Hof 's-Hertogenbosch, 22-01-2019, nr. 200.199.700, 01

Bij genoemd tussenarrest heeft het hof [appellant] toegelaten om te bewijzen:

Ter levering van dit bewijs heeft [appellant] twee getuigen laten horen, te weten:

In contra-enquête heeft Enexis één getuige laten horen, te weten de heer [fraude-inspecteur in dienst van Enexis] , fraude-inspecteur in dienst van Enexis.

Met betrekking tot bewijsopdracht A: verdere beoordeling van grief 2

Het hof roept in herinnering dat in dit hoger beroep alleen de vordering van Enexis ter zake niet geregistreerd elektriciteitsverbruik door het open zetten van twee van de drie shunts aan de orde is (zie rov. 3.4.2 van het tussenarrest van 24 april 2018). Het hof heeft ten aanzien van die vordering in rov. 3.4.5 van het tussenarrest vastgesteld dat op 17 april 2014, toen de politie de woning betrad en het onderzoek begon, twee van de drie shunts openstonden en dat dit tot gevolg had dat slechts 1/3e deel van het daadwerkelijke elektriciteitsverbruik op de meter werd geregistreerd.

In de toelichting op grief 2 heeft [appellant] aangevoerd dat dhr. [zelfstandig ondernemer in elektro/beveiliging] van Wedo4U in zijn schriftelijke verklaring van 28 november 2014 heeft gesteld dat hij tijdens de uitvoering van de werkzaamheden in oktober 2013 geen afwijkende situatie heeft aangetroffen in de meterkast, dat alle zegels op dat moment aanwezig waren en dat naar zijn mening alles in orde was. Volgens [appellant] volgt hieruit dat de defecten aan de meter (naar het hof begrijpt: het open staan van twee van de drie shunts) pas door of ná de werkzaamheden van oktober 2013 zijn ontstaan of zijn aangebracht, en brengt dat mee dat de door Enexis geleden schade ter zake wel afgenomen maar niet op de meter geregistreerde elektriciteit pas vanaf dat moment en niet vanaf het begin van de contractperiode in 2002 moet worden berekend. In verband met dat betoog heeft het hof [appellant] toegelaten om te bewijzen dat de meter ten tijde van de in oktober 2013 door dhr. [zelfstandig ondernemer in elektro/beveiliging] uitgevoerde werkzaamheden geen gebreken vertoonde, althans dat ten tijde van en na afloop van die werkzaamheden de originele verzegelingen nog aanwezig waren.

Partijen hebben in hun memories na enquête gedebatteerd over de vraag wie ten aanzien van deze kwestie de bewijslast en daarmee het bewijsrisico draagt. Volgens [appellant] rust de bewijslast op Enexis en moet de bij het tussenarrest aan [appellant] gegeven bewijsopdracht aldus worden begrepen dat [appellant] is toegelaten tot de levering van tegenbewijs. Volgens Enexis ligt de bewijslast aan de zijde van [appellant] en moet hij dus normaal bewijs en niet slechts tegenbewijs leveren.

Het hof verwijst in dit kader naar de maatstaf die weergegeven is in rov. 3.8.3 van het tussenarrest. In rov. 3.8.4 van het tussenarrest heeft het hof overwogen dat er geen aanleiding is om in dit geval van die maatstaf af te wijken. De genoemde maatstaf brengt mee dat in deze zaak, waarin een correcte meting onmogelijk is gemaakt door op een voor Enexis verborgen gehouden moment twee van de drie shunts open te draaien, geen al te zware eisen mogen worden gesteld aan het door Enexis te leveren bewijs van de omvang van de niet door de meter geregistreerde afgenomen elektriciteit. Daarom kan Enexis in beginsel volstaan met het leveren van bewijs van feiten en/of omstandigheden die de door Enexis gestelde hoeveelheid afgenomen maar niet op de meter geregistreerde elektriciteit voldoende aannemelijk maken. Indien degene op wiens naam de elektriciteitsmeter staat geregistreerd de aldus aannemelijk gemaakte energieafname betwist, zal deze daar concrete feiten en gegevens tegenover moeten stellen waaruit blijkt dat van een andere berekening moet worden uitgegaan. Zoals uit het vervolg van de in rov. 3.8.3 weergegeven maatstaf blijkt, laat dit onverlet dat de bewijslast ten aanzien van de hoeveelheid afgenomen elektriciteit bij Enexis blijft liggen. Indien de contractant voldoende concreet verweer voert, kan volgens de maatstaf aan levering van tegenbewijs door de contractant worden toegekomen.

Het voorgaande brengt mee dat de onder A aan [appellant] gegeven bewijsopdracht moet worden begrepen als een aan [appellant] gegeven mogelijkheid om tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling van Enexis dat de shunts al open stonden vóór de uitvoering van de werkzaamheden door dhr. [zelfstandig ondernemer in elektro/beveiliging] in oktober 2013. Dat tegenbewijs kon [appellant] volgens onderdeel A van de bewijsopdracht leveren door voldoende aannemelijk te maken dat de meter ten tijde van de in oktober 2013 door dhr. [zelfstandig ondernemer in elektro/beveiliging] uitgevoerde werkzaamheden geen gebreken vertoonde, althans dat ten tijde van en na afloop van die werkzaamheden de originele verzegelingen nog aanwezig waren. Het hof zal nu beoordelen of [appellant] op de in onderdeel A van de bewijsopdracht bedoelde wijze in de levering van dat tegenbewijs is geslaagd.

