CBb, 19-10-2011, nr. AWB 11/842

Bij besluit van 12 oktober 2011 (hierna: het bestreden besluit) heeft OPTA aan KPN een last onder dwangsom opgelegd ter zake van overtreding van artikel 18.7, tweede lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw).

Tegen dit besluit heeft KPN bij brief van 13 oktober 2011 bezwaar gemaakt.

Op 13 oktober 2011 heeft KPN verzocht om bij wijze van voorlopige voorziening het bestreden besluit te schorsen tot zes weken na de beslissing van OPTA op de bezwaren van KPN.

Op 18 oktober 2011 heeft OPTA een schriftelijke reactie op het verzoek ingediend en de op de zaak betrekking hebbende stukken toegezonden. OPTA heeft daarbij ten aanzien van een aantal nader aangeduide stukken verzocht om beperking van de kennisneming als bedoeld in artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Op 18 oktober 2011 heeft het College bepaald dat de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is. De inhoud van deze stukken is bij KPN bekend.

De voorzieningenrechter heeft het verzoek behandeld ter zitting van 19 oktober 2011, waarbij partijen, vertegenwoordigd door hun gemachtigden, hun standpunten hebben toegelicht. Voorts hebben mr. S.J.C. ten Asbroek namens KPN, mr. G.M. Szakály namens OPTA en J. van den Berg namens Tele2 het woord gevoerd.

Tele2 heeft ter zitting toegestemd dat de voorzieningenrechter mede op grondslag van de stukken waarop voornoemd verzoek om beperking van de kennisneming betrekking heeft, uitspraak doet op het verzoek om voorlopige voorziening.

Op grond van artikel 18.7, eerste lid, Tw is OPTA bevoegd voor een juiste uitvoering van het bepaalde bij of krachtens deze wet van een ieder te allen tijde inlichtingen te vorderen voor zover dit redelijkerwijs voor de vervulling van haar taak nodig is. Degene van wie krachtens het eerste lid inlichtingen zijn gevorderd, is, ingevolge artikel 18.7, tweede lid, Tw verplicht deze onverwijld te geven, maar in elk geval binnen de daartoe door haar te stellen termijn.

Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

Op 4 juni 2010 heeft de Staat der Nederlanden (hierna: de Staat) onder de naam 'OverheidsTelecom 2010' (hierna: OT2010) een Europese openbare aanbestedingsprocedure voor overheidstelecommunicatiediensten uitgeschreven. Zowel KPN als Tele2 hebben op deze aanbesteding een inschrijving gedaan voor het cluster Vaste Telefonie. Op 27 augustus 2010 heeft de Staat aan de inschrijvers bericht voornemens te zijn de opdracht aan KPN te gunnen. Omdat Tele2 van mening is dat KPN met haar inschrijving de op grond van het marktanalysebesluit Vaste Telefonie van 19 december 2008 (hierna: marktanalysebesluit) op haar rustende verplichtingen heeft overtreden, heeft zij OPTA verzocht tot handhaving over te gaan. OPTA heeft in twee deelbesluiten op dit handhavingsverzoek beslist. Op 13 oktober 2010 heeft OPTA een eerste deelbesluit genomen. Daarin heeft OPTA vastgesteld dat KPN, door in het proces van informatieverstrekking haar eigen retailonderdeel te bevoordelen ten opzichte van externe afnemers, de non-discriminatiebepaling uit het marktanalysebesluit heeft overtreden. Vervolgens heeft de Staat op 14 oktober 2010 de voorlopige gunning aan KPN ingetrokken en bij brief van 4 november 2010 het voornemen kenbaar gemaakt de opdracht te gunnen aan Tele2. Daarnaast heeft de Staat KPN aansprakelijk gesteld voor alle schade die de Staat als gevolg van haar onrechtmatig handelen heeft geleden en zal lijden. In een tweede deelbesluit van 1 juli 2011 is OPTA - voor zover hier van belang - tot de conclusie gekomen dat de inschrijving die KPN in het kader van OT2010 heeft gedaan, niet in strijd is met de als onderdeel van de non discriminatieverplichting in het marktanalysebesluit opgenomen gedragsregel 5. Op 5 juli 2011 hebben de Staat en KPN een vaststellingsovereenkomst gesloten. Bij brief van 8 juli 2011 heeft de Staat vervolgens de voorlopige gunning aan Tele2 ingetrokken en het voornemen kenbaar gemaakt de opdracht alsnog aan KPN te gunnen.

