Hof Arnhem-Leeuwarden, 02-07-2013, nr. 200.106.576

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van1 februari 2012, zoals gecorrigeerd bij vonnis van 14 maart 2012, dat de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector handel en kanton, locatie Amersfoort) tussen [appellante] als eiseres en Hertzinger als gedaagde heeft gewezen.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 27 april 2012,

- de memorie van grieven,

- de memorie van antwoord.

Vervolgens zijn de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.

In hoger beroep staan de navolgende feiten vast.

[appellante], geboren op [geboortedatum], is met ingang van 1 juni 2007 in dienst getreden bij Hertzinger, zoals omschreven in de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, in de functie van telefoniste/receptioniste.

Op 8 juni 2010 is [appellante] op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. J.V. Maduro, later opgevolgd door mr. R.E.P de Koning, tot curator (hierna: de curator).

Op verzoek van Hertzinger heeft het UWV op 29 december 2010 vanwege bedrijfseconomische redenen aan haar toestemming verleend om de arbeidsverhouding met [appellante] (aangeduid als [appellante]) op te zeggen. Bij brief van 31 december 2010 heeft Hertzinger de arbeidsovereenkomst per direct opgezegd.

De zaak gaat over het volgende. [appellante] heeft tijdens haar faillissement bij dagvaarding van 1 augustus 2011 in eerste aanleg gevorderd, kort samengevat, primair om voor recht te verklaren dat de opzegging door Hertzinger van de arbeidsovereenkomst met [appellante] nietig dan wel onregelmatig is waarbij zij loon c.a. heeft gevorderd over de periode1 februari 2011 tot 1 augustus 2011 en subsidiair een vergoeding van € 15.000,- wegens kennelijk onredelijk ontslag. Hertzinger heeft in incident gevorderd dat haar op grond van artikel 27 van de Faillissementswet (hierna: Fw) wordt toegestaan de curator in het faillissement van [appellante] op te roepen. Nadat deze toestemming is verleend en de curator aan Hertzinger te kennen heeft gegeven dat hij de procedure niet zal overnemen, heeft Hertzinger vervolgens verlening van ontslag van instantie gevorderd, zoals het hof met de kantonrechter begrijpt. Bij het thans in hoger beroep bestreden vonnis heeft de kantonrechter kort gezegd dit verzoek na belangenafweging gehonoreerd en ontslag van instantie verleend. Het hoger beroep van [appellante] richt zich tegen het verleende ontslag van instantie en de door de kantonrechter toegepaste belangenafweging.

Als meest verstrekkend verweer heeft Hertzinger zich in hoger beroep beroepen op de niet-ontvankelijkheid van [appellante] op grond van artikel 23 Fw, zodat [appellante] niet geacht wordt ontvankelijk te zijn in haar vorderingen, het hof begrijpt dat bedoeld is in eerste aanleg. Dit verweer faalt reeds omdat artikel 23 Fw weliswaar de gefailleerde de beschikking en het beheer over het vermogen doet verliezen, zoals Hertzinger terecht heeft aangevoerd, maar deze bepaling maakt de gefailleerde niet handelingsonbekwaam en staat er ook niet aan in de weg dat de gefailleerde in rechte optreedt. Artikel 25 lid 2 Fw maakt dit niet anders. Het voorgaande vindt bevestiging in artikel 27 lid 2 Fw waarin is bepaald dat als de curator de procedure niet overneemt, de procedure buiten bezwaar van de boedel, maar dus dóór de gefailleerde, wordt voortgezet.

Voor zover Hertzinger met haar beroep op niet-ontvankelijkheid van [appellante] heeft bedoeld te stellen dat zij niet-ontvankelijk is in haar hoger beroep verwerpt het hof deze stelling.

Nog daargelaten dat de stelling onvoldoende is toegelicht en onderbouwd ziet het hof geen aanleiding om [appellante] in haar hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, nu het [appellante] vrij staat om de beslissing tot ontslag van instantie in hoger beroep voor te leggen. Daarmee verwerpt het hof het beroep van Hertzinger op niet-ontvankelijkheid van [appellante].

Het hof stelt bij de beoordeling van het appel voorop dat de (enige) grief van [appellante] is gericht tegen de rechtsoverwegingen 2.10 tot en met 2.14 van het bestreden vonnis en dat geen grieven zijn gericht tegen de rechtsoverwegingen 2.6 en 2.8 en 2.9 van dit vonnis.

