van berichten, die zijn verzonden in de periode eind augustus 2005 en september 2005 en aanleiding hebben gegeven tot de klachten.

Voorts is op eisers laptop een mailwisseling aangetroffen tussen eiser en een medewerker van het softwarebedrijf LmhSoft, de aanbieder van het programma e-Campaign. Op basis van deze mailwisseling is vast komen te staan dat eiser een licentie heeft voor het uitsluitende gebruik van dit programma door één gebruiker. Bovendien staat vast dat het programma via deze licentie naast eiser is gebruikt door een andere gebruiker, namelijk het Studentencollectief. In een andere emailwisseling met een medewerker van LmhSoft vraagt eiser of bij het gebruik van E-Campaign unieke kenmerken aan de verzonden berichten worden toegevoegd op basis waarvan autoriteiten (via LmhSoft) de identiteit van de opsteller of verzender van het bericht kunnen achterhalen.

Ook is op eisers laptop informatie aangetroffen, waaruit blijkt dat via deze laptop

e-mailwisselingen hebben plaatsgevonden, waarbij emailberichten zijn opgesteld en geredigeerd. In deze teksten wordt als afzender (een medewerker van) het Studentencollectief vermeld. Dezelfde teksten zijn aangetroffen in verzonden berichten waarin de producten van ID2001 worden aangeprezen met als afzender het Studentencollectief.

Voorts zijn diverse e-mailadressenbestanden aangetroffen, onder meer van twee klagers die bij verweerder hun klacht hebben bevestigd.

Ook blijkt dat eiser toegang had tot de e-mailaccounts waarnaar reacties op de verzonden

e-mails konden worden vestuurd. Indien uit een reactie bleek dat er interesse bestond voor een product van ID2001, heeft eiser ook daadwerkelijk met de betreffende persoon contact opgenomen.

Verder is informatie op de laptop aangetroffen, waaruit blijkt dat met deze laptop een gebruiker met de gebruikersnaam van eiser verschillende websites heeft bezocht, waaronder de site van de zoekmachine Google voor een zoekopdracht om anoniem mail te kunnen versturen.

Ten slotte is vastgesteld dat eiser in de periode rond 20 april 2006 voor de verzending van emailberichten aan verweerder van exact hetzelfde IP-adres gebruik heeft gemaakt als waarvan gebruik is gemaakt bij de verzending van een mailbericht met als afzender een medewerker van het Studentencollectief.

De toezichthoudend ambtenaar concludeert op basis van zijn onderzoek dat eiser ook kan worden aangemerkt als zijnde de verzender van de berichten die in de periode na 27 oktober 2004 zijn verzonden.

Het vorenstaande heeft verweerder aanleiding gegeven eiser bij het primaire besluit een boete op te leggen van € 55.000,- wegens het overtreden van artikel 11.7, eerste lid, en derde lid, aanhef en onder a en b, van de Tw. Bij het bestreden besluit is het primaire besluit gehandhaafd.

2.3.

Gronden beroep

Eiser heeft zich ten eerste op het standpunt gesteld dat het bestreden besluit dient te worden vernietigd omdat het primaire besluit is genomen buiten de in de wet genoemde termijn van twaalf weken nadat het boeterapport is opgemaakt.

Voorts heeft eiser aangevoerd dat hij bij het (ver)horen ten onrechte niet is gewezen op zijn recht om niet mee te werken aan zijn eigen veroordeling (cautie). Indien eiser had geweten dat hij werd gehoord in verband met de mogelijke oplegging van een boete, dan had hij verweerder niet medegedeeld dat hij zijn laptop bij zich had. Hieruit volgt dat de informatie van eisers laptop op onrechtmatige wijze is verkregen en niet kan bijdragen aan het bewijs dat eiser de hem verweten gedraging heeft begaan.

Ten derde heeft eiser aangevoerd dat sprake is van strijd met artikel 6 van Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) nu eiser niet in de gelegenheid is gesteld de deugdelijkheid van de verklaringen van klagers te onderzoeken ten aanzien van de vraag of zij particulieren waren en of hun klachten de e-mails met betrekking tot ID2001 betroffen. De na het aanvullend onderzoek door verweerder gepresenteerde verklaringen van klagers waren voorgedrukt en deels door medewerkers van verweerder ingevuld. In een van de formulieren wordt zelfs geklaagd dat ongevraagd reclame voor GSM e.d. is toegezonden. Deze klacht kan dus geen betrekking hebben op de activiteiten van ID2001 of eiser. Naar de mening van eiser is er voldoende aanleiding om te twijfelen aan de deugdelijkheid van de door verweerder in het geding gebrachte verklaringen. Deze twijfel kan worden uitgesloten als de klagers persoonlijk over hun klacht kunnen worden gehoord, doch verweerder weigert de personalia te geven van de klagers.

