Rb. 's-Gravenhage, 28-09-2011, nr. 399635 / KG ZA 11-910 en 403122 / KG ZA 11-1092

"(...)

xlix Het College legt KPN daarnaast de volgende gedragsregels op:

(...)

"(...) De non-discriminatieverplichting is bedoeld om een level playing field te creëren op wholesaleniveau, zodat efficiënte wholesale-afnemers een concurrerend aanbod op de downstream markt kunnen doen."

"(...) Het college is van oordeel dat KPN de gevolgen van een eventuele overtreding van gedragsregel 5 dient te corrigeren vanaf het moment van de start van deze overtreding. Dit is, naar het oordeel van het college, noodzakelijk omdat KPN anders de werking van gedragsregel 5 kan omzeilen door het doen van tijdelijke aanbiedingen, welke achteraf niet ongedaan kunnen worden gemaakt. Daarnaast wordt ook het voordeel dat KPN geniet van marge-uitholling anders niet voldoende weggenomen. (...)".

"(...)

De OPTA heeft aan Aanbieders van telecommunicatiediensten regulering opgelegd. De mogelijkheid bestaat dat in de toekomst regelgeving in een breder verband ontstaat die van invloed is op de scope van de OT-2010 Aanbestedingen.

Het is uitdrukkelijk de plicht van de Inschrijver om te voldoen aan de vigerende regelgeving. De Inschrijvingen dienen te voldoen aan de regelgeving die op het moment van inschrijven van kracht is. Indien dit niet het geval is dan wordt de betreffende Inschrijving als niet geldig beschouwd. Eventuele wijzigingen na dat moment worden alleen voor zover verplichtend voorgeschreven, verwerkt in de Inschrijvingen dan wel contracten (zie ook hoofdstuk 4.2).

Toekomstige ontwikkelingen

Zoals bekend stelt de OPTA regelmatig nieuwe regelingen vast onder andere om de mededinging op de telecommunicatiediensten en een goede kwaliteit van telecommunicatiedienstverlening te blijven waarborgen. Door het continue toezicht van de OPTA, kunnen regelingen ook tijdens de looptijd van de OT2010-Overeenkomsten geïntroduceerd worden. Als een regeling van kracht wordt die van toepassing is op de diensten die onderdeel zijn van de Overeenkomst, dient de Opdrachtnemer deze regelingen toe te passen op haar diensten voor zover deze verplichtend zijn, of dient Opdrachtnemer in voorkomende gevallen andere Aanbieders in staat te stellen haar diensten zodanig aan te passen dat deze andere Aanbieders deze diensten in lijn met de nieuwe regelingen kan aanbieden.

(...)

SELECTIE EN GUNNING

Inleiding

De tijdig ontvangen Inschrijvingen worden eerst beoordeeld op een aantal selectiecriteria. De selectiecriteria bestaan uit vormvereisten, uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen. Deze zijn in dit hoofdstuk beschreven. In paragraaf 8.2.1, 8.2.2 en 8.3.2 staan de eisen beschreven waaraan een Inschrijver in ieder geval moet voldoen om voor verdere beoordeling in aanmerking te komen. Het risico van ontbreken van informatie of antwoorden berust bij de Inschrijver. Dit betekent dat Inschrijvers die in de selectiefase niet voldoen aan één of meer van deze minimum eisen of selectiecriteria, niet verder beoordeeld worden en de Inschrijving voor de rest van de procedure ter zijde wordt gelegd.

Selectiefase

In de selectiefase wordt de Inschrijver beoordeeld.

(...)

Minimumeisen (uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen)

Hieronder staan de minimum selectie-eisen voor de Inschrijver beschreven. De Inschrijver dient alle gegevens volledig en juist aan te leveren. (...)

Gunningscriteria

(...)

Minimumeis 2: Verklaring van conformiteit voor de Bijlagen:

G: Marktconformiteit

(...)".

"(...)

"(...)

Op 27 juli 2010 is het tariefvoorstel (...) in de Pricing Board W&O behandeld en goedgekeurd. De Pricing Board W&O heeft daarop een positief besluit genomen met betrekking tot de invoering van de WLR-actietarieven voor nummerblokken per 1 oktober 2010 waarbij een korting van 60% op de nummerblokken wordt gegeven.

