Rb. Rotterdam, 23-05-2007, nr. TELEC 06/2158-STRN

Bij besluit van 25 november 2005 heeft verweerder aan eiseres een boete opgelegd van

€ 5.000,= in verband met de overtreding van artikel 5:20, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) bij het onderzoek naar een mogelijke overtreding van het spamverbod (artikel 11.7 van de Telecommunicatiewet).

Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 5 januari 2006 bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 13 april 2006 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 17 mei 2006 beroep ingesteld. Bij brief van 18 augustus 2006 zijn namens eiseres de gronden van het beroep ingediend.

Verweerder heeft bij brief van 14 november 2006 een verweerschrift ingediend.

De rechtbank heeft aanleiding gezien deze procedure op de voet van artikel 8:14, eerste lid, van de Awb, gevoegd te behandelen met de zaken TELEC 06/2160, 06/2274 en 06/2275, welke procedures zien op de respectievelijk aan eiseres en een derde opgelegde bestuurlijke boetes wegens gestelde overtredingen van het spamverbod.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 maart 2007. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door Naam, directeur van eiseres. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door D.R. Molenaar, M.P. Man en C.A. Vesseur.

Na sluiting van het onderzoek ter zitting heeft de rechtbank de behandeling van de gevoegde zaken gesplitst. In de zaken TELEC 06/2160, 06/2274 en 06/2275 wordt eveneens heden uitspraak gedaan.

Ingevolge het bepaalde in artikel 11.7, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) is het gebruik van automatische oproepsystemen zonder menselijke tussenkomst, faxen en elektronische berichten voor het overbrengen van ongevraagde communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden aan abonnees uitsluitend toegestaan, mits de verzender kan aantonen dat de desbetreffende abonnee daarvoor voorafgaand toestemming heeft verleend.

Ingevolge het derde lid van artikel 15.1 van de Tw zijn met het toezicht op de naleving van het bepaalde in onder meer artikel 11.7 Tw belast de bij besluit van het college aangewezen ambtenaren.

Ingevolge het vierde lid van artikel 15.4 van de Tw kan ingeval van overtreding van de bij of krachtens de in artikel 15.1, derde lid, bedoelde voorschriften, niet zijnde de voorschriften, bedoeld in het tweede lid, alsmede van artikel 5:20 van de Algemene wet bestuursrecht, het college aan de overtreder een boete opleggen van ten hoogste € 450 000.

Blijkens het vijfde lid van dit artikel wordt de hoogte van de boete in ieder geval afgestemd op de ernst en de duur van de overtreding, alsmede op de mate waarin de overtreder daarvan een verwijt kan worden gemaakt.

Ingevolge artikel 15.6 van de Tw is, indien de ambtenaren, bedoeld in artikel 15.1, eerste, tweede, onderscheidenlijk derde lid, in het kader van het onderzoek bedoeld in artikel 15.5, een redelijk vermoeden hebben dat een bepaalde natuurlijke persoon of rechtspersoon een overtreding heeft begaan, er geen verplichting aan de zijde van die natuurlijke persoon of rechtspersoon terzake een verklaring af te leggen. De betrokkenen worden hiervan in kennis gesteld voordat hun mondeling terzake om informatie wordt gevraagd.

Ingevolge artikel 5:16 van de Awb is een toezichthouder bevoegd inlichtingen te vorderen.

Artikel 5:17 van de Awb bepaalt als volgt:

“1. Een toezichthouder is bevoegd inzage te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden.

Hij is bevoegd van de gegevens en bescheiden kopieën te maken.

Indien het maken van kopieën niet ter plaatse kan geschieden, is hij bevoegd de gegevens en bescheiden voor dat doel voor korte tijd mee te nemen tegen een door hem af te geven schriftelijk bewijs.”

Ingevolge artikel 5:20, eerste lid, van de Awb, is een ieder verplicht aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden.

