Hof Arnhem-Leeuwarden, 20-09-2016, nr. 200.138.870/01

wonende te [woonplaats] ,

hierna: [geïntimeerde 1],

2. [geïntimeerde 2],

wonende te [woonplaats] ,

hierna: [geïntimeerde 2],

3. [geïntimeerde 3],

wonende te [woonplaats] ,

hierna: [geïntimeerde 3],

geïntimeerden,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk: [geïntimeerden],

advocaat: mr. W.J.E. van der Werf, kantoorhoudend te 's-Gravenhage.

Het arrest van 5 augustus 2014 wordt hier overgenomen.

Tegen voormeld arrest van 5 augustus 2014 hebben [geïntimeerden] beroep in cassatie ingesteld.

Bij arrest van 27 november 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3422) heeft de Hoge Raad beslist als volgt:

"vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 5 augustus 2014;

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 14 augustus 2013;

veroordeelt de Gemeente in de kosten van de procedure, tot op deze uitspraak aan de zijde

van de [geïntimeerden] begroot:

in hoger beroep op € 11.342,--;

in cassatie op € 477,70 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris."

Ter rolle van 12 januari 2016 hebben [geïntimeerden] een akte na cassatie (met producties) genomen, met als conclusie:

"9.1. [geïntimeerden] verzoeken uw Hof om de Gemeente te veroordelen tot vergoeding aan [geïntimeerden] van de hiervoor gespecificeerde kosten van juridische bijstand ter grootte van EUR 22.921,45 incl. btw, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na het te dezen te wijzen arrest.

[geïntimeerden] verzoeken uw Hof om de Gemeente voorts te veroordelen tot vergoeding aan [geïntimeerden] van de hiervoor gespecificeerde kosten van deskundige bijstand ter grootte van EUR 64.396,47 incl. btw, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na het te dezen te wijzen arrest."

De gemeente heeft een antwoordakte na cassatie (met één productie) genomen, met conclusie (primair) dat het hof zich onbevoegd dient te verklaren kennis te nemen van het verzoek:

"9.1. Uit het voorgaande volgt dat uw Hof zonder verder acht te slaan op de akte van [geïntimeerden] de zaak dient te sluiten, althans dat [geïntimeerden] niet ontvankelijk dient te verklaren in hun vordering, althans dat deze dient te worden afgewezen."

De gemeente heeft arrest gevraagd en de stukken daartoe gefourneerd. [geïntimeerden] hebben mondeling pleidooi gevraagd en daartoe het procesdossier in viervoud overgelegd. De gemeente heeft bezwaar gemaakt tegen het pleidooiverzoek en in dat kader het hof verzocht eerst op haar exceptief verweer te beslissen alvorens het pleidooi te agenderen.

[geïntimeerden] hebben op de rol van 9 augustus 2016 een akte houdende producties, tevens houdende akte van vermeerdering van eis genomen.

Ter rolle van 6 september 2016 heeft de gemeente bezwaar gemaakt tegen de in 1.6 bedoelde akte, omdat de zaak voor arrest staat en de gemeente aan [geïntimeerden] geen toestemming heeft verleend voor het nemen van de akte.

De thans voorliggende vordering van [geïntimeerden] strekt ertoe om bij arrest te bepalen dat de gemeente aan hen dient te vergoeden de volgens hen nog niet vergoede kosten van juridische en deskundige bijstand die betrekking hebben op de zogenaamde preprocessuele fase, de verzoekschriftprocedure ex art. 54a e.v. van de Onteigeningswet (hierna: Ow) bij de rechtbank en op de schadeloosstellingsprocedure bij het hof. [geïntimeerden] hebben in hun akte na cassatie nader uiteengezet dat volgens hen de (contentieuze) schadeloosstellingsprocedure is aangevangen met 's hofs arrest van

5 augustus 2014 en dat de bij de rechtbank gevoerde verzoekschriftprocedure daarin alsnog de facto is opgegaan. De door de rechtbank en de Hoge Raad uitgesproken kostenveroordelingen hebben geen betrekking op de kosten waarop het onderhavige verzoek ziet, aldus tot zover [geïntimeerden]

