Rb. Utrecht, 01-02-2012, nr. 768517 AC EXPL 11-5257 CTH 4065

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.

[eiser] vordert in de hoofdzaak – samengevat – primair te verklaren voor recht dat de ontslagvergunning van het UWV als niet verleend dient te worden beschouwd, [eiser] nog immer in dienst is van, naar de kantonrechter begrijpt, [gedaagde], dan wel te verklaren voor recht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen door [gedaagde] nietig is. Voorts vordert [eiser], indien het voorgaande niet kan worden toegewezen, te verklaren voor recht dat sprake is van een onregelmatige opzegging. Naast het voorgaande vordert [eiser] – kort gezegd – veroordeling van [gedaagde] tot betaling van achterstallig loon vanaf 1 februari 2011 tot 1 augustus 2011, inclusief emolumenten, vakantiegeld, rente en wettelijke verhoging. Samengevat vordert [eiser] subsidiair te verklaren voor recht dat sprake is van kennelijk onredelijk ontslag en veroordeling van [gedaagde] tot betaling van een vergoeding van € 15.000,00.

[gedaagde] vordert in het incident dat haar wordt toegestaan de curator in het faillissement van [eiser] op te roepen op grond van artikel 27 FW.

[eiser] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Door de rolkantonrechter is [gedaagde] bij brief van 5 oktober 2011 toegestaan de curator, aanvankelijk mr. J.V. Maduro, thans mr. R.E.P. Koning, op te roepen. Nadat namens de huidige curator, mr. R.E.P. Koning, bij brief van 25 oktober 2011 aan [gedaagde] te kennen is gegeven dat zij de procedure niet zal overnemen, heeft [gedaagde] vervolgens verlening van verval van instantie gevorderd.

[eiser] heeft zich verzet tegen de gevorderde verlening van verval van instantie. Zij stelt zich op het standpunt dat artikel 27 FW toepassing mist nu zij reeds in staat van faillissement verkeerde ten tijde van het instellen van de vordering, terwijl volgens haar artikel 27 FW enkel van toepassing is op procedures die op het tijdstip van faillietverklaring reeds aanhangig waren.

De kantonrechter overweegt het volgende. Artikel 25 lid 1 FW (Faillissementswet) biedt de curator de mogelijkheid rechtsvorderingen in te stellen, voor zover deze rechtsvorderingen rechten of verplichtingen behorende tot de failliete boedel ten onderwerp hebben. Deze bepaling laat onverlet dat, nu de gefailleerde ex artikel 23 FW enkel de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorend vermogen verliest, door de gefailleerde zelf een rechtsvordering wordt ingesteld op grond van het tweede lid van artikel 25 FW.

Hoewel zij daartoe bevoegd was omdat de vorderingen van [eiser] in ieder geval deels rechtsvorderingen betreffen die rechten en verplichtingen tot de failliete boedel tot onderwerp hebben, heeft [gedaagde] niet de niet-ontvankelijkheid van [eiser] ingeroepen, zodat aan deze bevoegdheid voorbij wordt gegaan en [eiser] ontvankelijk moet worden geacht in haar vorderingen (vgl. HR 1 mei 1914, NJ 1914, p. 709). [gedaagde] heeft zich in het incident echter beroepen op artikel 27 FW, welk artikel volgens haar op de onderhavige situatie van toepassing is, hetgeen [eiser] op haar beurt betwist.

Anders dan [eiser] betoogt dient op de onderhavige situatie artikel 27 FW wel van toepassing te worden beschouwd. [gedaagde] heeft in haar brief van 31 oktober 2011 kennelijk bedoeld een beroep te doen op artikel 27 lid 2 FW. Hoewel de toepasselijkheid van artikel 27 FW, en dan met name het tweede lid, niet rechtstreeks uit artikel 25 e.v. Fw voortvloeit, kan wel uit de strekking en het stelsel van deze bepalingen de toepasselijkheid ervan worden afgeleid. Indien een door de schuldenaar ingestelde rechtsvordering ten tijde van diens faillietverklaring aanhangig is, geeft artikel 27 FW de wederpartij van de gefailleerde, in verband met het bepaalde in het tweede lid van artikel 25 FW, de bevoegdheid het geding te doen schorsen om de curator tot overneming van het geding op te roepen en om, zo de curator aan die oproeping geen gevolg geeft, hetzij ontslag van instantie te vragen, hetzij de procedure "buiten bezwaar van den boedel" voort te zetten met de gefailleerde zelf (vgl. HR 18 november 1983, NJ 1984, 256). Anders dan in artikel 27 FW tot uitgangspunt wordt genomen, is in onderhavige zaak sprake van een eisende partij die reeds in staat van faillissement verkeerde ten tijde van het instellen van een vordering. Het strookt naar het oordeel van de kantonrechter met de strekking en het stelsel van de hiervoor bedoelde bepalingen om aan te nemen dat, indien door de gefailleerde een rechtsvordering wordt ingesteld, zijn wederpartij dezelfde bevoegdheid heeft als hem in artikel 27 FW wordt toegekend. Dat de gefailleerde zelf een vordering instelt, heeft derhalve niet tot gevolg dat hij in die zaak zonder meer niet-ontvankelijk moet worden verklaard, doch enkel dat zijn wederpartij voormelde bevoegdheden krijgt, terwijl de curator overeenkomstig het derde lid van artikel 27 FW bevoegd wordt de procedure over te nemen en de gefailleerde buiten het geding te doen stellen.