(...)

Op 28 juli 2010 zijn de WLR-actietarieven voor nummerblokken per 1 oktober 2010, alsmede een ongeadresseerde brief hierover op de website van KPN wholesale geplaatst. (...) Externe afnemers van WLR zijn niet voor 30 juli 2010 op de hoogte gesteld van de plaatsing en de vindplaats van deze informatie op de website. (...)

(...)

Op 30 juli 2010 om 11.00 uur zijn de markt en OPTA op de voor KPN gebruikelijke wijze per e-mail nieuwsbrief op de hoogte gesteld van - onder meer - de aanpassingen van de WLR-tarieven, alsmede de introductie van de WLR-actietarieven voor nummerblokken per 1 oktober. Deze informatie vermeldt - onder meer - het volgende: "Meer informatie over hoe deze actie wordt ingevuld volgt eind augustus 2010"

(...)

Juridisch Kader

Overwegingen

(...)

De verplichting tot non-discriminatie heeft tot doel te verzekeren dat KPN en andere marktdeelnemers over een gelijke positie kunnen beschikken. De verplichting strekt er (onder meer) toe te voorkomen dat marktpartijen ten opzichte van KPN als partij met aanmerkelijke marktmacht op de markt voor vaste telefonie door een achterstand in informatiepositie in een slechtere concurrentiepositie komen te verkeren. Daarnaast beoogt de non-discriminatieverplichting te voorkomen dat KPN als partij met aanmerkelijke marktmacht op de markt voor vaste telefonie door het niet of niet tijdig verstrekte van informatie over de voorwaarden waaronder toegang wordt verleend zich een concurrentievoordeel verwerft. De non-discriminatieverplichting beoogt daarmee concurrentievervalsing op (meer in het bijzonder) downstream-markten te voorkomen. De vraag of KPN zich aan de verplichting tot non-discriminatie heeft gehouden moet worden beoordeeld aan de hand van de concrete feiten en omstandigheden van het geval.

(...)

Bekendmaking

Het plaatsen van de tarieven en een deel van de voorwaarden op de website van KPN op 28 juli 2010 beschouwt het college niet als bekendmaken van tarieven en voorwaarden. Bij bekendmaken dient het te gaan om een actieve handeling waarbij externe afnemers actief moeten worden gewezen op de informatie. Daarvan was derhalve eerst later sprake (zie randnummer 47).

Tijdige bekendmaking

Het college is van oordeel dat aan externe afnemers de tarieven en voorwaarden van de WLR-actietarieven voor nummerblokken niet tijdig bekend zijn gemaakt:

Het college is van oordeel dat KPN retail op niet op gelijke wijze is geïnformeerd over de voorwaarden en tarieven van de WLR-actietarieven voor nummerblokken dan aan externe afnemers is bekendgemaakt.

Het college is van oordeel dat KPN aan externe afnemers eerst op 24 september 2010 de tarieven en alle voorwaarden van de WLR-actietarieven voor nummerblokken heeft bekendgemaakt.

Op basis van bovenstaande overwegingen (in randnummers 45 t/m 49) concludeert het college dat KPN bij de introductie van de WLR-actietarieven voor nummerblokken sinds 27 juli 2010 in strijd heeft gehandeld met de non-discriminatieverplichting met betrekking tot het proces van informatieverstrekking, zoals aan KPN opgelegd in het marktanalysebesluit Vaste Telefonie (dictumpunt xlviii).

De door het college vastgestelde overtreding is op 24 september 2010 beëindigd. Op dat moment is immers pas een einde gekomen aan de ongelijke behandeling van interne en externe afnemers.

Nadelen concurrentie

Het college is van oordeel dat de overtreding van KPN tot gevolg heeft gehad dat de mededinging is verstoord en in het bijzonder de mededinging ten aanzien van de gebundelde vraag naar vaste telefoniediensten in het kader van de aanbesteding OT2010 (Cluster Vaste Telefonie), waartoe door de Staat der Nederlanden, mede ten behoeve van een groot aantal andere overheidsorganen, een openbare aanbesteding is gehouden. Deze aanbesteding vertegenwoordigt een totale omzetwaarde van circa 15-20 miljoen Euro per jaar, voor een 3 tot (optioneel) 7-jarige overeenkomst.