Het hof stelt bij deze bewijswaardering voorop dat de getuige [samenwoner] ten aanzien van onderdeel A van de bewijsopdracht niets relevants heeft verklaard. De aan de zijde van [appellant] gehoorde getuige [zelfstandig ondernemer in elektro/beveiliging] heeft wel een verklaring afgelegd over de door hem in oktober 2013 uitgevoerde werkzaamheden en hetgeen hem daarbij al dan niet is opgevallen aan de meetinrichting. Tijdens het verhoor van deze getuige is ook de door hem in een eerder stadium gegeven schriftelijke verklaring van 28 november 2014 aan de orde geweest. Het hof acht voor de bewijswaardering van belang dat [zelfstandig ondernemer in elektro/beveiliging] heeft verklaard:

Naar het oordeel van het hof blijkt uit deze verklaring dat [zelfstandig ondernemer in elektro/beveiliging] ten tijde van de uitvoering van de werkzaamheden niet wist wat shunts precies zijn, en dat hij in oktober 2013 de locatie waar de shunts zich bevinden niet heeft gezien omdat hij de meter in oktober 2013 bij de uitvoering van de werkzaamheden niet heeft geopend. Bovendien blijkt uit de verklaring dat [zelfstandig ondernemer in elektro/beveiliging] geen verstand heeft van verzegelingen van dit soort meters. De verklaring laat daardoor de mogelijkheid geheel open dat ten tijde van de uitvoering van de werkzaamheden al sprake van een valse zegel aan de rechterzijde van de meter, een ontbrekende zegel aan de linkerzijde van de meter, en het open staan van twee van de drie shunts in het binnenwerk van de meter. Het hof is daarom van oordeel dat het bij bewijsopdracht A bedoelde tegenbewijs niet aan de verklaring van [zelfstandig ondernemer in elektro/beveiliging] kan worden ontleend.

Ten overvloede overweegt het hof dat het geen aanleiding ziet om terug te komen van de in rov. 3.5.1 van het tussenarrest neergelegde verwerping van de stelling van [appellant] dat de shunts kunnen zijn gaan openstaan door het op de grond neerleggen van de elektriciteitsmeter tijdens de uitvoering van de werkzaamheden door [zelfstandig ondernemer in elektro/beveiliging] . De getuige [fraude-inspecteur in dienst van Enexis] heeft tijdens de contra-enquête op inzichtelijke wijze uiteengezet dat dit eenvoudigweg onmogelijk is, mede gelet op het feit dat hij beide shunts vastgeschroefd in openstaande positie heeft aangetroffen op de dag van de politie-inval. Het hof heeft geen aanleiding om te twijfelen aan hetgeen de getuige [fraude-inspecteur in dienst van Enexis] op dit punt heeft verklaard.

Het hof concludeert dat het bij bewijsopdracht A bedoelde tegenbewijs niet is geleverd. Het hof verwerpt daarom grief 2.

Met betrekking tot bewijsopdracht B: verdere beoordeling van grief 6

Enexis is bij haar berekening van de geschatte hoeveelheid afgenomen elektriciteit die door het openzetten van de twee shunts niet is geregistreerd, uitgegaan van de veronderstelling dat die shunts vrijwel direct na het ingaan van de overeenkomst op 16 mei 2002 zijn opengezet. De rechtbank heeft die benadering gevolgd. Grief 6 is gericht tegen de beslissing van de rechtbank om Enexis te volgen in haar veronderstelling dat de shunts vrijwel direct na het ingaan van de overeenkomst op 16 mei 2002 zijn opengezet, zodat over (vrijwel) de hele periode vanaf 16 mei 2002 tot de politie-inval van 17 april 2014 slechts 1/3e deel van de verbruikte elektriciteit op de meter is geregistreerd. In verband met die grief heeft het hof [appellant] overeenkomstig zijn aanbod toegelaten om te bewijzen dat zijn gemiddeld elektriciteitsverbruik per jaar in de periode na de installatie van de nieuwe meter op 23 april 2014 niet wezenlijk afwijkt van de gemiddelde hoeveelheid elektriciteit die in de periode van 2002 tot 2013 per jaar door hem is verbruikt.

De door partijen in hun memories na enquête gevoerde discussie over de vraag wie ten aanzien van deze kwestie de bewijslast draagt (zie rov. 6.2.3 van dit arrest) geldt ook ten aanzien van dit onderdeel B van de aan [appellant] gegeven bewijsopdracht. Het hof oordeelt daarover ten aanzien van bewijsopdracht B in dezelfde zin als hiervoor in rov. 6.2.4 en 6.2.5 is weergeven ten aanzien van bewijsopdracht A. Dit brengt mee dat de onder B aan [appellant] gegeven bewijsopdracht moet worden begrepen als een aan [appellant] gegeven mogelijkheid om tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling van Enexis dat twee van de drie shunts al openstonden vanaf het begin van de contractperiode, dus vanaf 16 mei 2002. Dit tegenbewijs kan [appellant] volgens onderdeel B van de bewijsopdracht leveren door voldoende aannemelijk te maken dat zijn gemiddeld elektriciteitsverbruik per jaar in de periode na de installatie van de nieuwe meter op 23 april 2014 niet wezenlijk afwijkt van de gemiddelde hoeveelheid elektriciteit die in de periode van 2002 tot 2013 per jaar via zijn elektriciteitsaansluiting is verbruikt. [appellant] diende ingevolge deze bewijsopdracht met andere woorden aannemelijk te maken dat er in de periode vóór de politie-inval van 17 april 2014 geen sprake van is geweest dat veel meer elektriciteit werd afgenomen dan op de meter is geregistreerd.