In het kader van het toezicht op de naleving van de bepalingen van de Tw hebben toezichthoudende ambtenaren van verweerder op 23 maart 2005 een onaangekondigd bezoek gebracht aan de heer Naam, directeur-grootaandeelhouder van eiseres, (hierna: Naam) wonende te [woonplaats]. Het woonadres van Naam is tevens het kantooradres van eiseres. Dit bezoek had ten doel om de betrokkenheid van eiseres danwel van haar directeur bij een mogelijke overtreding van artikel 11.7 van de Tw te onderzoeken.

Bij dit huisbezoek is door de toezichthoudende ambtenaren een laptop meegenomen voor nader onderzoek. Een dag later, op 24 maart 2005, heeft wederom een huisbezoek, nu vooraf aangekondigd, plaatsgevonden. Bij dit tweede bezoek zijn in de woning nog andere gegevensdragers aangetroffen. Door de toezichthoudende ambtenaren zijn twee pc’s, een USB harde schijf en diverse schriftelijke bescheiden meegenomen voor nader onderzoek.

Na verhoor van Naam op 26 mei 2005 en na ontvangst van de zienswijze van eiseres ter zake van de conclusies uit het boeterapport van 6 september 2005, heeft verweerder eiseres bij het primaire besluit, gehandhaafd bij het bestreden besluit, een boete opgelegd van

€ 5.000,= wegens het niet verlenen van alle medewerking aan de vorderingen van de toezichthoudende ambtenaren en het verschaffen van onvolledige en onjuiste informatie aan de toezichthoudende ambtenaren.

De rechtbank overweegt als volgt.

Eiseres heeft primair betoogd volledig te hebben voldaan aan de op haar rustende medewerkingsplicht. Zij heeft daartoe – kort samengevat – gesteld dat zij alle vragen naar waarheid heeft beantwoord, dat zij desgevraagd inzage heeft gegeven in dossiers en dat zij datgene heeft afgegeven waarvan afgifte verlangd werd. Eiseres stelt dat verweerder tijdens het bedrijfsbezoek onvoldoende duidelijk heeft gemaakt naar welke specifieke informatie hij op zoek was. Deze onduidelijkheid aan de kant van verweerder kan niet zo worden uitgelegd dat eiseres de medewerkingsplicht zou hebben geschonden.

Dit betoog slaagt niet. In de eerste plaats merkt de rechtbank op dat verweerder, gelet op de hem wettelijk toegekende toezichtsbevoegdheden, van eiseres medewerking aan het onderzoek naar mogelijke overtredingen van het spamverbod heeft mogen verlangen. Eiseres, vertegenwoordigd door de heer Naam, was op basis van de hierboven aangehaalde wettelijke bepalingen verplicht daaraan medewerking te verlenen. De rechtbank overweegt voorts dat zij in hetgeen door Naam is gesteld, onvoldoende aanleiding ziet om te twijfelen aan de inhoud van de door de betreffende toezichthoudende ambtenaren opgemaakte rapportages van de huisbezoeken op 23 en 24 maart 2005.

Uit die rapportages in combinatie met het verhoor van Naam op 26 mei 2005 volgt dat Naam op 23 maart 2005 de toezichthoudende ambtenaren toestemming heeft gegeven zijn huis te betreden, althans een ruimte op de begane grond die door de heer Naam als zijn kantoor werd aangewezen. Ten aanzien van de aldaar aanwezige laptop verklaarde hij dat hij daarop al zijn zaken deed. Desgevraagd verklaarde hij dat hij geen andere computersystemen bezat en dat een paarse computer hem niet bekend was.

Na afloop van het huisbezoek op 23 maart 2005 is door de toezichthoudende ambtenaren de meegenomen laptop onderzocht, waarbij bleek dat zich daarop geen enkele zakelijke informatie bevond, die gerelateerd zou kunnen worden aan het bedrijf van eiseres. De volgende dag hebben de toezichthoudende ambtenaren de meegenomen laptop aan Naam teruggegeven en kenbaar gemaakt dat zij van mening waren dat hij meer gegevensdragers zou moeten hebben, die hij tot op dat moment had verzwegen.