Met de gemeente is het hof echter van oordeel dat de procedure met het arrest van de Hoge Raad van 27 november 2015 is geëindigd. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de in eerste aanleg door de gemeente ingestelde vorderingen niet toewijsbaar zijn. De Hoge Raad heeft de zaak vervolgens op de voet van art. 420 Rv zelf afgedaan door het arrest van het hof van 5 augustus 2014 te vernietigen en het vonnis in eerste aanleg van 14 augustus 2013 van de rechtbank Midden-Nederland - waarin de vordering van de gemeente tot vervroegde onteigening van de aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] toebehorende appartementsrechten is afgewezen - te bevestigen. Van een (terug)verwijzing van het geding naar dit hof of een andere rechter (art. 421 tot en met 424 Rv) is derhalve geen sprake. Voortzetting van de onvoltooide appelinstantie die vooraf ging aan het cassatiegeding is dan ook niet aan de orde. Van een bij het hof aanhangige (contentieuze) schadeloosstellingsprocedure is, anders dan [geïntimeerden] ingang willen doen vinden, geen sprake. Bijgevolg is er bij het hof geen procedure aanhangig, noch is het hof krachtens een specifieke wettelijke regeling bevoegd te oordelen over de door [geïntimeerden] gevorderde vergoeding voor door hen gemaakte kosten. Voor zover zij menen dat de Hoge Raad onjuiste toepassing heeft gegeven aan art. 50 Ow, waarin een afwijkende regeling met betrekking tot de proceskosten in een onteigeningsprocedure is neergelegd, kunnen [geïntimeerden] hierover niet met vrucht bij het hof klagen.

De slotsom luidt derhalve dat het hof zich onbevoegd zal verklaren van de vordering kennis te nemen. Aangezien er naar het oordeel van het hof niet een andere gewone rechter bevoegd is om thans van de vordering van [geïntimeerden] kennis te nemen, zal verwijzing op de voet van art. 73 Rv achterwege blijven. Op het verzoek tot het houden van een mondeling pleidooi alsmede op het in 1.7 vermelde bezwaar hoeft derhalve niet meer te worden beslist.

[geïntimeerden] zullen als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure, welke tot aan deze uitspraak zullen worden vastgesteld op € 894,- aan geliquideerd salaris van de advocaat (1 punt in tarief II).

De beslissing

Het hof:

verklaart zich onbevoegd om kennis te nemen van de door [geïntimeerden] bij akte na cassatie nader gespecificeerde vordering;

veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van deze procedure en stelt die kosten aan de zijde van de gemeente tot aan deze uitspraak vast op € 894,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. B.J.H. Hofstee en mr. D.H. de Witte, en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op dinsdag 20 september 2016 in tegenwoordigheid van de griffier.

wonende te [woonplaats],

hierna: [geïntimeerde 1],

2. [geïntimeerde 2],

wonende te [woonplaats],

hierna: [geïntimeerde 2],

3. [geïntimeerde 3],

wonende te [woonplaats],

hierna: [geïntimeerde 3],

geïntimeerden,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],

advocaat: mr. E.H.M. Schaakxs, kantoorhoudend te Amersfoort, die ook heeft gepleit.

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 14 augustus 2013 van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad.

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 28 oktober 2010, met grieven,

- het verwijzingsarrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, van 19 november 2013,

- het exploot tot oproeping van 9 december 2013,

- de memorie van antwoord met producties,

- het gehouden pleidooi waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd en de Gemeente een akte houdende overlegging producties heeft genomen.

Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald.

De vordering van de Gemeente luidt:

" 1. te vernietigen het vonnis waarvan beroep;

2. opnieuw rechtdoende in hoger beroep:

a. ten behoeve van de uitvoering van het bestemmingsplan ‘Biezenkamp’, bjj

vervroeging de onteigening ten name van de Gemeente uit te spreken op grond van artikel 77 van Titel IV van de Onteigeningswet, van de navolgende onroerende zaken, vrij van alle lasten en rechten:

nummer te onteigenen grootte van het perceel bij het kadaster bekend

van het gemeente Leusden

grondplan als ter grootte van sectie en

ha a ca ha a ca nummer

1 Appartementsrecht, Wonen (appar- n.v.t. [nummer 1]

rechtgevend op het tement)

uitsluitend gebruik van

de woning met terras

op de eerste etage en

met de zolder op de

tweede etage te Leus-

den, plaatselijk bekend

[adres 1],

kadastraal bekend:

[nummer 1]

zoals opgenomen in

bijgaande splitsings-

akte.

