Hof 's-Gravenhage, 03-04-2009, nr. 22-005866-07

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en -na verwijzing van de zaak door de Hoge Raad der Nederlanden- het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van 20 maart 2009.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

hij op één/meerdere tijdstippen in of omstreeks de periode van 11 februari 1992 t/m 1 juli 2002 te [plaats A] en/of te [plaats B] en/of te [plaats C] en/of te [plaats D] en/of (elders) in Nederland, als ambtenaar, te weten als Directeur Gemeentewerken van de Gemeente [plaats A], (telkens) (een) gift(en) (gedaan door of namens [BV E] zijnde en/of [BV B], in elk geval door of namens (een) (tot het [BV A] behorend(e) en/of aan het [BV A] gerelateerd(e) bedrijf/bedrijven), te weten

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

De raadsman heeft onder meer aangevoerd dat hetgeen de verdachte primair achter het vierde gedachtestreepje is ten laste gelegd, dient te leiden tot partiële nietigheid van de dagvaarding, nu dit onderdeel van de tenlastelegging een te abstract en onvoldoende feitelijk omschreven verwijt betreft, waartegen concrete verdediging bezwaarlijk mogelijk is.

Het hof verwerpt het verweer en overweegt dienaangaande als volgt. Het hof is van oordeel dat de tenlastelegging wat betreft het hierboven bedoelde gedachtestreepje - gezien de inhoud van het complete dossier en het geheel van de ten laste gelegde feiten in onderlinge samenhang bezien - een voldoende duidelijke, feitelijke en concrete omschrijving bevat van hetgeen de verdachte wordt verweten. Bij de behandeling ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte er blijk van gegeven dat hij begreep wat hem in de tenlastelegging wordt verweten en heeft hij zich daartegen kunnen verdedigen en zich ook verdedigd. De tenlastelegging voldoet derhalve aan de eisen van artikel 261 van het Wetboek van Strafvordering.

Dit geldt ook voor hetgeen aan de verdachte subsidiair achter het vijfde en tevens laatste gedachtestreepje is ten laste gelegd. Dat de ten laste gelegde gedraging niet laakbaar is, is namelijk nog geen reden de dagvaarding nietig te verklaren wanneer de tenlastelegging overigens aan de bovengenoemde eisen voldoet.

Wel is het hof, mèt de verdediging van oordeel dat hetgeen primair achter het vijfde en tevens laatste gedachtestreepje is opgenomen niet aan de eisen voldoet die zijn gesteld in artikel 261 van het Wetboek van Strafvordering, nu het juist tot de taken van een ambtenaar met een functie als die van de verdachte behoort, zakelijke relaties met de (mogelijke) contractswederpartijen van zijn werkgever in stand te houden en te verbeteren, zodat dit deel van de tenlastelegging onbegrijpelijk is in samenhang met "in strijd met zijn plicht". Het hof zal derhalve ter zake van dit aspect de dagvaarding partieel nietig verklaren wegens innerlijke tegenstrijdigheid.

Tevens is de dagvaarding partieel nietig voor wat betreft hetgeen subsidiair achter het vierde gedachtestreepje is opgenomen. Een ambtenaar kan zich namelijk niet "minder strikt opstellen dan hij (...) volgens de voor hem geldende en van hem te verwachten objectiviteit zou behoren te doen" (zoals bedoeld in de tenlastelegging), zonder daarmee in strijd met zijn ambtsplicht te handelen. De tenlastelegging is op dit punt innerlijk tegenstrijdig.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging

Door de verdediging is aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in zijn vervolging van het subsidiair ten laste gelegde, omdat dit feit na zes jaar is verjaard, terwijl de eerste stuitingshandeling na die termijn heeft plaatsgevonden, te weten 16 mei 2003, de datum van de overhandiging van de vordering tot opening van het gerechtelijk vooronderzoek aan de verdachte.

Volgens de verdediging zou de verdachte de in de tenlastelegging bedoelde [merk auto] als gift hebben ontvangen op 11 februari 1992, hetgeen ertoe zou leiden dat dit feit verjaard is op 12 februari 1998. Het appartement is op 20 maart 1997 verkocht aan [BV A], op welke datum tevens het gratis gebruik ervan door zijn dochters als gift zou zijn bedongen en ontvangen, zodat dit feit volgens de verdediging is verjaard op 20 maart 2003.