Op basis van een business case van 100% inkoop WLR-diensten bij KPN vertegenwoordigt de verlaging van de WLR-tarieven voor nummerblokken met 60% een inkoopwaarde van circa 2 miljoen Euro per jaar. Het college is van oordeel dat de overtreding van KPN ertoe heeft geleid dat concurrenten van KPN de mogelijkheid is ontnomen in het kader van de aanbesteding OT2010 bij het samenstellen van hun bieding gebruik te maken van de WLR-actietarieven voor nummerblokken.

Daarnaast heeft de overtreding van KPN ertoe geleid dat concurrenten van KPN in het kader van de aanbesteding OT2010 bij het samenstellen van hun bid bovendien geen kennis hadden over het feit dat KPN bij de samenstelling van haar bid wel de mogelijkheid had om gebruik te maken van de WLR-actietarieven voor nummerblokken. Ten gevolge daarvan hebben concurrenten bij het samenstellen van hun biedingen geen inzicht gehad in de mogelijkheid voor KPN om met betrekking tot het onderdeel aansluitingen en faciliteiten haar prijzen substantieel lager te kunnen zetten in het bod.

Het college heeft hiervoor een overtreding van de non-discriminatieverplichting met betrekking tot het proces van informatieverstrekking geconstateerd. Het college is gelet op artikel 15.2, tweede lid, Tw jo. Artikel 5:32, eerste lid, Awb bevoegd met het oog op de beëindiging van een overtreding als de onderhavige een last onder dwangsom op te leggen. Het opleggen van een last onder dwangsom is niet aan de orde indien de overtreding is beëindigd. Nu de overtreding in ieder geval op 24 september 2010 is beëindigd, is voor het opleggen van een last onder dwangsom terzake van deze overtreding, zoals door Tele2 verzocht, geen plaats.

(...)"

"Bij brief van 27 augustus 2010 hebben wij u geïnformeerd over onze gunningsbeslissing in de aanbestedingsprocedure Overheidstelecommunicatie 2010, cluster Vast.

Bij onze besluitvorming over dit perceel, wensen wij te kunnen betrekken het vandaag ontvangen besluit d.d. 13 oktober 2010 van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit op het handhavingsverzoek van Tele2 Nederland B.V. aangaande de beweerdelijke overtreding door Koninklijke KPN N.V. en haar groepsmaatschappijen van de op grond van het marktanalysebesluit Vaste Telefonie op haar rustende verplichtingen. Daarom is besloten de gunningsbeslissing in te trekken.

Wij hopen u zo spoedig mogelijk te informeren over de uitkomst van onze nadere besluitvorming in dit cluster."

"(...)

Met deze brief informeren wij Tele2 Nederland B.V. over de uitkomst van onze besluitvorming. Onze beslissing behelst dat de inschrijving van KPN B.V. op Cluster Vast terzijde wordt gelegd en dat wij voornemens zijn de opdracht voor Cluster Vast te gunnen aan Tele2 Nederland B.V., zulks om reden dat van de resterende inschrijvingen de inschrijving van Tele2 Nederland B.V. de hoogste scores heeft behaald op zowel prijs als kwaliteit en derhalve als de economisch meest voordelige inschrijving is beoordeeld. (...)."

"(...)

Met deze brief informeren wij KPN over de uitkomst van onze besluitvorming. Onze beslissing behelst dat de inschrijving van KPN op Cluster Vast terzijde wordt gelegd en dat wij voornemens zijn de opdracht voor Cluster Vast te gunnen aan Tele2 Nederland B.V., zulks om de navolgende redenen.

(...)

In de Beschrijvende Documenten van de vier clusters is op verschillende plaatsen het belang benadrukt van marktwerking en gezonde concurrentie, alsmede van dienstverlening tegen marktconforme prijzen.