2 Appartementsrecht, Wonen (appar- n.v.t. [nummer 2] rechtgevend op het tement)

uitsluitend gebruik van

de woning met buiten-

trap, terras op de eer-

ste etage en met de

zolder op de tweede

etage te Leusden,

plaatslijk bekend [adres 1]

,

kadastraal bekend:

[nummer 2]

zoals

opgenomen in bijgaan-

de splitsingsakte.

b. de eventueel bij conclusie van antwoord alsnog aanvaarde schadeloosstelling vast te stellen conform de in deze dagvaarding neergelegde aanbieding;

c. indien en voor zover de aanbieding niet alsnog door de heer [geïntimeerde 1] en mevrouw [geïntimeerde 2] wordt aanvaard het voorschot te bepalen op 90% van het aangeboden bedrag, te weten een bedrag van €252.000,- (zegge: tweehonderd tweeënvijftigduizend euro);

d. te bepalen dat geen zekerheid voor de voldoening van schadeloosstelling nodig is, tenzij deze wordt verlangd en in dat geval de wijze waarop zekerheid zal worden gesteld aan te geven;

alles kosten rechtens,

een en ander, voor zover de wet het toelaat, uitvoerbaar bij voorraad."

De feiten

Tegen de weergave van de vaststaande feiten in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.6 van genoemd vonnis van 14 augustus 2013 is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Deze feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, luiden als volgt.

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zijn ieder voor de helft eigenaar van de appartementsrechten kadastraal bekend gemeente Leusden, [nummers], plaatselijk bekend [adres 1] te Leusden. Het betreft twee appartementen waarvan er thans één wordt bewoond en het ander is ontruimd met het oogmerk de appartementen te verbouwen tot een penthouse.

Bij een notarieel verleden akte van 11 mei 2001 hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ten behoeve van [geïntimeerde 3] een recht van hypotheek verleend op genoemde appartementsrechten tot een bedrag van f. 616.000,-, omgerekend € 279.528,61, tot zekerheid van de terugbetaling van door [geïntimeerde 3] aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] geleende gelden ten bedrage van f. 440.000,-, omgerekend € 199.663,30,-.

Onder C, sub 3 van de notariële akte is opgenomen: "Partijen kiezen woonplaats ten kantore van de bewaarder van deze akte." De bewaarder van de akte is [notaris], notaris te Utrecht.

De gemeenteraad heeft bij besluit van 29 september 2011 het bestemmingsplan "[adres 1]" vastgesteld.

Om te kunnen overgaan tot uitvoering van dit bestemmingsplan heeft de gemeenteraad bij besluit van eveneens 29 september 2011 de Kroon verzocht de beide appartementsrechten aan te wijzen ter onteigening.

Op de door de Gemeente in verband met het voormelde verzoek aan de Kroon verstrekte lijst van (mogelijk) belanghebbenden is onder meer [geïntimeerde 3] als hypotheekhouder vermeld. Bij zijn naam op die lijst zijn twee adressen vermeld, te weten het in de openbare registers van het kadaster vermelde adres [kadastrale adres] (hierna: het kadastrale adres) alsmede het in de gemeentelijke basisadministratie vermelde adres [adres 2], gemeente Barneveld (hierna: het gba-adres). Op dit gba-adres woont [geïntimeerde 3] ook feitelijk. Het kadastrale adres betreft de voormalige woning van [geïntimeerde 3]

De Minister van Infrastructuur en Milieu heeft een brief, gedateerd 26 maart 2012, gestuurd naar uitsluitend het voormelde kadastrale adres. Daarin is kennis gegeven van het hiervoor genoemde verzoek, van de terinzagelegging van het ontwerp Koninklijk Besluit tot aanwijzing ter onteigening van de appartementsrechten (hierna: het ontwerpbesluit) in de periode van 12 april 2012 tot en met 23 mei 2012 en van de mogelijkheid voor belanghebbenden om gedurende deze periode schriftelijke zienswijzen naar voren te brengen bij de Kroon.

Gedurende de periode dat het ontwerpbesluit ter inzage heeft gelegen, heeft [geïntimeerde 3] geen zienswijzen bij de Kroon ingediend.

Bij besluit van 6 november 2012, nr. 12.002664, Staatscourant 2012, nr. 23530 heeft de Kroon de appartementsrechten van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ter onteigening aangewezen.