De advocaat-generaal heeft bij repliek het standpunt ingenomen dat het subsidiair ten laste gelegde feit weliswaar deels verjaard is, maar dat daarbij het eerste verhoor van de verdachte op 13 mei 2003 als eerste stuitingshandeling heeft te gelden, zodat het subsidiair ten laste gelegde verjaard is voor zover het de periode vóór 13 mei 1997 betreft.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende. Het hof volgt niet het standpunt van het openbaar ministerie dat de vervolging reeds gestuit is ten tijde van het eerste verhoor van de verdachte, aangezien een verhoor door de rijksrecherche niet valt aan te merken als "daad van vervolging" in de zin van artikel 72 van het Wetboek van Strafrecht (vgl. HR 26 maart 1934, NJ 1934, 921).

Wel is het hof van oordeel dat de vordering tot opening van het gerechtelijk vooronderzoek d.d. 16 mei 2003 als eerste daad van vervolging van de verdachte moet worden aangemerkt: de verjaring is per die datum gestuit. De in artikel 70 lid 1 onder 2 van het Wetboek van Strafrecht bepaalde termijn is derhalve vervuld met betrekking tot de periode vóór 16 mei 1997, zodat het recht tot strafvordering met betrekking tot het subsidiair ten laste gelegde vóór die periode is komen te vervallen. Het openbaar ministerie zal derhalve niet-ontvankelijk in de vervolging worden verklaard met betrekking tot een deel van het subsidiair ten laste gelegde, namelijk ten aanzien van de periode vóór 16 mei 1997.

Anders dan de verdediging heeft bepleit is naar het oordeel van het hof het subsidiair ten laste gelegde niet in zijn geheel verjaard. De vraag naar de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging dient (ingevolge artikel 348 van het Wetboek van Strafvordering) namelijk "op grondslag van de tenlastelegging" te worden beantwoord, zodat bij de kwestie van de verjaring niet beslissend is wanneer de giften feitelijk zouden zijn gegeven. Het verweer van de raadsman betreffende de verjaring wordt derhalve verworpen voor zover het de periode vanaf 16 mei 1997 betreft.

Vrijspraak

Het appartement gelegen aan [adres]

Ten aanzien van het appartement is komen vast te staan dat de verdachte het appartement op 20 maart 1997 heeft verkocht voor fl. 120.000,- aan een aan het [BV A] gerelateerd bedrijf, te weten [BV B], en dat vervolgens twee dochters van de verdachte gedurende een periode van omstreeks 5 jaren (beurtelings) gebruik hebben gemaakt van dit appartement, zonder hiervoor huur te betalen.

Het openbaar ministerie heeft gesteld dat het gebruik van het appartement om niet door de beide dochters van de verdachte dient te worden aangemerkt als een gift aan de verdachte door een aan het [BV A] gerelateerd bedrijf. De verdachte heeft echter aangevoerd dat het gebruik van het appartement om niet door zijn dochters is verdisconteerd in de verkoopprijs van het appartement.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt

Het hof acht de stelling van de verdachte betreffende de verdiscontering aannemelijk nu deze stelling wordt ondersteund door een verklaring van de koper van het appartement, de heer [koper] (directeur van [BV C]). De heer [koper] heeft namelijk op 28 november 2002 bij de rijksrecherche verklaard dat het gebruik van het appartement om niet door de dochters van de verdachte in de verkoopprijs is verdisconteerd, zonder dat een fatale termijn is afgesproken.

Voorts wordt de stelling van de verdachte, naar het oordeel van het hof ondersteund door het door de verdediging overgelegde taxatieverslag d.d. 18 november 2004 van de beëdigd makelaar en taxateur [naam makelaar] waarin deze, na het appartement aan de buitenzijde te hebben opgenomen, heeft gesteld dat de verkoopwaarde van het appartement ten tijde van de verkoop, vrij van huur, fl. 150.000,- bedroeg.

Weliswaar heeft de advocaat-generaal ter terechtzitting in hoger beroep erop gewezen dat een medewerker van Kadata te Apeldoorn op 13 december 2002 tegenover de rijksrecherche heeft verklaard dat zijn indruk was dat de verkoopprijs van fl. 120.000 niet opmerkelijk afweek van andere verkoopprijzen. Het hof hecht echter meer waarde aan de conclusie van de makelaar dan aan die van de medewerker van Kadata, nu de conclusie van deze medewerker uitsluitend is gebaseerd op bureau-onderzoek, waarbij slechts een beperkt aantal woningen is vergeleken, die bovendien, naar ter terechtzitting onweersproken is komen vast te staan, nogal van elkaar verschillen.

Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat niet wettig en overtuigend is bewezen hetgeen aan de verdachte primair, achter het tweede gedachtestreepje is ten laste gelegd en hetgeen subsidiair achter het tweede gedachtestreepje is ten laste gelegd, voorzover het de periode betreft na 16 mei 1997, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Het baggerproject [naam] en het zich "minder strikt opstellen"

Aan de verdachte is onder meer ten laste gelegd dat hij aannemingsbedrijf [BV D] bij de aanbesteding en/of gunning van het zogeheten "Baggerproject [naam]" zou hebben bevoordeeld door in strijd met zijn ambtsplicht te handelen.

Naar het oordeel van het hof is ter terechtzitting in hoger beroep niet komen vast te staan dat de verdachte bij de aanbesteding van het zogeheten "Baggerproject [naam]" in strijd met zijn ambtsplicht heeft gehandeld door aannemingsbedrijf [BV D] te bevoordelen. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat uit de verklaringen van de getuigen [getuige A], [getuige B] en [getuige C], die ter terechtzitting in hoger beroep door het hof zijn gehoord ten aanzien van de besluitvorming omtrent de aanbesteding en gunning van het "Baggerproject [naam]", niet is gebleken dat de verdachte in strijd met zijn ambtsplicht heeft gehandeld. De getuigen hebben ter terechtzitting verklaard dat zij zich niet meer kunnen herinneren hoe de naam van het aannemingsbedrijf [BV D] op de lijst van, voor een aanbesteding uit te nodigen bedrijven, is terechtgekomen, mede gelet op het feit dat deze besluitvorming meer dan vijftien jaar geleden heeft plaatsgevonden. De getuige [getuige A] heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat het onwaarschijnlijk is dat het de verdachte is geweest, die heeft bewerkstelligd dat "[BV D]" op deze lijst is gekomen.

Het hof is voorts op grond van de stukken en het verhandelde ter terechtzitting van oordeel dat niet wettig en overtuigend is bewezen hetgeen aan de verdachte primair achter het vierde gedachtestreepje is ten laste gelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Het hof is onder meer tot dit oordeel gekomen aangezien de getuige [getuige A] ter terechtzitting in hoger beroep is teruggekomen op de voor de verdachte zeer belastende verklaringen die hij bij de rijksrecherche heeft afgelegd.

Weliswaar blijkt uit het voorhanden bewijsmateriaal dat de verdachte bij enkele projecten heeft voorgesteld om, behalve enkele vaste huisaannemers, ook het bedrijf "[BV A]" uit te nodigen voor een aanbesteding. Niet is echter komen vast te staan dat hiervoor geen legitieme zakelijke redenen waren en evenmin dat de verdachte zich hierbij daadwerkelijk "minder strikt heeft opgesteld dan hij, volgens de voor hem geldende en van hem te verwachten objectiviteit, zou behoren te doen".

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het primair, achter het eerste gedachtestreepje ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op of omstreeks 11 februari 1992 in Nederland, als ambtenaar, te weten als Directeur Gemeentewerken van de Gemeente [plaats A], een gift gedaan door of namens [BV E] zijnde een tot het [BV A] behorend bedrijf, te weten een personenauto ([merk auto], kenteken [])heeft aangenomen, terwijl hij, verdachte, wist dat die gift hem werd gedaan teneinde hem te bewegen om, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen of na te laten, te weten het zich ten opzichte van (vertegenwoordigers van) (een) tot het [BV A] behorend(e) en/of aan het [BV A] gerelateerd(e) bedrijf/bedrijven minder strikt opstellen dan hij, verdachte, volgens de voor hem geldende en van hem te verwachten objectiviteit zou behoren te doen.

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.

Voorzover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewijsvoering

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.

In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het bewezenverklaarde levert op:

Ten aanzien van het primair, achter het eerste gedachtestreepje bewezenverklaarde:

Als ambtenaar een gift aannemen, wetende dat deze hem gedaan wordt teneinde hem te bewegen om, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen of na te laten.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.