Daarnaast heeft eiser kort gezegd de door verweerder aan de besluitvorming ten grondslag gelegde feiten betwist. Zo heeft eiser onder meer betwist dat hij e-mail berichten aan particulieren zou hebben gestuurd. Voorts heeft eiser betwist dat hij de verzender was van de berichten die zijn verzonden door het Studentencollectief. Ook heeft eiser betwist dat vanaf zijn laptop e-mailberichten zijn verzonden door middel van het inloggen op draadloze netwerken van derden. Bij het onderzoek aan eisers laptop is verzuimd het unieke Mac-adres te vinden van een draadloze netwerkkaart, zodat dit adres kon werden vergeleken met de routertabel op locaties vanwaar e-mails zouden zijn verstuurd. Daarmee zou het bewijs geleverd kunnen zijn dat de laptop van eiser niet is gebruikt voor het verzenden van dit soort mailberichten. Hierdoor is een belangrijk verweermiddel van eiser niet onderzocht, nu hij steeds heeft aangegeven dat zijn laptop door derden werd gehackt en wellicht gebruikt voor het soort activiteiten die verweerder aan eiser toeschrijft. Ook heeft eiser betwist dat eiser voor de verzending van e-mail berichten hetzelfde IP-adres heeft gebruikt als kennelijk door het Studentencollectief is gebruikt.

Met betrekking tot de hoogte van de boete, heeft eiser aangevoerd dat door verweerder niet is aangetoond welk belang eiser zou hebben bij het verzenden van de e-mail berichten door het Studentencollectief, terwijl dit wel van belang is voor de bepaling van de hoogte van de boete. Immers de boete is mede gerelateerd aan het voordeel dat met overtreding van de Tw is verkregen. Bovendien is onvoldoende gemotiveerd waarom de boete aan eiser persoonlijk is opgelegd. Meegewogen zou moeten worden dat het opleggen van een boete op een natuurlijk persoon veel zwaarder drukt dan op een onderneming.

2.4.

Beoordeling

2.4.1.

Termijn

Ten eerste overweegt de rechtbank geen aanleiding te zien voor vernietiging van het bestreden besluit wegens overschrijding van de termijn genoemd in artikel 15.10, vierde lid, van de Tw. Dit is een termijn van orde. Overschrijding van die termijn leidt er niet toe dat de bevoegdheid tot het opleggen van een boete vervalt. Ingevolge artikel 15.16 van de Tw vervalt de bevoegdheid tot het opleggen van een boete immers eerst vijf jaren nadat de overtreding is begaan. Niet in geschil is dat de boete binnen die termijn is opgelegd.

2.4.2.

Cautie en rechtmatigheid bewijs

Met betrekking tot de vraag of verweerder op 18 april 2006 aan eiser de cautie had moeten geven, overweegt de rechtbank dat het recht om te zwijgen eerst onstaat op het moment dat de onderzoeksambtenaren in het kader van het onderzoek een redelijk vermoeden hebben dat een bepaalde natuurlijke persoon of rechtspersoon een overtreding heeft begaan. De rechtbank verwijst onder meer naar de uitspraak van deze rechtbank van 23 mei 2007 (LJN BA6384). Het enkele gegeven dat een onderzoek werd verricht naar een mogelijke overtreding van het spamverbod, is onvoldoende voor het doen ontstaan van een criminal charge. De rechtbank volgt verweerder in zijn standpunt dat het gesprek van 18 april 2006 plaatsvond in het kader van toezicht. Van een redelijk vermoeden jegens eiser was, gelet op de op dat moment bekend zijnde feiten en omstandigheden, (nog) geen sprake. De rechtbank wijst daartoe op het gegeven dat na 26 oktober 2004 niet ID2001, maar het Studentencollectief als afzender op de verzonden e-mails was vermeld, dat de mailings van verschillende IP-adressen van verschillende IPS’s afkomstig waren, en eiser zelf aangaf dat het Studentencollectief buiten zijn medeweten berichten verzond.

Voorts kan de rechtbank verweerder volgen in diens opvatting dat de vraag of eiser een laptop bij zich had, van zuiver feitelijke aard is en gericht is op het verkrijgen van informatie benodigd om invulling te geven aan de toezichtbevoegdheden ingevolge artikel 5.17 van de Awb. Hieruit volgt dat zelfs als er een situatie was, waarin eiser het zwijgrecht toekwam en aan hem de cautie had moeten worden gegeven, hij ook dan gehouden was geweest gehoor te geven aan de vordering om inzage te geven in alle digitale gegevens die hij op dat moment bij zich had. Bovendien was reeds duidelijk dat eiser een laptop bij zich had, zodat het bestaan daarvan niet ter discussie stond.