De Gemeente heeft bij verzoekschrift als bedoeld in artikel 80 Onteigeningswet (Ow) in samenhang met artikel 54a Ow van 15 januari 2013 de rechtbank verzocht een rechter-commissaris en drie deskundigen te benoemen en tijd en plaats van samenkomst te bepalen voor de opneming door de deskundigen van de ligging en de gesteldheid van de te onteigenen percelen.

De rechtbank heeft bij beschikking van 22 februari 2013 mr. [deskundige 1], ir. [deskundige 2] en [deskundige 3] benoemd tot deskundigen. De deskundigen hebben op 15 mei 2013 in tegenwoordigheid van de rechter-commissaris mr. M.J.C.M. Manders de ligging en de gesteldheid van de te onteigenen percelen opgenomen.

Bij rapport van 27 maart 2014 hebben de deskundigen aan de rechtbank verslag uitgebracht van hun bevindingen. De deskundigen hebben de waarde van de te onteigenen percelen getaxeerd op € 317.000,- en de bijkomende schade op € 28.525,-, totaal € 345.525,-.

Het geschil in eerste aanleg

De Gemeente heeft [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] op 8 februari 2013 gedagvaard en gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, bij vervroeging de onteigening uit te spreken van de appartementsrechten van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] en het aan hen te betalen voorschot te bepalen op € 252.000,-.

[geïntimeerde 3] heeft op 6 maart 2013 een incident opgeworpen en op grond van artikel 3 lid 2 Ow verzocht te mogen tussenkomen in het geding in de hoofdzaak tussen de Gemeente en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2].

Bij vonnis in het incident van 3 april 2013 heeft de rechtbank het verzoek ingewilligd en [geïntimeerde 3] toegestaan tussen te komen in de hoofdzaak.

De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis van 14 augustus 2014 de vorderingen van de Gemeente afgewezen en de Gemeente veroordeeld in de kosten van [geïntimeerden]

Naar het oordeel van de rechtbank had de Kroon [geïntimeerde 3] als hypotheekhouder persoonlijk in kennis moeten stellen van het ontwerpbesluit tot aanwijzing ter onteigening. Aangezien dat volgens de rechtbank niet op de voorgeschreven wijze is gebeurd, is [geïntimeerde 3] door een gebrek in de procedure van totstandkoming van het besluit tot onteigening in zijn belang geschaad.

De grieven

Met grief I komt de Gemeente op tegen het oordeel van de rechtbank dat de hypotheekhouder in het kader van de onteigeningsprocedure een belanghebbende is aan wie op grond van artikel 3:13 Algemene wet bestuursrecht (Awb) een kennisgeving dient te worden gezonden van de terinzagelegging van het ontwerpbesluit tot aanwijzing ter onteigening en van de mogelijkheid voor belanghebbenden daartegen zienswijzen in te brengen (rechtsoverweging 4.3). Naar de opvatting van de Gemeente is [geïntimeerde 3] als hypotheekhouder niet als een belanghebbende aan te merken, omdat de hypotheekhouder niet wordt genoemd in de als limitatief aan te merken opsomming van belanghebbenden bij onteigening in artikel 3 Ow.

In aansluiting hierop bestrijdt de Gemeente met grief IV het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde 3] in zijn belangen is geschaad doordat hij geen beroep heeft kunnen doen op zelfrealisatie (zie rechtsoverweging 4.5).

Het hof neemt bij de beantwoording van de vraag of de hypotheekhouder in het kader van de onderhavige onteigeningsprocedure moet worden aangemerkt als belanghebbende het volgende tot uitgangspunt.

Waar het hier gaat om een onteigening op verzoek van de Gemeente ter uitvoering van het bestemmingsplan "[adres 1]" vallen in de daarop van toepassing zijnde procedure twee fasen te onderscheiden. In de eerste plaats de administratieve procedure als omschreven in titel IV Ow "Onteigening in het belang van de ruimtelijke ontwikkeling, van de Volkshuisvesting, van de openbare orde en van de handhaving van de Opiumwet" (artikel 70 Ow). In de tweede plaats de gerechtelijke procedure (artikel 80 Ow in samenhang met de bepalingen uit titel I waarnaar in dat artikel wordt verwezen). Daarbij geldt in het geval de Kroon in de administratieve procedure een besluit tot onteigening heeft genomen, dat besluit als titel voor de onteigening in de gerechtelijke procedure (artikel 78 lid 1 Ow in samenhang met artikel 18 Ow).