OPTA beschouwt de vaststellingsovereenkomst van 5 juli 2011 als een aanvullende afspraak op de aanbieding die KPN in het kader van OT2010 aan de Staat heeft gedaan. Volgens OPTA kwalificeert deze aanvullende afspraak op het eerder gedane aanbod als een nieuw aanbod en dient dit nieuwe (aangepaste) aanbod te worden getoetst aan gedragsregel 5. Op 5 september 2011 verzocht OPTA KPN de toets aan gedragsregel 5 uiterlijk 9 september 2011 uit te voeren en aan OPTA te verstrekken. Bij brief van 7 september 2011 geeft KPN aan dat zij van mening is dat de vaststellingsovereenkomst niet in de toets aan gedragsregel 5 dient te worden betrokken.

In een e-mailbericht van 30 september 2011 schrijft OPTA aan KPN, voor zover hier van belang:

In e-mailberichten van 4 en 7 oktober 2011 schrijft KPN aan OPTA dat zij niet zal voldoen aan het verzoek onder 2. Vervolgens heeft OPTA het bestreden besluit genomen. Hierin constateert OPTA dat KPN niet (volledig) heeft voldaan aan het informatieverzoek. OPTA stelt vast dat KPN hiermee artikel 18.7 Tw heeft overtreden en legt KPN een last onder dwangsom op met de volgende inhoud:

Ingevolge artikel 8:81 Awb in samenhang gelezen met artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie kan, hangende de beslissing op bezwaar en indien van de beslissing daarop beroep bij het College openstaat, de voorzieningenrechter van het College een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

Voor zover de daartoe uitgevoerde toetsing in het navolgende een oordeel meebrengt over de zaak ten gronde, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter daaromtrent een voorlopig karakter.

OPTA heeft betwist dat KPN een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorlopige voorziening.

De voorzieningenrechter overweegt dienaangaande dat KPN ter uitvoering van het bestreden besluit haar in het kader van OT2010 gedane aanbieding dient te toetsten aan gedragsregel 5, met inachtneming van hetgeen in de vaststellingsovereenkomst is overeengekomen. De uitkomst van deze toets dient KPN aan OPTA te verstrekken. KPN heeft ter zitting de verwachting uitgesproken dat, indien zij deze toets zou uitvoeren, de uitkomst daarvan zal zijn dat haar aanbieding niet langer voldoet aan de verplichting van gedragsregel 5. Indien in de hoofdzaak zou blijken dat het bestreden besluit niet in stand kan blijven, moet de - in dat geval ten onrechte - verstrekte informatie door OPTA aan KPN worden geretourneerd. In dat geval bestaan de onomkeerbare nadelige gevolgen voor KPN eruit dat OPTA kennis blijft dragen van de inhoud van de dan geretourneerde informatie. Gelet op de ter zitting door KPN uitgesproken verwachting, in welk geval door OPTA een overtreding van de verplichtingen uit het marktanalysebesluit zal kunnen worden vastgesteld, zijn de genoemde onomkeerbare nadelige gevolgen bij onverkorte uitvoering van het bestreden besluit, naar het oordeel van de voorzieningenrechter, voor KPN dermate belastend zij voldoende spoedeisend belang heeft. De voorzieningenrechter zal daarom tot een nadere beoordeling van het verzoek overgaan.

De voorzieningenrechter overweegt voorts dat in beginsel slechts aanleiding kan zijn voor het treffen van een voorlopige voorziening indien - ook zonder diepgaand onderzoek naar de relevante feiten en/of het recht - ernstig dient te worden betwijfeld of het bestreden besluit in de bodemprocedure in stand zal blijven, en bovendien door KPN wordt gewezen op feiten of omstandigheden die meebrengen dat haar belang vordert dat het verzoek om voorlopige voorziening wordt ingewilligd.

In de vaststellingsovereenkomst is vermeld dat de Staat en KPN onder meer het volgende zijn overeengekomen:

Het geschil stelt de voorzieningenrechter voor de vraag of KPN verplicht kan worden gesteld de vaststellingsovereenkomst in aanmerking te nemen bij een uit te voeren toets aan gedragsregel 5.