Naam verklaarde daarop dat de dag ervoor enkel over machines was gesproken en niet over gegevensdragers, zodat hem niet duidelijk was wat de ambtenaren wilden. De andere computers stonden op de bovenverdieping van zijn woning. Op een paarsblauwe computer was hij opnieuw Windows XP aan het installeren. Een back-up lag beneden. Naam heeft de toezichthoudende ambtenaren delen van de woning laten zien, waaronder een kamer op de bovenverdieping, waar zich diverse computerapparatuur bevond. Door de toezichthoudende ambtenaren zijn vervolgens alsnog een tweetal pc’s, waaronder een paarsblauwe computer, een USB harde schijf en diverse schriftelijke bescheiden meegenomen voor nader onderzoek.

Door de toezichthoudende ambtenaren is bij dit nadere onderzoek geconstateerd dat de gehele harde schijf van de paarsblauwe computer als gevolg van een herinstallatie was gewist. Tijdens het vraaggesprek op 26 mei 2005 met de heren De Keizer en Molenaar van OPTA deelde Naam mede dat de paarsblauwe computer op 23 maart 2005 bij de achterbuurvrouw was en dus op het moment van het bedrijfsbezoek niet in zijn woning stond.

Door op 23 maart 2005 slechts een kamer op de benedenverdieping aan te wijzen als plaats waar eiseres kantoor hield is naar het oordeel van de rechtbank door Naam de indruk gewekt dat de aldaar aangetroffen administratie, gegevens en bescheiden, afgezien van het deel dat bij de accountant lag, de volledige administratie, gegevens en bescheiden van het bedrijf van eiseres betroffen. Op 23 maart 2005 zijn de gegevens op de bovenverdieping niet ter sprake gebracht en is erover gezwegen. Naam heeft derhalve aan de toezichthoudende ambtenaren onvolledige en onjuiste informatie verschaft over de omvang van zijn administratie en over de wijze waarop hij de aangetroffen laptop in gebruik had.

Voorts wijst de rechtbank er op dat op 24 maart 2005 door de toezichthoudende ambtenaren een merkloos systeem is meegenomen met een paarsblauw omhulsel. Niet aannemelijk is dat Naam op 23 maart 2005 niet in staat was om een verband te leggen tussen dit opvallende paarsblauwe exemplaar en het zogenoemde paarse systeem waar door de toezichthoudende ambtenaren expliciet om werd gevraagd. Het had dan ook op de weg van Naam gelegen om de toezichthoudende ambtenaren naar deze computer te leiden, ook als – zoals Naam later zelf heeft verklaard – deze computer zich op dat moment bij de buurvrouw bevond.

De rechtbank acht het, mede gelet op het aan Naam op 23 maart 2005 door de toezichthoudende ambtenaren voorgehouden doel van het huisbezoek en de bij Naam aanwezige kennis van informatietechnologie, onaannemelijk dat Naam niet zou hebben geweten of begrepen welke informatie van hem verlangd werd dan wel welke informatie hij diende te verschaffen op het moment dat van hem gegevensdragers en bescheiden gevorderd werden wegens mogelijke overtreding van het spamverbod. Het beroep van Naam op onwetendheid of onduidelijkheid kan niet anders worden opgevat dan als een weigering (volledige) medewerking te verlenen.

Uit het vorenstaande volgt dat Naam op 23 maart 2005 geen juiste voorstelling van zaken heeft gegeven over de betreffende kantoorgedeeltes in het woonpand, geen inzicht heeft verschaft over de werkelijke (bedrijfs)situatie ter plaatse en geen inlichtingen en uitleg heeft verschaft omtrent de in het pand aanwezige computers.

Door op 23 maart 2005 in de avonduren de paarsblauwe computer opnieuw te installeren heeft Naam mogelijk bewijs vernietigd. Het onderzoek naar een mogelijke overtreding van artikel 11.7 van de Tw is door de handelswijze van Naam in ieder geval ernstig gehinderd. De stelling van eiseres dat haar houding, die een zekere mate van terughoudendheid en zelfbescherming uitstraalde, niet als obstructie te bestempelen is, kan dan ook - gelet op hetgeen hiervoor is overwogen – niet worden gevolgd.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder in het onderhavige geval dan ook terecht geoordeeld dat Naam niet voldaan heeft aan de medewerkingsplicht als bedoeld in de artikelen 5:16 en 5:17 juncto artikel 5:20, eerste lid, van de Awb.