[appellante] heeft in hoger beroep aangevoerd dat er meer belangen spelen dan enerzijds het belang van Hertzinger bij verhaalbaarheid van een uit te spreken proceskostenveroordeling en anderzijds het belang van [appellante] dat na toewijzing van haar vorderingen een eventuele betaling van Hertzinger in de boedel zou vallen. Voorts heeft zij aangevoerd dat haar belang, en dat van haar crediteuren, veel groter is dan het belang van Hertzinger bij ontvangst van de proceskostenveroordeling en dat dus de belangenafweging ten onrechte in haar nadeel is uitgevallen. Tenslotte voert zij aan dat de veronderstelling dat Hertzinger de proceskosten nooit zou kunnen verhalen onjuist is, omdat haar faillissement uiteraard zal worden opgeheven zodat alle vorderingen die er op haar zijn gewoon herleven.

Het hof overweegt als volgt. De rechtbank heeft de belangen afgewogen en daarbij aan de zijde van Hertzinger genoemd het belang dat zij bij een voor haar gunstige uitspraak de proceskosten op [appellante] zal kunnen verhalen, welk belang Hertzinger blijkens haar memorie van antwoord mede aan haar vordering tot ontslag van instantie als grondslag aanvoert.

[appellante] heeft aangevoerd dat de omstandigheid dat zij in staat van faillissement verkeert niet wil zeggen dat de vordering die Hertzinger op haar zou kunnen krijgen, niet op haar te verhalen zou zijn. [appellante] is als natuurlijk persoon in staat van faillissement verklaard. In het geval van opheffing van het faillissement zullen alle vorderingen op haar herleven of anders gezegd gewoon door haar dienen te worden voldaan, aldus [appellante]. Dit argument kan [appellante] naar oordeel van het hof niet baten. Immers, juist haar staat van faillissement maakt het verhaal van een proceskostenveroordeling illusoir. Dat dit mogelijk anders zou zijn na opheffing van het faillissement doet daaraan niet af. Dit geldt zeker wanneer sprake zou zijn van opheffing van het faillissement wegens gebrek aan baten, zoals [appellante] zelf heeft aangevoerd, zulks tegen de achtergrond dat uit de brief van de curator van 27 maart 2012 blijkt dat de boedel de kosten van een proceskostenveroordeling niet kan dragen. Niet gebleken is voorts dat het verzoek om ontslag van instantie bij gebrek aan belang zou moeten worden afgewezen, omdat voor de proceskosten door of namens de failliet zekerheid kan worden gesteld.Het belang van [appellante] bestaat eruit dat bij een toewijzing van haar vordering de opbrengst in de boedel zal vallen. Dit belang is evenwel, mede gelet op de omstandigheid dat de curator geen aanleiding heeft gezien om de procedure over te nemen ondanks de (door [appellante] gestelde) mogelijkheid dat de boedel daarbij zou zijn gebaat, naar het oordeel van het hof niet zodanig zwaarwegend dat het genoemde belang van Hertzinger daaraan ondergeschikt dient te worden gemaakt. Dat uit de genoemde brief van de curator van 27 maart 2012 zou blijken dat volgens de curator haar weigering om de procedure voor rekening en risico van de boedel voort te zetten niets te maken had met de ingeschatte proceskansen, doet zonder toelichting die ontbreekt aan dit oordeel niet af. Het hof verenigt zich daarmee met het oordeel van de kantonrechter, dit tegen de achtergrond dat de enkele omstandigheid dat ontslag van instantie is verleend [appellante] overigens niet belet opnieuw een procedure te beginnen, zodat in zoverre niet juist is de stelling van [appellante] dat zij haar bezwaren tegen het aan haar verleende ontslag niet aan de rechter zou kunnen voorleggen. Voor zover [appellante] heeft gesteld dat er meer belangen zijn dan de kantonrechter heeft genoemd, heeft zij verder nagelaten te benoemen om welke andere belangen het zou gaan.

Slotsom 4.7 De grief faalt. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellante] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Hertzinger zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 1.815,-

- salaris advocaat € 894,- (1 punt x tarief 2 ad € 894,-)

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Utrecht, locatie Amersfoort, van 1 februari 2012;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Hertzinger vastgesteld op € 1.815,- voor verschotten en op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. H. van Loo, M.F.J.N. van Osch en A.A. van Rossum en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 juli 2013. Bij afwezigheid van de voorzitter is het arrest ondertekend door de oudste raadsheer.