Bij het naleven van de besluiten van de OPTA mag het ervoor gehouden worden dat de gezonde concurrentie is gewaarborgd. Omgekeerd geldt dat wij ervan moeten uitgaan dat dit niet het geval is bij schending van één of meer van de in die besluiten opgenomen verplichtingen. Daarom is in het Beschrijvend Document de eis opgenomen dat het uitdrukkelijk de plicht is van de inschrijver om aan de vigerende regelgeving te voldoen. Deze verplichting geldt dus uitdrukkelijk naast de eveneens in het Beschrijvend Document opgenomen verplichting dat de inschrijving aan de vigerende regelgeving moet doen.

In haar besluit van 13 oktober 2010 heeft OPTA een overtreding door KPN vastgesteld van de non-discriminatieverplichting met betrekking tot het proces van informatieverstrekking die aan KPN is opgelegd uit hoofde van het marktanalysebesluit Vaste Telefonie (hierna: VT-besluit). De door OPTA vastgestelde overtreding bestaat er in dat KPN de tarieven en voorwaarden van een gereguleerde wholesaledienst (WLR-actietarieven) voor vaste telefonie niet op gelijke wijze bekend heeft gemaakt aan interne en externe afnemers. OPTA heeft verder vastgesteld dat deze overtreding is gestart op 27 juli 2010 en is beëindigd op 24 september 2010. OPTA is tot deze vaststellingen gekomen met inachtneming van de bezwaren van KPN als verwoord in haar Zienswijze op het concept-besluit van OPTA.

Deze schending heeft als consequentie dat KPN niet voldoet aan de in het Beschrijvend Document opgenomen duidelijke eis dat zij uitdrukkelijk de plicht heeft om te voldoen aan de vigerende regelgeving. Het niet voldoen aan deze eis brengt met zich dat KPN niet in aanmerking komt voor gunning van de opdracht voor Cluster Vast, zodat wij de inschrijving van KPN op Cluster Vast terzijde dienen te leggen.

Uitsluitend ten overvloede wijzen wij nog op het volgende. Als gezegd moeten wij er vanuit gaan dat de gezonde concurrentie niet is gewaarborgd bij schending van een door OPTA opgelegde verplichting. In dit geval laat zich bovendien niet uitsluiten dat de schending door KPN van de non-discriminatieverplichting heeft geleid tot verstoring van de concurrentie. Hierbij is relevant dat KPN heeft erkend dat zij in haar interne proces voorafgaand aan de inschrijving op Cluster Vast berekeningen heeft uitgevoerd met de WLR-kortingsregeling. Uit het besluit van OPTA kan worden opgemaakt dat dit op 28 juli 2010 heeft plaatsgevonden en daarmee voordat deze kortingsregeling aan andere (externe) wholesaleafnemers bekend was gemaakt. Dat betekent ook dat KPN op het moment dat zij haar inschrijving indiende wist van de WLR-kortingsregeling, terwijl andere marktpartijen dat op zijn vroegst konden weten één uur voordat de inschrijvingstermijn sloot (en dan alleen nog als zij toevallig de website van KPN zouden bezoeken). Niet alleen is daarmee andere inschrijvers de mogelijkheid ontnomen om de WLR-kortingsregeling in hun inschrijvingen mee te nemen, terwijl KPN wel de mogelijkheid had dat te doen, wat de andere inschrijvers niet konden weten. Bovendien had KPN Retail de wetenschap dat haar concurrenten de WLR-kortingsregeling niet in hun inschrijving konden meenemen.

(...)".

"(...)

Met het verzoek om voorlopige voorziening heeft KPN niet aan de orde gesteld de weigering om een last onder dwangsom op te leggen, maar alleen het geschilbesluit.

(...)

(...) Gelet op het voorgaande onderschrijft de voorzieningenrechter voorshands het oordeel van OPTA, dat hier van discriminatoire bekendmaking sprake was.

Wat betreft de verdere overwegingen van OPTA in het bestreden besluit dat de overtreding een verstoring van de mededinging tot gevolg heeft gehad, is de voorzieningenrechter van oordeel dat deze overwegingen niet strikt noodzakelijk waren om te komen tot beslechting van het geschil. Aldus zou de door KPN gestelde onjuistheid van die overwegingen niet ertoe kunnen leiden dat de voorzieningenrechter de beslechting van het geschil door OPTA bij wege van voorlopig oordeel onrechtmatig oordeelt.

(...)"

"(...)

De uitsluiting van KPN en de terzijdelegging van haar inschrijving baseert de Staat - blijkens het schrijven van het Ministerie van 4 november 2010 - enkel op het Besluit. Op grond daarvan staat volgens de Staat en Tele2 vast dat KPN niet heeft voldaan aan de in paragraaf 4.1 van het Beschrijvend Document gestelde eis om als inschrijver te voldoen aan de vigerende regelgeving. De Staat en Tele2 lezen daarin dus kennelijk een uitsluitingsgrond.

De voorzieningenrechter kan de Staat en Tele2 daarin echter niet volgen en wel om de navolgende redenen.

Vooropgesteld wordt dat onduidelijkheden in het Beschrijvend Document geheel voor rekening van de Staat komen. Bezien in de context van het gehele hoofdstuk 4 kan de in de tweede alinea van paragraaf 4.1 opgenomen eis aan de inschrijver betreffende het voldoen aan de vigerende regelgeving niet worden aangemerkt als een uitsluitingsgrond. Gelet op (i) de titel van hoofdstuk 4, te weten: "Invloed veranderende wet- en regelgeving", (ii) de eerste alinea van paragraaf 4.1 en (iii) de inhoud van paragraaf 4.2, moest c.q. mocht ervan worden uitgegaan dat met "vigerende regelgeving" wordt bedoeld de regelgeving na (eventuele) wijzigingen en/of aanvullingen in de toekomst. Aangenomen moet worden dat het betreffende hoofdstuk is opgenomen in het Beschrijvend Document teneinde de opdrachtnemer te waarschuwen voor eventuele (financieel nadelige) consequenties indien in de toekomst niet wordt voldaan aan gewijzigde/aanvullende regelgeving. Voorts is van belang dat inschrijvende partijen, op grond van de indeling van het Beschrijvend Document en de tekst van paragraaf 8.1 ervan, mochten aannemen dat alle toepasselijke criteria waaraan zij dienden te voldoen om voor verdere beoordeling in aanmerking te komen, ofwel de "uitsluitingsgronden", limitatief werden vermeld en besproken in paragraaf 8.2 van het Beschrijvend Document. De eis om te voldoen aan de thans vigerende regelgeving is daarin niet opgenomen. Voor zover het Ministerie beoogde om die eis als uitsluitingsgrond toe te passen, had het op zijn weg gelegen om die uitdrukkelijk op te nemen in paragraaf 8.2, waarbij overigens in het midden wordt gelaten de vraag of het gesloten stelsel van uitsluitingsgronden daaraan in de weg zou hebben gestaan.

Op grond van het voorgaande behoefde KPN dus in ieder geval niet te begrijpen dat de eis betreffende de "vigerende regelgeving" door het Ministerie zou (kunnen) worden gehanteerd als uitsluitingsgrond. Onder die omstandigheid mag die eis dan ook niet als zodanig worden toegepast. Door dat toch te doen gebruikt het Ministerie in feite een nieuwe - niet (vooraf) kenbare - uitsluitingsgrond, waartegen het aanbestedingsrecht zich verzet. (...)

"(...)

Het hof zal dus slechts acht slaan op de in de brief van 4 november 2010 verwoorde redenen voor de gunningsbeslissing, te weten hetgeen in de eerste alinea van paragraaf 4.1 is bepaald, in combinatie met het bepaalde in paragraaf 4.2, van hoofdstuk 4. 'Invloed veranderende wet- en Regelgeving' van het Beschrijvend Document. In deze paragrafen zijn aanwijzingen te lezen dat voor aanbieders van telecommunicatiediensten regels gelden die (in breder verband) kunnen wijzigen en dat deze regels zullen moeten worden toegepast door inschrijvers c.q. (toekomstige) opdrachtnemers in geval van toekomstige wet- en regelgeving. De gekozen formulering biedt geen enkel aanknopingspunt om daarin (een) verplichting(en) te lezen die, indien deze niet in acht is/zijn genomen tijdens de aanbesteding, leidt/leiden tot uitsluiting van gunning van de opdracht (terzijdelegging van de inschrijving). Het hof onderschrijft de overwegingen van de voorzieningenrechter dienaangaande in zijn overwegingen 4.4 en 4.5 van het bestreden vonnis. (De in deze brief ten overvloede genoemde omstandigheden bieden evenmin aanknopingspunten om daaraan bedoelde uitsluiting of terzijdelegging te verbinden.)