De administratieve procedure wordt ingeleid door een verzoek van de gemeenteraad aan de Kroon tot onteigening van een nader omschreven onroerende zaak of recht (artikel 78 lid 1 Ow). Bij het verzoek tot onteigening dient onder meer een lijst met belanghebbenden te worden overgelegd (artikel 78 lid 2 in samenhang met artikel 79 Ow).

Op de voorbereiding van het besluit tot onteigening is op grond van artikel 78 lid 2 Ow afdeling 3.4 Awb "Uniforme openbare voorbereidingsprocedure" (artikelen 3:10 tot en met 3:18) van toepassing.

Krachtens artikel 3:11 lid 1 Awb legt het bestuursorgaan (in dit geval de Minister van Infrastructuur en Milieu) het ontwerp van het te nemen besluit, met de daarop betrekking hebbende stukken die redelijkerwijs nodig zijn voor een beoordeling van het ontwerp, ter inzage.

Daarnaast zendt het bestuursorgaan, indien het besluit tot een of meer belanghebbenden zal zijn gericht, voorafgaand aan de terinzagelegging het ontwerpbesluit aan hen toe onder kennisgeving van de terinzagelegging van het ontwerpbesluit en de relevante stukken (artikel 3:13 lid 1 Awb). Tot die stukken behoort ieder geval een lijst van de belanghebbenden bij het besluit tot onteigening (artikel 78 lid 2 Ow in samenhang met artikel 79 Ow).

In artikel 3, lid 2 Ow, opgenomen in de paragraaf "Algemene bepalingen", worden als derde belanghebbenden genoemd beperkt gerechtigden, huurders, onderhuurders, pachters, onderpachters, bezitters, eigenaren in geval van mandeligheid volgens artikel 60, tweede lid, van Boek 5 van het Burgerlijk Wetboek, schuldeisers als bedoeld in artikel 252 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek, en zij die op het te onteigenen goed of op een recht waaraan dat is onderworpen, beslag hebben gelegd.

In artikel 18 Ow dat ziet op de gerechtelijke procedure wordt een onderscheid gemaakt tussen de eigenaar van de te onteigenen onroerende zaak (lid 1), de hypotheekhouder (lid 4) en de derde belanghebbenden als bedoeld in artikel 3 lid 2 Ow (lid 5).

Ten slotte is in artikel 43 lid 1 Ow bepaald dat de hypotheekhouder en de ingeschreven beslaglegger geen recht hebben op afzonderlijke schadevergoeding. De tussengekomen hypotheekhouder kan op grond van zijn uit artikel 3:229 in verbinding met artikel 3:246 BW voortvloeiende inningsbevoegdheid als pandhouder vorderen dat de onteigenaar wordt veroordeeld tot rechtstreekse betaling aan hem van (het voorschot op) de aan de onteigende toegekende schadeloosstelling, tot maximaal het bedrag waarvoor zijn zekerheidsrecht geldt.

Het hof stelt vast dat de hypotheekhouder is aan te merken als een beperkt gerechtigde in de zin van artikel 3 lid 2 Ow en daarmee in beginsel als derde belanghebbende is te beschouwen. In de Ow is de hypotheekhouder ten opzichte van de andere derde belanghebbenden echter een bijzondere positie toegekend. In artikel 18 Ow is een onderscheid gemaakt tussen de eigenaar van de te onteigenen onroerende zaak, de hypotheekhouder en de derde belanghebbenden en op grond van artikel 43 lid 1 Ow heeft de hypotheekhouder geen recht op afzonderlijke schadevergoeding en is zijn belang zeker gesteld door de mogelijkheid als tussenkomende partij een pandrecht te verwerven op de aan de onteigende toe te kennen schadeloosstelling.

Door de koppeling die in artikel 80 Ow is aangebracht tussen de gerechtelijke procedure en de administratieve procedure werkt de bijzondere positie van de hypotheekhouder door in de administratieve procedure. Bij de beantwoording van de vraag of de hypotheekhouder als belanghebbende in de administratieve procedure moet worden beschouwd moet dan ook rekening worden gehouden met het feit dat de hypotheekhouder op grond van artikel 43 lid 1 Ow hoe dan ook dezelfde mate van zekerheid behoudt en over de hoogte van de toe te kennen schadevergoeding in de gerechtelijke fase kan meepraten.

Dat betekent naar het oordeel van het hof dat de hypotheekhouder een onvoldoende belang heeft om in de administratieve procedure, waarin de vraag aan de orde is of er onteigend moet worden, als derde belanghebbende te kunnen worden aangemerkt.