Blijkens haar brief van 5 september 2011 aan KPN heeft OPTA het informatieverzoek - en daarmee het bestreden besluit - gegrond op het door haar ingenomen standpunt dat de vaststellingsovereenkomst moet worden beschouwd als een aanvullende afspraak op het eerder gedane aanbod en derhalve dient te worden gekwalificeerd als een nieuw aanbod. KPN heeft zich in dit verband op het standpunt gesteld dat de vaststellingsovereenkomst niet in werking is getreden en evenmin in de toekomst in werking zal kunnen treden, nu niet is voldaan aan de opschortende voorwaarden waaronder die vaststellingsovereenkomst is aangegaan.

De voorzieningenrechter stelt dienaangaande vast dat de voorzieningenrechter van de rechtbank 's Gravenhage op 28 september 2011 in kort geding vonnis heeft gewezen waarbij de Staat onder meer is bevolen zijn voornemen om de opdracht thans aan KPN te gunnen, in te trekken («www.rechtspraak.nl», LJN: BT2856). Aldus moet worden geoordeeld dat dit rechtbankvonnis thans in de weg staat aan gunning van de opdracht aan KPN. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter brengt dit met zich, dat niet is voldaan aan de hiervoor onder 5.3 weergegeven opschortende voorwaarde als vermeld in artikel 1.1 aanhef en onder (ii) van de vaststellingsovereenkomst. Dit strookt volledig met rechtsoverweging 4.11 van het rechtbankvonnis.

Ingevolge artikel 6:22 van het Burgerlijk Wetboek doet een opschortende voorwaarde de werking van een verbintenis eerst met het plaatsvinden van de gebeurtenis aanvangen. Nu de voorzieningenrechter tot het voorlopig oordeel is gekomen dat de in artikel 1.1 aanhef en onder (ii) van de vaststellingsovereenkomst weergegeven gebeurtenis niet heeft plaatsgevonden, kan de conclusie niet anders zijn dan dat de werking van de vaststellingsovereenkomst bijgevolg ook niet is aangevangen. Dat de Staat voormelde conclusie onderschrijft, blijkt uit het e-mailbericht van 4 oktober 2011 aan KPN, waarin de Staat heeft bevestigd dat de vaststellingsovereenkomst met en door voornoemd vonnis in kort geding niet in werking is getreden. KPN heeft dit standpunt, alsmede de bevestiging hiervan door de Staat, reeds op 4 oktober 2011 aan OPTA kenbaar gemaakt.

Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat de voorzieningenrechter gerede twijfel heeft - als omschreven in de hiervoor onder 5.2.2 weergegeven toetsingsmaatstaf - of het bestreden besluit zal kunnen stand houden.

Tussen partijen is niet in geschil dat de door KPN in het kader van OT2010 gedane aanbieding, met inachtneming van de vaststellingsovereenkomst, ook op een later moment aan gedragsregel 5 kan worden getoetst. De omstandigheid dat OPTA de uitkomst van deze toets graag wil betrekken bij de beslissing op de bezwaren tegen het eerste en het tweede deelbesluit komt geen doorslaggevend gewicht toe. OPTA kan immers ook een afzonderlijk besluit nemen omtrent een mogelijke overtreding door KPN van de bij het marktanalysebesluit aan haar opgelegde verplichtingen. Gelet op de onder 5.2.1 weergegeven onomkeerbare negatieve gevolgen voor KPN wanneer zij nu reeds verplicht wordt gesteld de uitkomst van de toets aan gedragsregel 5 aan OPTA ter hand te stellen, dient het belang van KPN bij de verzochte voorziening te prevaleren boven het belang van OPTA bij onverkorte uitvoering van het bestreden besluit.

De voorzieningenrechter wijst daarom het verzoek toe.

De voorzieningenrechter ziet aanleiding OPTA te veroordelen in de proceskosten aan de zijde van KPN, zijnde de kosten van de door haar gemachtigde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden deze kosten vastgesteld op € 874,-, bestaande uit 1 punt (ter waarde van € 437,-) voor het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met bepaling van het gewicht op gemiddeld.

De voorzieningenrechter: