HR, 02-10-2018, nr. 17/00202 J

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft J. van Beest, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal A.J. Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Den Haag opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het middel

Het middel klaagt over de afwijzing door het Hof van het door de verdediging (voorwaardelijk) gedane verzoek [getuige 1] als getuige te horen.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"hij op 11 januari 2016 te 's-Gravenhage ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening weg te nemen uit een woning gelegen aan de [a-straat 1] goederen en/of geld van zijn gading, toebehorende aan [betrokkene 1], en daartoe met een schroevendraaier heeft gewrikt in de naden van de ramen van die woning, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."

Bij de aan de Hoge Raad gezonden stukken bevinden zich:

- een appelschriftuur van de raadsman van de verdachte, onder meer inhoudende:

"Namens cliënt verzoek ik in hoger beroep de volgende getuigen te horen:(...)- Getuige [getuige 1], geboren op [geboortedatum] 1955 te [geboorteplaats] in Suriname, wonende aan de [a-straat 1] Den Haag;(...)Cliënt ontkent zich schuldig te hebben gemaakt aan het feit waarvoor hij door de Kinderrechter op 14 maart 2016 is veroordeeld.

Het is in het belang van de verdediging dat voormelde getuigen worden gehoord opdat nadere vragen kunnen worden gesteld omtrent het vermeende aandeel van cliënt bij het plegen van het ten laste gelegde delict. De verdediging is niet in de gelegenheid gesteld in eerste aanleg voormelde getuigen te horen om de betrouwbaarheid van hun verklaringen te toetsen.

Getuige [getuige 1] verklaarde dat zij de twee jongens zou herkennen die zij bij de woning aan de [a-straat 1] zag staan. De politie heeft echter geen (f)oslo/spiegelconfrontatie gehouden.(...)"

- een proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep, onder meer inhoudende:

"De voorzitter houdt voor dat de bij appelschriftuur opgegeven getuigen, op [getuige 1] na, bij de raadsheer-commissaris zijn gehoord.

De verdachte legt op vragen van de voorzitter een verklaring af, inhoudende:

Ik heb mij niet schuldig gemaakt aan een poging tot diefstal in vereniging.

(...)

De raadsman voert het woord tot verdediging. De raadsman verzoekt bij deze gelegenheid om [getuige 1] als getuige te horen, voor zover het hof het primair dan wel subsidiair ten laste gelegde feit bewezen acht. In dat geval wenst de raadsman in de gelegenheid te worden gesteld om aan de getuige vragen te stellen over de herkenning van de verdachte en zijn rol ten tijde van het ten laste gelegde."

- het bestreden arrest, onder meer inhoudende:

"Voorwaardelijk getuigenverzoek

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep verzocht om [getuige 1] als getuige te horen, voor zover het hof het primair dan wel subsidiair ten laste gelegde feit bewezen acht. In dat geval wenst de raadsman in de gelegenheid te worden gesteld om aan de getuige vragen te stellen over de herkenning van de verdachte en zijn rol ten tijde van het ten laste gelegde. De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting de noodzaak daartoe betwist.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

De raadsman heeft bij appelschriftuur niet verzocht om de getuige [getuige 1] te horen over de rol van de een of de andere jongen.

Het hof wijst het ter terechtzitting in hoger beroep voorwaardelijk gedane verzoek van de raadsman af. Uit de getuigenverklaring van [getuige 1], zoals afgelegd ten overstaan van de politie op 10 januari 2016, volgt dat zij een signalement heeft opgegeven van twee jongens. Die beschrijvingen hebben betrekking op de door hun gedragen kleding en hun lengte. Zij heeft echter niets verklaard over de herkenning van hun gezichten. Derhalve is het hof van oordeel dat - mede gelet op het tijdsverloop - door het achterwege blijven van het verhoor van deze getuige de verdachte redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad."

- een proces-verbaal van de politie van 10 januari 2016, voor zover inhoudende als verklaring van [getuige 1]:

"Op zondag 10 januari 2016, omstreeks 20:10 uur, zat ik op de bank in mijn woonkamer aan de [a-straat 1] te 's-Gravenhage. Mijn keukenraam aan de voorzijde van mijn woning stond open toen ik buiten een geluid hoorde. Ik hoorde een soort van wrik geluid. Ik ben gelijk gaan kijken en zag buiten door mijn keukenraam twee personen staan. Ze stonden buiten op de begane grond. Ik zag dat ze voor de woning stonden aan de [a-straat 1] te 's-Gravenhage. Ik zag dat de twee personen het volgende signalement hadden:

Persoon 1:

- jonge man;

- getint;

- ongeveer 1.55 meter tot 1.65 meter lang;

- bruine jas aan.

Persoon 2:

- jonge man;

- getint;

- ongeveer 1.55 tot 1.65 meter lang;

- zwarte jas aan.

Ik zag dat de jongen met de bruine jas met een schroevendraaier stond te wrikken aan het raam aan de [a-straat 1] te 's-Gravenhage en dat de andere jongen met de zwarte jas op de uitkijk stond. Hij stond bij het toegangshek van de binnenplaats.

Ik vond dit heel verdacht. Ik heb toen gelijk de politie gebeld. Ik zag dat de twee jongens nog bezig waren toen ik belde.

Ik stond op een afstand van 20 meter toen dit allemaal gebeurde.

Ik ben niet brildragend en het was goed verlicht toen ik het zag.

Als ik de twee jongens nog zou zien dan zou ik ze nog herkennen."

Het verzoek van de raadsman strekte ertoe [getuige 1] te horen over onder meer haar (mogelijke) herkenning van de verdachte. Het Hof heeft het verzoek afgewezen omdat [getuige 1] bij de politie weliswaar een signalement van de twee jongens heeft opgegeven, maar niets heeft verklaard over de herkenning van hun gezichten, zodat, mede gelet op het tijdsverloop, moet worden aangenomen dat de verdachte door het niet horen van [getuige 1] redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad. Dat oordeel is niet begrijpelijk, mede in aanmerking genomen dat de verdachte zijn betrokkenheid bij het tenlastegelegde feit heeft ontkend en uit de door het Hof tot het bewijs gebezigde verklaring van [getuige 1] blijkt dat zij de twee jongens, als zij hen opnieuw zou zien, nog zou herkennen, zodat uit haar nadere getuigenverklaring zou kunnen blijken dat de verdachte niet een van de personen is die zij ter plaatse heeft waargenomen.

Het middel is terecht voorgesteld.

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Den Haag, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en V. van den Brink, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 oktober 2018.