Het hof vindt voor dat oordeel ook steun in het arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2013 ECLI:NL:HR:2013:BZ6532.

Anders dan [geïntimeerden] lijken te veronderstellen definieert artikel 3:13 Awb niet zelf het begrip belanghebbende. De vraag wie tot de kring van de belanghebbenden behoort moet worden bepaald aan de hand van de desbetreffende bepalingen in de Ow. Evenmin is in artikel 1:2 Awb, waarin het begrip belanghebbende voor de toepassing van het bestuursrecht in het algemeen is gedefinieerd, een aanknopingspunt te vinden om anders te oordelen over de beantwoording van de vraag of de hypotheekhouder belanghebbende is.

Het feit dat [geïntimeerde 3] door de Gemeente als hypotheekhouder op de lijst met belanghebbenden is geplaatst en de Minister hem een kennisgeving heeft gestuurd maakt hem niet alsnog tot belanghebbende. Of iemand belanghebbende is dient te worden beoordeeld naar objectieve maatstaven en hangt niet af van toevalligheden, zoals een eerdere onjuiste invulling van het begrip belanghebbende door een bestuursorgaan.

[geïntimeerde 3] wordt ook niet in zijn belangen geschaad doordat, zoals hij heeft gesteld, hem de mogelijkheid tot zelfrealisatie wordt onthouden. Zelfrealisatie is in beginsel slechts voorbehouden aan de eigenaar van het te onteigenen perceel en dan ook nog alleen onder bepaalde voorwaarden. [geïntimeerde 3] heeft op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat hij voldoet aan de voorwaarden om tot zelfrealisatie over te gaan, noch dat sprake is van zodanig bijzondere omstandigheden als genoemd in het Koninklijk Besluit van 15 juli 2008, nr. 08.002110, Stcrt. 15 augustus 2008, nr. 157, p. 14 (gemeente Leiden).

De grieven I en IV slagen.

Aangezien grief I slaagt behoeven de grieven II en III, betreffende de verzending, respectievelijk de ontvangst van de kennisgeving als bedoeld in artikel 3:13 Awb, geen bespreking meer. Grief V, gericht tegen de afwijzing van de vordering tot onteigening heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft om die reden geen bespreking.

Door het slagen van de grieven I en IV, brengt de devolutieve werking van het hoger beroep met zich dat de niet behandelde of verworpen weren en de niet prijsgegeven stellingen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in eerste aanleg, voor zover niet al besproken bij de grieven I en IV, thans nog beoordeeld moeten worden.

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben aangevoerd dat vanwege het ontbreken van een rechtstreekse persoonlijke kennisgeving aan hen van de terinzagelegging van het ontwerpbesluit de Kroon de onteigening niet had mogen uitspreken.

De Kroon heeft in het onteigeningsbesluit overwogen dat de Minister van Infrastructuur en Milieu de wet niet juist heeft toegepast door geen kennisgeving te sturen aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2]. Niettemin zijn zij volgens de Kroon niet in hun belangen geschaad, omdat zij kennis hebben genomen van de terinzagelegging, hun adviseur,

[adviseur], het onteigeningsdossier heeft ingezien op het gemeentehuis, de adviseur nadere stukken heeft opgevraagd en ontvangen en deze adviseur namens hen tijdig een uitvoerige zienswijze heeft ingediend.

Het hof is van oordeel dat aan het niet toezenden van de kennisgeving van de terinzagelegging aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] niet zonder meer het gevolg dient te worden verbonden dat het verzoek om onteigening moet worden afgewezen. Het gaat er om of zij door dat verzuim in hun belangen zijn geschaad. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben dat echter niet gesteld en het hof acht dat ook niet aannemelijk nu zij tijdig een zienswijze hebben ingediend.

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben daarnaast gesteld dat de Gemeente onduidelijkheid heeft laten bestaan over de vraag of een op de bij de splitsingsakte behorende tekening in grijs weergegeven perceelsgedeelte met de aanduiding "erf " met een omvang van circa 50 m2 al dan niet in de onderhavige onteigening is begrepen. Volgens hen behoort dit perceelsgedeelte ook tot hun eigendom en dient de Gemeente bij de waardering van hun eigendommen rekening te houden met dit perceelsgedeelte.