De op verzoek van [appellant] gehoorde getuige [samenwoner] heeft ten aanzien van dit onderdeel van de bewijsopdracht verklaard, samengevat:

De op verzoek van [appellant] gehoorde getuige [zelfstandig ondernemer in elektro/beveiliging] heeft ten aanzien van onderdeel B van de bewijsopdracht verklaard dat hem niets bekend is over grote wijzigingen in de bedrijfsvoering van [appellant] waardoor zijn stroomverbruik enorm kan zijn gewijzigd.

Het hof constateert dat ook in de verklaring van de in contra-enquête gehoorde getuige [fraude-inspecteur in dienst van Enexis] geen concrete directe aanwijzingen besloten liggen dat het elektriciteitsverbruik van [appellant] in de periode van het begin van de contractperiode tot aan het moment van de politie-inval in relevante mate hoger is geweest dan in de jaren na de politie-inval. [fraude-inspecteur in dienst van Enexis] heeft daarover slechts het volgende verklaard:

“U wijst erop dat de politie in het bovenste deel van bladzijde 2 van productie 1 bij de conclusie van antwoord heeft geschreven dat bekend is dat [appellant] eerder hennep heeft gekweekt in een koelwagen op zijn terrein. Ik heb dat ook van de politie gehoord, maar verder heb ik daar geen informatie over. In het huidige systeem van Enexis heb ik er niets over gevonden. Dat systeem bestaat sinds omstreeks 2007. Verder terug heb ik niet gezocht.”

Ten aanzien van de genoemde getuigen ( [samenwoner] , [zelfstandig ondernemer in elektro/beveiliging] en [fraude-inspecteur in dienst van Enexis] ) geldt wel dat zij uit eigen wetenschap niet veel concreets hebben kunnen verklaren over de hoeveelheid elektriciteit die [appellant] in de jaren voor de politie-inval aan het elektriciteitsnet heeft onttrokken en meer in het bijzonder over de vraag of [appellant] in die jaren voorzieningen op het elektriciteitsnet heeft aangesloten die veel elektriciteit verbruiken en die ten tijde van de politie-inval niet meer aanwezig waren. [appellant] zelf is in enquête niet als getuige voorgebracht. Ook Enexis heeft in contra-enquête [appellant] niet als getuige opgeroepen. Dat [appellant] zelf niet als getuige is voorgebracht, wekt enige bevreemding, aangezien hij bij uitstek de persoon is die zou kunnen verklaren of er in de jaren voor de politie-inval voorzieningen op het elektriciteitsnet aangesloten zijn geweest die veel elektriciteit verbruiken en die ten tijde van de politie-inval niet meer aanwezig waren.

Het hof concludeert dat er omstandigheden zijn die duidelijk wijzen op fraude met de afname van elektriciteit. Dat betreft de omstandigheden dat:

Op zich rechtvaardigt dit het maken van een schatting van de hoeveelheid elektriciteit die is afgenomen maar door het openstaan van twee van de drie shunts niet op de elektriciteitsmeter is geregistreerd. Daar staat echter tegenover dat er geen duidelijke aanwijzingen zijn dat [appellant] in de periode voor de politie-inval daadwerkelijk grote hoeveelheden elektriciteit heeft afgenomen die niet op de meter zijn geregistreerd, laat staan een afname van drie maal de geregistreerde hoeveelheid elektriciteit sinds het aangaan van het contract in 2002. Een duidelijke aanwijzing voor bijvoorbeeld de langdurige aanwezigheid (gedurende 12 jaar) van een hennepkwekerij of van een andere veel elektriciteit verbruikende voorziening die vanaf 17 april 2014 niet meer aanwezig was, is niet op tafel gekomen.

Dit doet de vraag rijzen of de door Enexis bij de berekening van de hoeveelheid afgenomen elektriciteit gehanteerde veronderstelling – dat het open staan van twee van de drie shunts tot gevolg heeft gehad dat slechts 1/3e deel van de hoeveelheid verbruikte elektriciteit op de meter werd geregistreerd – verantwoord is. Op dit punt geldt echter hetgeen het hof al heeft geoordeeld in rov. 3.4.4, 3.4.5, 3.8.2, 3.8.3 en 3.9.2 van het tussenarrest: [appellant] heeft in de toelichting op zijn grieven niet het door de rechtbank gevolgde standpunt van Enexis betwist dat het open staan van twee van de drie shunts tot gevolg heeft dat slechts 1/3e deel van het daadwerkelijke elektriciteitsverbruik op de meter wordt geregistreerd. Daarom strekt dit ook voor het hof tot uitgangspunt. Ook in zijn memorie na enquête heeft [appellant] dit uitgangspunt niet gemotiveerd betwist. Overigens bevat de getuigenverklaring van [fraude-inspecteur in dienst van Enexis] enige aanknopingspunten om dit uitgangspunt juist te achten.

Het bovenstaande brengt mee dat het hof een schatting moet maken van de hoeveelheid elektriciteit die is afgenomen zonder op de meter te worden geregistreerd en dat het hof die schatting met name moet baseren op het moment waarop de shunts vermoedelijk zijn geopend. Voor het bepalen van het moment waarop de twee shunts zijn opengezet heeft het hof echter vrijwel geen aanknopingspunten. Het hof tekent hierbij aan dat het inmiddels bekende gemiddelde jaarlijkse stroomverbruik van [appellant] in de eerste jaren na de politie-inval in 2014 niet wezenlijk afwijkt van het gemiddelde stroomverbruik dat in de jaren vóór de politie-inval op de meter is geregistreerd. Dit wijst erop dat het “normale” verbruik voor de siersmederij en (pomp van het) zwembad en overige voorzieningen van [appellant] verdisconteerd is in de geregistreerde meterstanden.