Het betoog van eiseres, dat verweerder het bewijs onrechtmatig heeft verkregen omdat ten tijde van het onderzoek reeds sprake zou zijn van een ‘criminal charge’ en zij, althans de haar vertegenwoordigende directeur, ten onrechte niet op haar zwijgrecht is gewezen slaagt evenmin.

Hoewel dit standpunt van eiseres eerst in beroep is aangevoerd staat de toetsing door de rechtbank van het bestreden besluit naar de feiten en omstandigheden ten tijde daarvan er niet aan in de weg. Voorts verbiedt geen rechtsregel dat, binnen de door de wet en de goede procesorde begrensde mogelijkheden, bij de beoordeling van het beroep gronden worden betrokken die na het nemen van dat besluit zijn aangevoerd en niet als zodanig in bezwaar naar voren zijn gebracht.

Het uit het in artikel 6 van het Europees Verdrag inzake de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden neergelegde recht op een eerlijk proces voortvloeiende nemo tenetur beginsel houdt in – kort gezegd – dat niemand gedwongen mag worden mee te werken aan zijn eigen veroordeling. In de zaak Funke heeft het Europees Hof voor de rechten van de mens (EHRM 25 februari 1993, NJ1993, 485) bepaald dat het nemo tenetur beginsel zijn gelding krijgt op het moment dat er sprake is van een ‘criminal charge’ jegens de justitiabele.

In het licht van deze uitspraak is derhalve van belang vast te stellen op welk moment sprake is van een ‘criminal charge’. Er is sprake van een criminal charge vanaf het moment waarop van overheidswege jegens een persoon een handeling is verricht waaruit deze persoon in redelijkheid moet vrezen voor vervolging, dan wel, in bestuursrechtelijke zin, redelijkerwijs uit die handeling heeft kunnen afleiden dat aan hem een punitieve sanctie zal worden opgelegd.

De rechtbank constateert dat ambtenaren van verweerder op 23 en 24 maart 2005 jegens eiseres gebruik hebben gemaakt van hen als toezichthouder op grond van de Tw toekomende bevoegdheden. Aan het enkele gebruik van die toezichthandelingen door verweerder kon eiseres naar het oordeel van de rechtbank niet redelijkerwijs de conclusie verbinden dat aan haar een boete opgelegd zou gaan worden. De omstandigheid dat de toezichthoudende ambtenaren aan eiseres hebben meegedeeld dat er een onderzoek werd verricht naar mogelijke overtreding van het spamverbod maakt dit niet anders, daar uit het enkele instellen van een onderzoek in zijn algemeenheid en ook in deze zaak reële vrees voor een sanctie niet kan volgen. De vragen aan Naam op 23 en 24 maart 2005 hadden slechts betrekking op het onderzoek in het kader van toezicht. Zij waren niet gericht op, noch gaven zij blijk van het voornemen een boete op te leggen aan eiseres. Bijgevolg kan niet worden gezegd dat in strijd met de wet is verzuimd aan Naam, als natuurlijk persoon sprekend voor eiseres, mee te delen dat hij niet tot antwoorden verplicht was. Reeds hierom kan een beroep op het nemo tenetur beginsel in relatie tot de handelingen van de toezichthoudende ambtenaren op 23 en 24 maart 2005, niet slagen. Bovendien waren de op 23 en 24 maart 2005 door de toezichtambtenaren aan Naam gestelde vragen van feitelijke aard en gericht op het verkrijgen van informatie benodigd om invulling te geven aan de medewerkingsplicht en de vorderingen ten aanzien van bescheiden en gegevens.