De Gemeente heeft betwist dat het gearceerde deel eigendom is van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] en gesteld dat het daarom ook geen deel uitmaakt van deze onteigening.

Het hof stelt vast dat in de splitsingsakte van 11 mei 2001 het complex waarvan de appartementen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] deel uitmaken is gesplitst in vier appartementsrechten, die achtereenvolgens de index 1, 2, 3 en 4 hebben gekregen (onderdeel C van de akte). Op de bij de akte behorende tekening is overeenkomstig de beschrijving in de akte de omvang van de onderscheiden appartementsrechten eveneens met de cijfers 1, 2, 3 en 4 aangeduid. Het in grijs weergegeven deel met de aanduiding "erf" is in tegenstelling tot alle andere onderdelen niet van een cijfer voorzien.

In onderdeel E sub 4 van de splitsingsakte is vermeld:

"Het gebruik van dat gedeelte van het erf, dat krachtens de tekening is bestemd tot gemeenschappelijk gebruik, komt uitsluitend toe aan de gerechtigde(n) tot de appartementsrechten 1 en 2 gezamenlijk."

Gelet op een en ander kunnen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2], eigenaren van de appartementen met de index 3 en 4, geen aanspraken doen gelden ten aanzien van het in grijs weergegeven deel van het erf. Dit perceelsgedeelte is dan ook terecht niet in de onteigening betrokken.

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben zich verder op het standpunt gesteld dat de Kroon ten onrechte tot de conclusie is gekomen dat de Gemeente voldoende pogingen in het werk heeft gesteld om de appartementsrechten minnelijk in eigendom te verkrijgen.

De Kroon heeft in het onteigeningsbesluit een overzicht gegeven van de besprekingen die in de loop van de tijd hebben plaatsgevonden tussen de Gemeente en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2].

Het hof stelt vast dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] niet hebben betwist dat in juni 2011, op 16 augustus 2011 en 1 februari 2012 telkens een (verhoogd) bod is uitgebracht op de appartementsrechten. Voorafgaand aan de dagvaarding heeft de Gemeente bij brief van 15 januari 2013 het bod van 1 februari 2012 nogmaals herhaald.

Onder deze omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat de Gemeente niet voldoende heeft getracht om de eigendom van de appartementsrechten in minnelijk overleg te verwerven op een wijze als bedoelde in artikel 17 Ow.

Dat de Gemeente uiteindelijk niet een voor [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] aanvaardbare prijs heeft geboden wil niet zeggen dat zij niet voldoende pogingen in het werk heeft gesteld om tot overeenstemming te komen. Weliswaar is het op een taxatie van een makelaar gebaseerde bod van de Gemeente (€ 280.000,-) lager gebleken dan de door de deskundigen voorlopig vastgestelde schadeloosstelling (€ 345.525,-), maar die bedragen liggen niet dusdanig ver uiteen dat zou moeten worden geoordeeld dat de Gemeente geen reële poging in het werk heeft gesteld om tot overeenstemming te komen. Te meer niet nu het door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gevorderde voorschot op de schadeloosstelling (€ 400.000,-) in een vergelijkbare mate afwijkt van het door de deskundigen voorlopig vastgestelde bedrag.

Op grond van het voren overwogene moet worden geoordeeld dat het Koninklijk Besluit van 6 november 2012 in rechte de toets der kritiek kan doorstaan en kan dienen als titel voor de onteigening van de appartementsrechten.

Omdat de in de Ow voorgeschreven formaliteiten en termijnen zijn nageleefd en er niet anderszins een specifiek verweer is gevoerd tegen de vordering tot vervroegde onteigening, zal deze worden toegewezen.

Tussen partijen is geen overeenstemming bereikt over het aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] toekomende voorschot op de schadeloosstelling. Het hof zal het voorschot bepalen op 90% van het door de deskundigen voorlopig als schadeloosstelling vastgestelde bedrag van € 345.525,-, zijnde € 310.972,50.

Met betrekking tot de resterende 10%, een bedrag van € 34.552,50 zal het hof bepalen dat de Gemeente voldoende zekerheid dient te stellen in de vorm van een bankgarantie.

Het hof zal op grond van artikel 54i Ow bij vervroeging de onteigening uitspreken van de in het geding zijnde appartementsrechten en het aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] toe te kennen voorschot bepalen op 90% van het door de deskundigen voorlopig als schadeloosstelling vastgestelde bedrag van € 345.525,-, zijnde € 310.972,50.