Strafmotivering

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het primair ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 200 uren, subsidiair 100 dagen hechtenis.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

De verdachte heeft als ambtenaar een gift, te weten een personenauto, aangenomen van een tot het [BV A] behorend bedrijf, terwijl hij wist dat deze gift hem werd gedaan teneinde hem te bewegen iets te doen of na te laten in strijd met zijn ambtsplicht. De verdachte heeft door het aannemen van deze gift het in hem gestelde vertrouwen beschaamd en zijn positie misbruikt voor persoonlijk voordeel. Ook is het vertrouwen dat de burger in het overheidsapparaat moet kunnen stellen, geschaad en is de integriteit van de overheid aangetast. De burger moet er immers op kunnen vertrouwen dat beslissingen van de overheid op objectieve gronden worden genomen. Daarnaast moet de overheid kunnen vertrouwen op de loyaliteit, betrouwbaarheid en onkreukbaarheid van de eigen ambtenaren.

Naar het oordeel van het hof kan op dergelijk strafbaar handelen in beginsel niet anders worden gereageerd dan met het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Gelet op de vergaande ambtenaarrechtelijke sancties die aan de verdachte zijn opgelegd en de aanzienlijke gevolgen die deze sancties voor hem hebben gehad (ook in financieel opzicht), ziet het hof aanleiding af te zien van het opleggen van een vrijheidsbenemende straf en zal worden volstaan met de oplegging van een werkstraf voor een na te melden duur. Voorts ziet het hof aanleiding om bij de bepaling van de op te leggen straf rekening te houden met het feit dat sinds het begaan van het feit (in 1992) geruime tijd is verstreken. Daarnaast heeft het hof bij het bepalen van de op te leggen straf tevens in het voordeel van verdachte in aanmerking genomen dat hij blijkens het op zijn naam gesteld uittreksel uit het Justitieel Documentatieregister d.d. 24 februari 2009 niet eerder is veroordeeld.

Het hof heeft een overschrijding van de termijn van acht maanden tussen het instellen van hoger beroep

op 21 december 2004 en het ter griffie van het hof binnenkomen van de stukken van de rechtbank op 2 december 2005 geconstateerd. Naar het oordeel van het hof is deze overschrijding in casu niet gecompenseerd doordat de zaak in hoger beroep alsnog met bijzondere voortvarendheid ter zitting is aangebracht en behandeld. Gelet hierop is het hof van oordeel dat er een inbreuk is gemaakt op artikel 6, eerste lid, van het Europese verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. In plaats van de overwogen geheel voorwaardelijke werkstraf van 110 uren subsidiair 55 dagen hechtenis acht het hof na te noemen voorwaardelijke werkstraf een passende en geboden reactie.

Het hof is - alles overwegende - van oordeel dat een geheel voorwaardelijke taakstraf in de vorm van een werkstraf van navermelde duur een passende en geboden reactie vormt.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 9, 14a, 14b, 14c, 22c, 22d en 363 van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.

Verklaart de dagvaarding partieel nietig ter zake van hetgeen de verdachte primair achter het vijfde gedachtestreepje is ten laste gelegd en subsidiair achter het vierde gedachtestreepje is ten laste gelegd.

Verklaart het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging ter zake van het subsidiair ten laste gelegde, voor zover dit de periode vóór 16 mei 1997 betreft.

Verklaart bewezen dat de verdachte het primair, achter het eerste gedachtestreepje ten laste gelegde, zoals hierboven omschreven, heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen terzake meer of anders is ten laste gelegd en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Bepaalt dat het bewezenverklaarde het hierboven vermelde strafbare feit oplevert.

Verklaart de verdachte strafbaar ter zake van het bewezenverklaarde.

Veroordeelt de verdachte tot een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van 100 (honderd) uren, te vervangen door hechtenis voor de tijd van 50 (vijftig) dagen voor het geval die taakstraf niet naar behoren wordt verricht.

Beveelt dat de taakstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten op grond dat de verdachte zich vóór het einde van de proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Bepaalt dat de tijd, die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in voorarrest is doorgebracht, bij de eventuele uitvoering van de opgelegde taakstraf in mindering wordt gebracht volgens de maatstaf van twee uren taakstraf per in voorarrest doorgebrachte dag, voorzover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Dit arrest is gewezen door mr. A.L.J. van Strien, mr. C.G.M. van Rijnberk en mr. D.J.C. van den Broek, in bijzijn van de griffier mr. J.J. Prins.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 3 april 2009.