Uit het voorgaande volgt dat er geen reden bestaat het op de laptop aangetroffen bewijsmateriaal van het bewijs uit te sluiten.

2.4.3.

Overtreding

Op grond van het op de laptop van eiser aangetroffen bewijsmateriaal, zoals puntsgewijs weergegeven in het boeterapport en hiervoor onder 2.2 kort aangehaald, kan naar het oordeel van de rechtbank bewezen worden geacht dat eiser het Studentencollectief als dekmantel gebruikte om zijn eigen identiteit als afzender te verhullen. De in het boeterapport vastgestelde feiten zijn door eiser niet gemotiveerd betwist. Dit geldt ook voor eisers stelling dat zijn laptop mogelijk was gehackt. Verweerder heeft aangegeven, dat eisers laptop twee maal is onderzocht en dat niets is gevonden dat hierop zou kunnen duiden. Een nader onderzoek door verweerder naar het Mac-adres van de draadloze netwerkkaart van eisers laptop acht de rechtbank dan ook niet geïndiceerd.

Met betrekking tot de vraag of de berichten aan natuurlijke personen zijn verzonden, overweegt de rechtbank het volgende.

Verweerder heeft de personalia van drie van de in het bewijsmateriaal voorkomende klagers hangende beroep alsnog aan eiser verstrekt. Daarmee is eiser alsnog in staat gesteld om zelf te verifiëren of deze klagers als natuurlijk persoon abonnee zijn. Daarmee is in ieder geval ten aanzien van deze drie klagers in de beroepsfase van onderhavige administratieve procedure voldaan aan de door artikel 6 van het EVRM gestelde eisen (equality of arms), zodat de rechtbank hierin geen grond ziet voor vernietiging van het bestreden besluit. Daarbij merkt de rechtbank op dat artikel 6 van het EVRM niet zonder meer de verplichting schept om eiser in staat te stellen de klagers te ondervragen (zie EHRM 23 november 2006, LJN AZ 9064). Daarbij merkt de rechtbank op dat eiser, na het bekend worden van de identiteit van de betreffende klagers, niet heeft verzocht deze als getuigen op te roepen.

Over de e-mailberichten waarin reclame wordt gemaakt voor de diensten van ID2001 zijn bij het meldpunt www.spamklacht.nl in ieder geval 162 klachten binnengekomen. Verweerder heeft ten aanzien van drie klagers geverifieerd of zij als natuurlijk persoon als abonnee bij de ISP zijn geregistreerd. Voor het bewijs dat het spamverbod is overtreden is een aantal van drie geverifieerde klachten in beginsel voldoende, zie de eerder aangehaalde uitspraak van deze rechtbank van 23 mei 2007.

De drie klagers hebben schriftelijk verklaard dat zij één of meer e-mails hebben ontvangen op e-mailadressen waarbij zij als natuurlijk persoon abonnee zijn. Daarnaast heeft verweerder na voorafgaande toestemming van de klagers, informatie opgevraagd bij de ISP’s. Uit deze informatie blijkt dat de klagers als abonnee een e-mailadres bezitten op basis van een contractuele relatie die zij als natuurlijk persoon zijn aangegaan. Van alle drie de klagers is gebleken dat zij de betreffende e-mails hebben ontvangen op in totaal vijf verschillende e-mailadressen op basis van een contractuele relatie die zij als natuurlijk persoon met de ISP zijn aangegaan. Mede gelet op de in artikel 1.1., aanhef en onder p, van de Tw opgenomen definitie van abonnee, staat hiermee vast dat de berichten aan natuurlijke personen zijn verzonden. Dat deze natuurlijke personen ook een onderneming kunnen drijven en hun e-mailadres mogelijk ook gebruiken ten behoeve van die onderneming kan hieraan niet afdoen.

Uit de bij de klachten gevoegde berichten blijkt bovendien dat van een reële afmeldmogelijkheid geen sprake was. Dit volgt overigens reeds uit het feit dat eiser zijn identiteit als verzender van de berichten heeft verhuld door de vermelding van het Studentencollectief als afzender van de berichten.

Op grond van het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder terecht heeft vastgesteld dat eiser in de periode van 17 oktober 2004 tot en met december 2006 het bepaalde in artikel 11.7, eerste en derde lid, aanhef en onder a en b, van de Tw heeft overtreden. Ten aanzien van deze periode was verweerder derhalve bevoegd ter zake aan eiser een boete op te leggen.