Het hof overweegt in dit verband nog dat [geïntimeerde 3] in het onderhavige geschil weliswaar als hypotheekhouder is tussengekomen, maar niet op de voet van artikel 43 Ow heeft gevorderd dat de Gemeente wordt veroordeeld tot rechtstreekse betaling aan hem op grond van zijn inningsbevoegdheid als pandhouder van het voorschot op de aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] toe te kennen schadeloosstelling.

Het hof zal de vordering van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] op grond van artikel 54t lid 1 Ow in samenhang met artikel 50 lid 1 Ow tot vergoeding van de kosten van juridische bijstand en advies van [bureau adviseur] afwijzen, omdat zij ter zake slechts pro forma facturen in het geding hebben gebracht. Daarentegen acht het hof het redelijk om hen thans een voorschot toe te wijzen op de door hen gemaakte kosten voor de juridische bijstand door hun advocaat. Gelet op het feit dat enerzijds de urenspecificatie van hun advocaat (productie 12 bij conclusie van antwoord) slechts betrekking heeft op de procedure in eerste aanleg, maar anderzijds hun advocaat ook werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van [geïntimeerde 3] en de urenspecificatie niet heeft uitgesplitst zal het hof het voorschot bepalen op € 6.000,-.

Op grond van artikel 54t lid 1 Ow in samenhang met de artikel 35, lid 2 Ow zal het hof bepalen dat de griffier het rapport van de deskundigen van 27 maart 2014 met ingang van 18 augustus 2014 ter griffie ter inzage legt voor partijen en derde belanghebbenden en daarvan kennis geeft in de "Leusder Krant". Het hof wijst partijen er op dat zij op grond van artikel 36 lid 1 Ow gedurende vier weken na de dag van de terinzagelegging een bezwaarschrift kunnen indienen bij de rechtercommissaris.

Voorts wijst het hof de "Leusder Krant" aan als het nieuwsblad waarin overeenkomstig artikel 54t lid 1 Ow in samenhang met artikel 54 Ow een uittreksel van dit arrest geplaatst dient te worden.

Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.

Het hof recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 14 augustus 2013, en

opnieuw recht doende:

spreekt uit de vervroegde onteigening ten algemenen nutte, ten name van de Gemeente, vrij van alle bestaande lasten en rechten, van de volgende percelen:

nummer te onteigenen grootte van het perceel bij het kadaster bekend

van het gemeente Leusden

grondplan als ter grootte van sectie en

ha a ca ha a ca nummer

1. Appartementsrecht, Wonen (appar- n.v.t. [nummer 1]

rechtgevend op het tement)

uitsluitend gebruik van

de woning met terras

op de eerste etage en

met de zolder op de

tweede etage te Leus-

den, plaatselijk bekend

[adres 1],

kadastraal bekend:

[nummer 1]

zoals opgenomen in

bijgaande splitsings-

akte.

2 Appartementsrecht, Wonen (appar- n.v.t. [nummer 2] rechtgevend op het tement)

uitsluitend gebruik van

de woning met buiten-

trap, terras op de eer-

ste etage en met de

zolder op de tweede

etage te Leusden,

plaatslijk bekend [adres 1]

,

kadastraal bekend:

[nummer 2]

zoals

opgenomen in bijgaan-

de splitsingsakte.

bepaalt het door de Gemeente aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] te betalen voorschot op de schadeloosstelling op een bedrag van € 310.972,50;

bepaalt het door de Gemeente aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] te betalen voorschot op de kosten van rechtskundige bijstand op € 6.000,-;

bepaalt dat de Gemeente ten behoeve van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] voldoende zekerheid dient te stellen in de vorm van een bankgarantie tot een bedrag van € 34.552,50;

benoemt tot raadsheer-commissaris: mr. B.J.H. Hofstee;

bepaalt dat de griffier het rapport van de deskundigen van 27 maart 2014 met ingang van18 augustus 2014 ter griffie ter inzage legt voor partijen en derde belanghebbenden en daarvan kennis geeft in de "Leusder Krant";

wijst de "Leusder Krant" aan als het nieuwsblad waarin overeenkomstig artikel 54t lid 1 Ow in samenhang met artikel 54 Ow een uittreksel van dit arrest geplaatst dient te worden;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. B.J.H. Hofstee, mr. G. van Rijssen en mr. F.M.J. Verstijlen en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 5 augustus 2014.