Gelet op de frauduleuze handelingen die aan de meter zijn verricht, kan geenszins worden uitgesloten dat [appellant] gedurende een bepaalde periode, beginnend op het moment van open draaien van de shunts, een aanzienlijke hoeveelheid elektriciteit aan het net heeft onttrokken voor andere (illegale) doeleinden, welke elektriciteit door het geopend zijn van de shunts niet op de meter is geregistreerd. Dat daarvan al sinds 2002 sprake is geweest, heeft Enexis naar het oordeel van het hof echter onvoldoende aannemelijk gemaakt. Mede in aanmerking genomen de bestaande opsporingsmethoden, acht het hof het onwaarschijnlijk dat een dergelijke situatie vele jaren heeft kunnen voortbestaan. Het hof acht het in het onderhavige geval redelijk om uit te gaan van de veronderstelling dat de shunts gedurende een periode van omstreeks twee jaar geopend zijn geweest. Gelet op de door de partijen gegeven overzichten, onder meer neergelegd in punt 6 van de memorie na enquête van [appellant] en punt 30 van de memorie na enquête van Enexis, neemt het hof aan dat op deze wijze omstreeks 34.000 kWh (17.000 kWh maal twee) per jaar aan het elektriciteitsnet is onttrokken zonder op de meter te worden geregistreerd. Over een periode van twee jaar voert dit tot 68.000 kWh aan niet geregistreerde maar wel afgenomen elektriciteit. Op basis van deze benadering zal het hof de door [appellant] aan Enexis verschuldigde vergoeding vaststellen. Naar het oordeel van het hof zijn er onvoldoende aanknopingspunten aanwezig om van een grotere hoeveelheid gestolen elektriciteit uit te gaan en zijn ook onvoldoende aanknopingspunten aanwezig om van een lagere hoeveelheid uit te gaan.

Enexis vordert in dit geding een hoofdsom van € 27.092,16, uitgaande van een te vergoeden hoeveelheid elektriciteit van 392.640 kWh (derhalve € 0,069 per kWh), en de rechtbank heeft die vordering toegewezen. Aangezien het hof uitgaat van slechts 68.000 kWh is de vordering slechts tot een bedrag van (€ 0,069 x 68.000 = ) € 4.692,-- toewijsbaar. Grief 6 heeft dus in belangrijke mate doel getroffen. Het hof zal het bestreden vonnis daarom vernietigen voor zover [appellant] bij dat vonnis is veroordeeld om aan Enexis € 27.092,16 te voldoen, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van 17 april 2014. Het hof zal, in zoverre opnieuw rechtdoende, [appellant] veroordelen om aan Enexis € 4.692,-- te voldoen, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van 17 april 2014.

Met betrekking tot grief 7

Grief 7 heeft naast grief 6 geen zelfstandige betekenis en hoeft dus niet nader besproken te worden.

Met betrekking tot grief 8

Grief 8 is gericht tegen de veroordeling van [appellant] in de proceskosten van het geding bij de rechtbank. In de toelichting op de grief betoogt [appellant] onder verwijzing naar zijn eerdere grieven dat de vordering van Enexis geheel had moeten worden afgewezen en dat Enexis daarom in de proceskosten van het geding bij de rechtbank moet worden veroordeeld.

Deze grief slaagt ten dele. Omdat de vordering van Enexis wordt toegewezen tot een aanzienlijk lager bedrag dan gevorderd, zijn beide partijen over en weer deels in het gelijk en deels in het ongelijk gesteld. Het hof zal om de reden de proceskosten van het geding bij de rechtbank compenseren tussen de partijen, aldus dat elke partij de eigen proceskosten moet dragen.

Conclusie en afwikkeling

[appellant] heeft in hoger beroep veroordeling van Enexis gevorderd tot terugbetaling van hetgeen [appellant] op grond van het vonnis van 29 juni 2016 aan Enexis heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente over de betaalde bedragen vanaf de dag van de betaling tot aan de dag van de terugbetaling. Het hof zal deze vordering ten dele toewijzen, namelijk voor zover [appellant] meer aan Enexis heeft betaald dan hij op grond van de bij dit arrest tegen hem uitgesproken veroordeling aan Enexis verschuldigd is.

Het hoger beroep heeft ten dele doel getroffen. Het door [appellant] aan Enexis verschuldigde bedrag is in verband daarmee aanzienlijk verlaagd. Dit laat onverlet dat sprake is geweest van fraude met de afname van elektriciteit en dat de vordering van Enexis in verband daarmee ten dele wordt toegewezen, terwijl [appellant] in hoger beroep tot het geheel afwijzen van die vordering heeft geconcludeerd. Ook in hoger beroep zijn beide partijen dus deels in het gelijk en deels in het ongelijk gesteld. Het hof zal daarom ook de proceskosten van het hoger beroep tussen de partijen compenseren, aldus dat elke partij de eigen proceskosten moet dragen.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

‘Uitbreiding groepenkast t.b.v. nieuwe kraanbalk. Monteren van nieuwe achterwand in meterkast werkplaats.’

- In het door [appellant] in het geding gebrachte proces-verbaal van de politie van 3 juli 2014 staat onder meer het volgende:

‘Op 20 maart 2014 is er een MMA melding binnengekomen die luidt:

dhr. [appellant] , [adres] (…) in [woonplaats] houdt zich bezig met hennepteelt.

Bekend is dat hij eerder hennep heeft gekweekt in een koelwagen op zijn terrein.

Door Enexis werd een codameting verricht op het perceel [adres] [woonplaats] .