Dit geldt echter niet voor de periode van 20 september tot 17 oktober 2004. Voor de overtreding van het spamverbod in deze periode heeft verweerder immers op 3 november 2004 reeds aan eiser een waarschuwing gegeven. In het Boete- en handhavingsbeleid spam is uitdrukkelijk de mogelijkheid opgenomen om ter zake van overtreding van het spamverbod te volstaan met een waarschuwing (zie onder 4. Keuze voor handhavingsmiddelen). Nu verweerder er indertijd voor heeft gekozen de spamovertreding over deze periode af te doen met een waarschuwing, staat het hem niet meer vrij om over diezelfde periode een boete op te leggen.

2.4.4.

Boete

Met betrekking tot de hoogte van de boete ter zake van de overtreding gepleegd in de periode van 17 oktober 2004 tot en met december 2006 overweegt de rechtbank het volgende. Bij het vaststellen van de boete heeft verweerder zich gebaseerd op de Boetebeleidsregels. Uitgegaan wordt van een minder ernstige overtreding, waarvoor een boete van maximaal € 100.000,- kan worden opgelegd. De rechtbank volgt verweerder in zijn beoordeling dat de ernst van de overtreding wordt versterkt door de feiten en omstandigheden van dit geval. De rechtbank wijst daartoe op het feit dat eiser, na van verweerder een waarschuwing te hebben gekregen wegens overtreding van het spamverbod, is doorgegaan met het verzenden van spam en zich daarbij bijzonder heeft ingespannen om zijn eigen identiteit te verhullen. Ook de methode van verzending, door middel van het eerdergenoemde wardriving, met alle gevolgen van dien voor de rechtmatige gebruikers van de door eiser gebruikte IP-adressen, acht de rechtbank bijzonder laakbaar. Daarnaast heeft verweerder terecht de duur van de overtreding, het aantal verzonden berichten (73 zogeheten spamruns) en het aantal klachten laten meewegen bij de vaststelling van de hoogte van de boete.

De rechtbank ziet in het feit dat verweerder bij het vaststellen van de duur van de overtreding ten onrechte ook de periode van 20 september 2004 tot 17 oktober 2004 heeft betrokken geen aanleiding voor de conclusie dat de door verweerder opgelegde boete zou moeten worden verlaagd. Het betreft hier immers slechts een korte periode (krap een maand) tegenover een totale duur van de overtreding van ongeveer 14 maanden. De duur van de overtreding is slechts een van de feiten en omstandigheden waarmee bij het vaststellen van de hoogte van de boete rekening wordt gehouden. De ernst van de overige feiten en omstandigheden rechtvaardigen naar het oordeel van de rechtbank een ongewijzigde hoogte van de boete, ook bij een (iets) kortere duur van de overtreding.

Ten slotte heeft verweerder op goede gronden eiser als zelfstandig overtreder van artikel 11.7 van de Tw aangemerkt en aan eiser als natuurlijk persoon de boete opgelegd. Dit volgt uit bovengenoemde bewezen verklaarde feiten en omstandigheden.

2.5.

Conclusie

Uit het bovenstaande volgt dat het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking komt voor zover dit ziet op de periode van 20 september 2004 tot 17 oktober 2004. De rechtbank ziet aanleiding om zelf in de zaak te voorzien en het primaire besluit in zoverre te herroepen. Het beroep tegen het bestreden besluit dient gelet op de laatstgenoemde overwegingen derhalve gegrond te worden verklaard.

De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten ten aanzien van eiser, uitgaande van het gewicht ‘zeer zwaar’, op € 1288,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

20.

september 2004 tot 17 oktober 2004,

vernietigt het bestreden besluit en herroept het primaire besluit in zoverre,

verklaart het beroep voor het overige ongegrond,

bepaalt dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht van € 288,- vergoedt,

veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser in beroep tot een bedrag van € 1.288,-.

Aldus gedaan door mr. M. Schoneveld , voorzitter, en mr. A.I. van Strien en

mr. A.A.J. Lemain, leden, in tegenwoordigheid van mr. A. Vermaat, griffier.

De griffier: De voorzitter:

Uitgesproken in het openbaar op: 12 januari 2010.

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiser worden begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.

NB. In deze uitspraak is het beroep (deels) gegrond verklaard en is het bestreden besluit vernietigd. Als de rechtbank daarbij gronden van het beroep en/of (een deel van) de grondslag van het bestreden besluit uitdrukkelijk heeft verworpen en belanghebbende en/of verweerder daarin niet wil(len) berusten, moet daartegen binnen bovengenoemde termijn hoger beroep worden ingesteld.