De curator heeft in deze procedure te kennen gegeven het proces niet over te nemen, zodat de gefailleerde niet buiten het proces wordt gesteld. Hierbij is niet gebleken dat de curator machtiging van de rechter-commissaris in het faillissement van [eiser] heeft verzocht om in rechte op te treden. Het voorgaande brengt mee dat beoordeeld dient te worden of de door [gedaagde] gevorderde verlening van ontslag van de instantie dient te worden toegewezen.

Artikel 27 lid 2 FW dwingt niet tot toewijzing van een vordering tot verlening van ontslag van de instantie; de rechter mag deze onder omstandigheden afwijzen. Voor zodanige afwijzing zal in ieder geval reden zijn indien toewijzing van de vordering van [gedaagde] in strijd zou komen met de eisen van een goede procesorde. Bij de beoordeling van de vordering van [gedaagde] tot ontslag van de instantie dient het belang van [gedaagde], dat hierin bestaat dat zij bij voortzetting van de procedure de proceskosten niet op [eiser] zal kunnen verhalen indien zij in het gelijk zou worden gesteld, af te wegen tegen het belang van [eiser] bij het verkrijgen van een beslissing op het materiële geschil zoals dat door de door [eiser] ingestelde vorderingen aan de kantonrechter is voorgelegd (vgl. HR 7 september 2007, 577, NJ 2007, 498; LJN AD0101).

Het belang van [eiser] – en haar schuldeisers – is er in gelegen dat, in het geval de vorderingen zullen worden toegewezen, hetgeen [gedaagde] op grond van een toewijzende uitspraak aan [eiser] voldoet, op grond van artikel 20 FW in de boedel zal vallen. Hier tegenover staat het belang van [gedaagde], dat hierin bestaat dat zij bij een voor haar gunstige uitspraak de proceskosten op [eiser] zal kunnen verhalen. Hoewel de aan het besluit van de curator ten grondslag liggende redenen niet worden vermeld in haar brief van 25 oktober 2011, mag in het feit dat de curator aan de oproeping tot overneming van het geding geen gehoor heeft gegeven, bewijs worden gezien dat deze van mening is dat de vordering ongegrond is (Kamerstukken II, 1890-91, 100, nr. 3, p. 30). Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat het belang van [gedaagde] bij ontslag van de instantie prevaleert boven het belang van [eiser]. Derhalve is de kantonrechter van oordeel dat de incidentele vordering moet worden toegewezen en dat [gedaagde] in de hoofdzaak dient te worden ontslagen van de instantie.

[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident worden veroordeeld.

in de hoofdzaak

Hetgeen hiervoor in het incident is overwogen brengt mee dat [gedaagde] zal worden ontslagen van de instantie.

[gedaagde] heeft noch in de hoofdzaak noch in het incident gevorderd dat [eiser] zal worden veroordeeld in de proceskosten in de hoofdzaak. Gelet hierop en gelet op het feit dat [gedaagde] geen inhoudelijk verweer heeft gevoerd in de hoofdzaak, acht de kantonrechter grond aanwezig om de proceskosten in de hoofdzaak te compenseren. Dit betekent dat elke partij haar eigen kosten draagt.

De kantonrechter

in het incident

wijst het gevorderde toe,

veroordeelt [eiser] in de kosten van het incident, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 100,00,

in de hoofdzaak

verleent [gedaagde] ontslag van instantie,

compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.C. Hagedoorn, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 1 februari 2012.