Uit het transparantiebeginsel vloeit voort dat, nu het Beschrijvend Document geen enkele duidelijkheid geeft over de wijze waarop de aanbestedende dienst zal beoordelen of de inschrijver aan de in de paragrafen 4.1 en 4.2 opgenomen verplichtingen voldoet en de sanctie van uitsluiting (terzijdelegging) niet met zoveel woorden in het Beschrijvend Document is voorzien, KPN als inschrijver niet geacht kan worden te hebben moeten begrijpen dat deze omstandigheid (enkel) die sanctie zou (kunnen) teweegbrengen. Mede in aanmerking genomen hetgeen in rechtsoverweging 7.2 is vermeld, zal het hof zich niet begeven in een beschouwing over wat een in het aanbestedingsrecht passende reactie zou zijn geweest op de door OPTA vastgestelde schending. Het standpunt dat in zijn algemeenheid uitsluiting zou moeten volgen als uitvloeisel van fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht acht het hof onjuist. Daarbij laat het hof in het midden of in een aanbestedingsbestek aanvullende uitsluitingsgronden mogen worden geformuleerd aangezien dat in de onderhavige zaak niet van belang is.

(...)

De slotsom is dat de inschrijving van KPN ten onrechte terzijde is gelegd en dat het daarop berustende voornemen van de Staat om de opdracht aan Tele2 te gunnen niet in rechte in stand kan blijven.

De door de Staat aangevoerde grieven 1 tot en met 8 falen op grond van het vorenoverwogene. Grief 9 van de Staat miskent dat, wat er van zij of door de handelwijze van KPN (volgens de OPTA discriminatoire bekendmaking) in een cruciale fase van de aanbesteding sprake is geweest van verstoring van de eerlijke concurrentie en van ongelijke kansen voor de afzonderlijke (kandidaat) inschrijvers en of dit een schending betreft van een van de pijlers van het aanbestedingsrecht, de sanctie daarop in het onderhavige geval niet de uitsluiting (de terzijdelegging) kan zijn.

(...)

KPN verbindt aan de hiervoor in rechtsoverweging 7.6 bedoelde slotsom de gevolgtrekking dat haar vordering wat betreft het primaire onderdeel moet worden toegewezen. Het hof volgt dit slechts in zoverre dat, indien de Staat in het kader van OT2010 de onderhavige overheidsopdracht wil gunnen, hij dat niet aan een ander zal (kunnen) doen dan aan KPN. In zoverre slagen de in het incidentele beroep in beide zaken naar voren gebrachte grieven van KPN. Het hof laat in het midden of de Staat in het onderhavige geval tot heraanbesteding mag overgaan, omdat partijen daarover geen standpunt hebben ingenomen en dit geen onderdeel vormt van de rechtsstrijd. Het in grief 10 van de Staat tot uitdrukking gebrachte standpunt dat er geen enkele grond is om niet tot gunning aan Tele2 te mogen overgaan verwerpt het hof op grond van het vorenoverwogene.

(...)".

"(...)

Het klemt te meer als wordt bedacht dat de combinatie van de transparantie- en non-discriminatieverplichting erop gericht is te bewerkstelligen dat partijen gelijktijdig aan de start kunnen verschijnen. Onderdeel daarvan is ook dat een nieuwe of gewijzigde dienst op een dusdanig tijdstip moet worden aangekondigd, dat andere partijen voldoende tijd hebben om te anticiperen op deze wijzigingen en aldus zonodig hun business case kunnen aanpassen. In dit geval is er een nieuwe of gewijzigde dienst door KPN wholesale in de markt gezet die:

(...)

Conclusie ND-5