In de zaak Saunders (EHRM 17 december 1996, BNB 1997, 254) heeft het Europese Hof bepaald – samengevat en voor zover hier van belang – dat de bescherming van artikel 6 van het EVRM niet zover reikt dat iemand niet kan worden verplicht materiaal dat onafhankelijk van zijn wil bestaat, waaronder documenten worden begrepen, uit te leveren. Dit standpunt van het EHRM is in zijn latere uitspraken genuanceerd, maar niet verlaten. Op grond hiervan is de rechtbank van oordeel dat, zelfs indien aangenomen zou worden dat eiseres de expliciete bescherming van het nemo tenetur beginsel had kunnen inroepen, zij wel gehouden was gehoor te geven aan de vordering(en) tot uitlevering van bescheiden en gegevens(dragers). Voor zover eiseres heeft willen betogen dat het haar, althans de haar vertegenwoordigende directeur, toekomende ‘zwijgrecht’ in de weg staat aan deze vorderingen van de toezichthoudende ambtenaren, slaagt dit onderdeel van het beroep evenmin.

Gelet op het bovenstaande is de rechtbank, anders dan eiseres, van oordeel dat er geen sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs.

Nu verweerder terecht heeft geoordeeld dat er van de zijde van eiseres sprake is van een overtreding als bedoeld in de artikelen 5:16 en 5:17 van de Awb juncto artikel 5:20, eerste lid, van de Awb, is hij op grond van artikel 15.4 van de Tw bevoegd aan eiseres een boete op te leggen wegens schending van de medewerkingsplicht.

De rechter toetst de hoogte van de boete niet marginaal, maar vol. Hij maakt een eigen beoordeling van de relevante feiten en omstandigheden en stelt vast of er geen onevenredigheid bestaat tussen de overtreding en de hoogte van de boete.

Op 17 november 2004 heeft verweerder de “Boetebeleidsregels OPTA” vastgesteld. Deze zijn op 29 juli 2005 aangepast.In het licht van deze boetebeleidsregels, waarbij naar het oordeel van de rechtbank de grenzen van een redelijke beleidsbepaling niet zijn overschreden, is de rechtbank met verweerder van oordeel dat gesteld kan worden dat er in abstracto sprake is van een zware overtreding. In het perspectief van de omgevingsfactoren, waaronder de economische context, de (beperkte) omvang van de onderneming van eiseres en de feitelijke gevolgen, heeft verweerder de overtreding terecht gekwalificeerd als een minder ernstige overtreding. Aan deze boetecategorie is in de Boetebeleidsregels OPTA een maximale boete van € 100.000,= verbonden.

De rechtbank stelt in dit verband vast dat verweerder, binnen de bandbreedte van deze boetecategorie, bij het opleggen van de boete rekening heeft gehouden met onder meer de duur van de overtreding (twee uur tot een dag), de verwijtbaarheid en (als boeteverlagende omstandigheden) met het feit dat in het verdergaande onderzoek op de tweede onderzoeksdag wel grotendeels de noodzakelijke medewerking is verleend alsmede dat eiseres niet eerder ter zake van een soortgelijke overtreding is beboet.

Met inachtneming hiervan en met het oog op de speciale en generale preventie die van punitieve sancties als de onderhavige uit dient te gaan is de rechtbank is van oordeel dat een boete van niet meer dan 5% van het maximum in de genoemde boetecategorie niet onevenredig is te achten. Voorts is de rechtbank van oordeel dat wordt voldaan aan de eis dat de nadelige gevolgen proportioneel zijn gelet op de met het besluit te dienen doelen.

Verweerder heeft de boete terecht en op goede gronden bij het bestreden besluit gehandhaafd terwijl de rechtbank ook overigens – en binnen de grenzen van artikel 8:69, eerste en tweede lid, van de Awb – niet is gebleken, dat het bestreden besluit in strijd is met een geschreven of ongeschreven rechtsregel dan wel met enig algemeen rechtsbeginsel.

Het bestreden besluit kan dan ook in rechte in stand blijven, zodat het daartegen ingestelde beroep ongegrond is.

Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzitter en mr. J.J.J. Schols en

mr. M.K. Bulterman, leden.

De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. A. Vermaat, griffier, in het openbaar uitgesproken op 23 mei 2007.

De griffier: De voorzitter:

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.