Hierbij werd een positief patroon waargenomen dag en nacht van 18.00 uur tot 06.00

uur. Er zouden dan 12 lampen in werking zijn. Tussen 06.00-18.00 uur zouden er 20

lampen branden.

Op de gemeten kabel met henneppatroon zitten twee woningen en een melkkast verderop in het terrein. De gemeten woningen betreffen het pand van [appellant] en de daar tegenover gelegen boerderij aan [straat 1] .

Naar aanleiding van vorenstaande werd op 17 april 2014 te 13.10 uur een onderzoek ingesteld op de [adres] te [woonplaats] naar aanleiding van een vermoeden van een overtreding van de Opiumwet. Er is ter plaatse geen hennepkwekerij aangetroffen en er zijn ook geen sporen aangetroffen dat er in het verleden een hennepkwekerij gezeten heeft.

Terwijl een onderzoek is ingesteld naar de eventuele aanwezigheid van een hennepkwekerij (…) werd door Enexis een onderzoek ingesteld in de meterkast welke staat in de loods staande op het terrein [adres] te [woonplaats] .

De fraude-inspecteur (…) deelde ter plaatse mede dat de zegels niet in orde waren en dat de meter open geweest was. Er zou maar 1/3 van de stroom geregistreerd worden. De stroom zou maar over één fase gaan in plaats van 3 fases.

Op 2 juli 2014 heb ik, verbalisant, de door Enexis gedane aangifte van diefstal van

elektriciteit verwerkt tot een proces-verhaal. (…)

De verdachte [appellant] is na ontbieding vrijwillig aan het bureau van politie (…) verschenen voor het afleggen van een verklaring.

De verdachte [appellant] ontkende enige verboden handeling in de meterkast verricht te

hebben. Volgens [appellant] zou de meter defect zijn.’

- Enexis heeft een rapport van een tot Enexis behorende gecertificeerde onderzoeksafdeling van 24 juni 2014 in het geding gebracht. In dit rapport staat onder meer het volgende:

‘Resultaten:

De meter werd aangeboden met aan de linkerkant van de meter geen verzegeling en aan de rechterkant een bedrijfsverzegeling.

De bovenkap kon gemakkelijk los van de onderkap, dit duidt erop dat de bovenkap eerder los is geweest van de onderkap.

Men heeft dan de mogelijkheid de meter in zijn registratie te belemmeren.

Er zijn beschadigingen aan het telwerk.

Op locatie trof men de meter aan met de “shunten” open van L2+L3, er is dan geen registratie meer mogelijk. Er is dan maar voor 33% registratie mogelijk indien over de

3 fase de belasting gelijk is verdeeld.

Conclusie:

Aan de hand van de bevindingen van het onderzoek valt niet anders te concluderen dat de registratie van de afgenomen energie niet juist kan worden vastgesteld.’

‘Tijdens deze werkzaamheden heb ik geen afwijkende situatie aangetroffen in de meterkast, alle zegels waren aanwezig en naar mijn mening was alles in orde.

Nadat alles weer gemonteerd was heb ik alles getest voor zover het mogelijk was. Visueel zijn er na montage geen defecten aangetroffen.

Ik heb later vernomen dat er problemen waren met de meter. Deze problemen kunnen zijn veroorzaakt door het neerleggen van de meter. Doordat deze naar voren op de grond is geplaatst, kunnen er shunts los geraakt zijn die niet meer op hun plaats terug komen bij terug monteren van de meter.”

- Op de website van Wedo4U wordt voor hekwerken, poorten, naambordjes en soorgelijke items verwezen naar de Siersmederij van [appellant] .

In de onderhavige procedure vordert Enexis veroordeling van [appellant] tot betaling van het onbetaald gebleven factuurbedrag van € 27.092,16 vermeerderd met de wettelijke rente zoals in de inleidende dagvaarding aangegeven en met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

Aan deze vordering heeft Enexis, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

Op 17 april 2014 is geconstateerd dat er is gemanipuleerd en gefraudeerd met de kWh-meter in het pand van [appellant] door bij twee van de drie fasen de “shunts” open te draaien. Dat heeft tot gevolg gehad dat slechts 1/3e deel van de verbruikte elektriciteit op de meter is geregistreerd. Omdat [appellant] op geen enkele aannemelijke wijze heeft gesteld wanneer de shunts zijn opengezet, kan er in redelijkheid vanuit worden gegaan dat de shunts gedurende de hele contractperiode, dus vanaf 16 mei 2002 tot 17 april 2014, open hebben gestaan. Gedurende de hele contractperiode is een verbruik van 196.320 kWh geregistreerd. Omdat slechts 1/3e deel van het verbruik werd geregistreerd, is er in de contractperiode (2 x 196.320 =) 392.640 kWh aan verbruikte elektriciteit niet geregistreerd.

Daarnaast is geconstateerd dat de meter is verdraaid, zodat ook om die reden niet de juiste meterstanden konden worden afgelezen. Er kan in redelijkheid van worden uitgegaan dat als gevolg daarvan in de periode tussen 14 mei 2013 en 17 april 2014 8.867 kWh te weinig is geregistreerd (naast de fraude die veroorzaakt is door het opendraaien van de shunts).

[appellant] was op grond van de door hem met Enexis gesloten overeenkomst verplicht om als “goed huisvader” voor de elektriciteitsaansluiting en de meetinrichting te zorgen. [appellant] is in de nakoming van die zorgplicht tekortgeschoten, en moet daarom de door Enexis geleden schade vergoeden. Subsidiair is [appellant] op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk voor de schade. Enexis heeft de door haar geleden schade gespecificeerd in haar factuur van 26 juni 2014. Omdat [appellant] van de op de factuur genoemde posten de kosten van in totaal € 783,88 en het niet geregistreerde verbruik ter zake het verdraaien van de meter (€ 611,82 ter zake 8.867 kWh elektriciteit) al heeft voldaan, moet hij het bedrag van € 27.092,16 ter zake de gedurende de contracperiode ten onrechte niet geregistreerde 392.640 kWh elektriciteit alsnog voldoen.

[appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

In het tussenvonnis van 14 oktober 2015 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.

In het eindvonnis van 29 juni 2016 heeft de rechtbank, samengevat, als volgt geoordeeld.

Op grond van deze oordelen heeft de rechtbank [appellant] veroordeeld om aan Enexis € 27.092,16 te voldoen, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van 17 april 2014. De rechtbank heeft [appellant] voorts in de proceskosten veroordeeld.

[appellant] heeft in hoger beroep acht grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot:

Met betrekking tot grief 1: bevindingen fraude-inspecteur en onderzoeksafdeling van Enexis

Door middel van grief 1 betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte is uitgegaan van de juistheid van de bevindingen van de fraude-inspecteur van Enexis en van de onderzoeksafdeling van Enexis zoals neergelegd in het rapport van 24 juni 2014. In de toelichting op de grief voert [appellant] aan dat er geen onafhankelijke derde is die de technische stellingen van Enexis onderschrijft.

Het hof stelt bij de beoordeling van deze grief voorop dat in hoger beroep alleen nog de vordering van Enexis ter zake niet geregistreerd verbruik door het open zetten van de shunts aan de orde is. De rechtbank heeft in rov. 4.10 van het vonnis geoordeeld dat de vorderingen ter zake gebreken aan het telsysteem (hof: ter zake het verdraaien van de meter) en ter zake de gemaakte kosten geen bespreking meer behoeven omdat die vorderingen al betaald zijn. Dat oordeel, dat gebaseerd is op de betaling die [appellant] op 28 juli 2014 heeft gedaan, is door [appellant] niet bestreden.

Enexis heeft haar stelling dat de shunts van twee van de drie fasen in de meter op 17 april 2014 bij het politieonderzoek in de woning open stonden, in de inleidende dagvaarding op gedetailleerde wijze onderbouwd met onder meer:

Dat dit de situatie was waarin de shunts zich op 17 april 2014 bevonden, is door [appellant] in de toelichting op grief 1 niet gemotiveerd betwist. Het hof heeft geen enkele aanleiding om aan te nemen dat de fraude-inspecteur deze shunts zelf heeft geopend. Dat heeft [appellant] in de toelichting op zijn grief ook niet gesteld.

[appellant] heeft in de toelichting op zijn grieven evenmin het door de rechtbank gevolgde standpunt van Enexis betwist dat het open staan van twee van de drie shunts tot gevolg heeft dat slechts 1/3e deel van het daadwerkelijke elektriciteitsverbruik op de meter wordt geregistreerd.

Bij deze stand van zaken strekt ook voor het hof tot uitgangspunt dat op 17 april 2014, toen de politie de woning betrad en het onderzoek begon, twee van de drie shunts openstonden en dat dit tot gevolg had dat slechts 1/3e deel van het daadwerkelijke elektriciteitsverbruik op de meter wordt geregistreerd, zoals verwoord in het rapport van de onderzoeksafdeling van 24 juni 2014. Reeds om deze reden kan grief 1 geen doel treffen. Omdat [appellant] de stellingen van Enexis op dit punt niet althans onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, ziet het hof geen aanleiding om dit punt bewijslevering te laten plaatsvinden.

Met betrekking tot grief 2:

Grief 2 is gericht tegen de overweging waarin de rechtbank het verweer van [appellant] dat de beschadigingen kunnen zijn ontstaan tijdens de werkzaamheden van oktober 2013 heeft verworpen. [appellant] heeft dat verweer bij conclusie van antwoord gevoerd, en daartoe verwezen naar de schriftelijke verklaring van dhr. [getuige] van Wedo4U van 28 november 2014. In die verklaring staat dat het losraken van de shunts kan zijn veroorzaakt door het tijdens de werkzaamheden naar voren op de grond neerleggen van de meter. Tegen het oordeel van de rechtbank dat dit verweer ongeloofwaardig en onvoldoende onderbouwd is, heeft [appellant] in de toelichting op grief 2 geen argumenten aangevoerd. Ook het hof acht het verweer in het licht van de door Enexis overgelegde foto’s en gegeven toelichting onvoldoende onderbouwd. [appellant] heeft immers niet nader toegelicht hoe het openstaan van de (normaalgesproken vastgeschroefde) shunts kan zijn veroorzaakt door het neerleggen van de meter.

In de toelichting op de grief voert [appellant] wel aan dat dhr. [getuige] van Wedo4U in zijn schriftelijke verklaring van 28 november 2014 heeft gesteld dat hij tijdens de uitvoering van de werkzaamheden in oktober 2013 geen afwijkende situatie heeft aangetroffen in de meterkast, dat alle zegels op dat moment aanwezig waren en dat naar zijn mening alles in orde was. Volgens [appellant] volgt hieruit dat de defecten aan de meter (naar het hof begrijpt: het open staan van twee van de drie shunts) pas ná 20 oktober 2013 zijn ontstaan of zijn aangebracht, en brengt dat mee dat de door Enexis geleden schade pas vanaf dat moment en niet vanaf het begin van de contractperiode in 2002 moet worden berekend.

[appellant] heeft in hoger beroep, aansluitend op dit betoog, uitdrukkelijk aangeboden om te bewijzen dat de meter in oktober 2013 (naar het hof begrijpt: ten tijde van de door dhr. [getuige] uitgevoerde werkzaamheden) geen gebreken vertoonde. Naar het hof begrijpt wil [appellant] in dat kader tevens toegelaten worden tot de levering van het bewijs dat op dat moment de originele verzegelingen nog aanwezig waren. Dit is een relevant bewijsaanbod. Het hof zal [appellant] tot deze bewijslevering toelaten en elk verder oordeel over grief 2 aanhouden.

Met betrekking tot grief 3: schending zorgplicht, tekortkoming

Grief 3 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] gelet op (voor zover in hoger beroep van belang) het open staan van de shunts onvoldoende invulling heeft gegeven aan zijn zorgplicht, en dus tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst met Enexis. In de toelichting op de grief heeft [appellant] alleen onder verwijzing naar grief 1 aangevoerd dat de gestelde gebreken (hof: voor zover in hoger beroep van belang betreft dat het open staan van de shunts) niet door een onafhankelijke partij zijn vastgesteld. Volgens [appellant] brengt dat mee dat er niet van kan worden uitgegaan dat deze gebreken daadwerkelijk zijn geconstateerd.

Het hof verwerpt deze grief om de in rov. 3.4.3 tot en met 3.4.5 van dit arrest gegeven redenen. Dat de shunts open stonden op 17 april 2014 staat in dit hoger beroep vast. [appellant] heeft in de toelichting op zijn grief niet betwist dat dit meebrengt dat hij in zijn zorgplicht en dus in de nakoming van de overeenkomst is tekortgeschoten. [appellant] heeft evenmin betwist dat die tekortkoming aan hem kan worden toegerekend en dat hij de door die tekortkoming veroorzaakte schade aan zijn contractuele wedepartij Enexis moet vergoeden. Alleen het moment waarop de shunts zijn opengezet is nog een punt van discussie dat relevant is voor de berekening van de hoogte van de schade. Over dat moment kan naar aanleiding van grief 2 en de hierna nog te behandelen grief 6 bewijslevering plaatsvinden.

Met betrekking tot grief 4: onrechtmatige daad?

Grief 4 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het handelen van [appellant] tevens als onrechtmatig kan worden aangemerkt. In de toelichting op de grief heeft [appellant] betwist dat hij de manipulaties aan de meter zelf heeft uitgevoerd dan wel iemand daartoe heeft aangezet. Van enig daarop betrekking hebbend handelen van [appellant] is volgens hem geen sprake geweest.

Deze grief hoeft niet behandeld te worden. [appellant] is immers al aansprakelijk voor de door Enexis geleden schade omdat [appellant] in de nakoming van de ingevolge de overeenkomst op hem rustende zorgplicht is tekortgeschoten (zie rov. 3.6.2 van dit arrest).

De primaire grondslag van de vordering van Enexis – een toerekenbare tekortkoming van [appellant] in de nakoming van de overeenkomst – kan die vordering dus dragen, zij het dat over de omvang van de toewijsbare schadevergoeding nog nader geoordeeld moet worden. Het hof komt daarom niet toe aan de door de Enexis genoemde subsidiaire grondslag, zijnde onrechtmatige daad. Ook de rechtbank had die grondslag strikt genomen niet moeten behandelen en dus niet moeten honoreren. Alleen in zoverre is grief 4 terecht voorgedragen.

Met betrekking tot grief 5

Grief 5 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.9 van het vonnis dat de bewijslast van de omvang van de afgenomen elektriciteit weliswaar op Enexis rust maar dat aan dat bewijs in dit geval, waarin het enige controlemiddel van Enexis is gemanipuleerd, geen al te zware eisen mogen worden gesteld. In de toelichting op de grief voert [appellant] aan dat een dergelijke benadering voorstelbaar is in zaken waarbij illegaal stroom is afgetapt ten behoeve van een hennepkwekerij maar dat bij [appellant] geen sprake was van een hennepkwekerij of van diefstal van energie.

Het hof verwerpt deze grief omdat in het onderhavige geval de verzegelingen van de meterkast zijn verbroken en op een voor Enexis verborgen gehouden moment twee van de drie shunts zijn opengezet, waardoor vanaf dat moment 2/3e deel van de afgenomen stroom niet werd geregistreerd. Voor deze situatie geldt naar het oordeel van het hof hetgeen het hof eerder in rov. 3.3.6 van het door Enexis genoemde arrest van 9 december 2014, ECLI:NL:GSHE:2014:5166, heeft overwogen:

‘De bewijslast van de omvang van de niet door de meter geregistreerde afgenomen elektriciteit berust volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv. in beginsel op Enexis. Daarnaast geldt in zaken als de onderhavige het volgende.

Het is een feit van algemene bekendheid dat in Nederland energie door middel van verrekening achteraf wordt betaald. Energieleveranciers en netwerkbedrijven maken hiertoe gebruik van (geijkte) meters waarmee de omvang van de energieafname in beginsel wordt bepaald. Deze meters scheppen daarmee een bewijsvermoeden ten gunste van de netwerkbedrijven en elektriciteitsleveranciers. In het geval dat, zoals hier, het enige controlemiddel van Enexis (de meetinrichting) niet meer betrouwbaar is ten gevolge van een illegale aftakking op de aansluitkabel vóór de kWh-meter en correcte meting dan onmogelijk is gemaakt, mag aan het bewijs van de omvang van de energieafname geen al te zware eisen worden gesteld en kan Enexis volstaan met het leveren van bewijs van feiten en/of omstandigheden die de afgenomen hoeveelheid energie voldoende aannemelijk maken.

Indien een gebruiker of degene op wiens naam de elektriciteitsmeter staat geregistreerd de aldus aannemelijk gemaakte energieafname betwist, zal deze daar concrete feiten en gegevens tegenover moeten stellen waaruit blijkt dat van een andere berekening moet worden uitgegaan. Stelt een afnemer of contractant onvoldoende concrete feiten en gegevens, dan blijft in situaties waarin de meter is gemanipuleerd de omstandigheid dat niet precies kan worden vastgesteld over welke periode is geteeld voor rekening en risico van de afnemer/contractant en wordt aan het leveren van tegenbewijs niet toegekomen, omdat niet aan de stelplicht is voldaan.’

Dat in het onderhavige geval een correcte meting niet onmogelijk is gemaakt door een illegale aftakking op de aansluitkabel vóór de kWh-meter te realiseren maar door op een voor Enexis verborgen gehouden moment twee van de drie shunts open te draaien, brengt niet mee dat in dit geval een andere maatstaf dan de zojuist genoemde maatstaf zou moeten worden gehanteerd. Het verschil tussen beide situaties is slechts dat in het geval van een illegale aftakking vóór de kWh-meter onduidelijk is hoeveel elektriciteit per tijdseenheid is afgenomen, terwijl in het geval van [appellant] wèl duidelijk is hoeveel elektriciteit per tijdseenheid is afgenomen na het open zetten van de shunts – namelijk drie keer de geregistreerde hoeveelheid. Dat verschil laat onverlet dat het in beide gevallen aan Enexis onmogelijk is gemaakt om de hoeveelheid afgenomen elektriciteit vast te stellen. Dat dit in het onderhavige geval veroorzaakt wordt door het feit dat voor Enexis verborgen gehouden is wanneer de shunts zijn opengezet, brengt niet mee dat afgeweken moet worden van de hiervoor in rov. 3.8.3 genoemde bewijswaarderingsmaatstaf.

Ook is daarbij niet relevant of de niet geregistreerde stroom is gebruikt voor een hennepkwekerij of voor een ander doel.

Om bovenstaande redenen verwerpt het hof grief 5.

Met betrekking tot grief 6

Enexis is bij haar berekening van de geschatte hoeveelheid afgenomen elektriciteit die door het openzetten van de twee shunts niet is geregistreerd, uitgegaan van de veronderstelling dat die shunts vrijwel direct na het ingaan van de overeenkomst in mei 2002 zijn opengezet. De rechtbank heeft die benadering gevolgd. [appellant] is daar met grief 6 tegen opgekomen.

[appellant] heeft in de toelichting op de grief niet de stelling van Enexis en het oordeel van de rechtbank betwist dat het open staan van twee van de drie shunts tot gevolg heeft gehad dat 2/3e deel van het elektriciteitsverbruik niet werd geregistreerd. Dit strekt dus ook voor het hof tot uitgangspunt.

De grief is gericht de beslissing van de rechtbank om Enexis te volgen in haar veronderstelling dat de shunts vrijwel direct na het ingaan van de overeenkomst op 16 mei 2002 zijn opengezet, zodat over (vrijwel) de volledige looptijd van de overeenkomst (16 mei 2002 tot 17 april 2014) slechts 1/3e deel van de verbruikte elektriciteit op de meter is geregistreerd. In de toelichting op de grief voert [appellant] aan dat “de gebreken aan de kWh-meter (waaronder het hof verstaat: het openstaan van twee van de drie shunts) kort voor de ontdekking op 17 april 2014 moeten zijn ontstaan.”

In zijn in hoger beroep genomen akte heeft [appellant] dat standpunt onderbouwd met de stelling dat de meterstand in het pand van Enexis in de contractperiode van 16 mei 2002 tot 17 april 2014 meermalen is opgenomen door een meteropnemer van Enexis. Daarbij is nooit geconstateerd dat een originele verzegeling ontbrak. Volgens [appellant] wijst dit erop dat de “gebreken” pas na de laatste inspectie van oktober 2013 zijn ontstaan. Het hof acht dit betoog niet overtuigend. [appellant] heeft niet het reeds in eerste aanleg gevoerde betoog van Enexis betwist dat de opname van de meterstanden van de zijde van Enexis, die doorgaans eens per drie jaar plaatsvindt, vaak wordt uitgevoerd door studenten, die uitsluitend tot taak hebben de meterstand te noteren en niet om een verdergaande controle van de meterkast uit te voeren.

Ter onderbouwing van zijn stelling dat “de gebreken aan de kWh-meter” kort voor de ontdekking op 17 april 2014 moeten zijn ontstaan, heeft [appellant] in de toelichting op grief 6 voorts, samengevat, het volgende aangevoerd.

Het geregistreerde jaarlijkse elektriciteitsverbruik gedurende de contractperiode bedraagt, indien het laatste jaar waarin een gebrek aan de meter is ontstaan buiten beschouwing wordt gelaten, gemiddeld 17.224 kWh per jaar, zijnde gemiddeld 47 kWh per dag.

Het verbruik in de periode van 23 april 2014 (moment plaatsen nieuwe meter) tot 15 november 2016 (kort voor het nemen van de memorie van grieven) bedraagt gemiddeld 18.469 kWh per jaar, terwijl [appellant] in die periode is gaan samenwonen met een nieuwe partner en haar twee kinderen en zijn kantoor heeft voorzien van een systeemplafond met elektrische verwarmingspanelen, hetgeen de stijging van gemiddeld 17.224 kWh per jaar naar gemiddeld 18.469 kWh per jaar kan verklaren. [appellant] heeft zijn onderneming zoals voorheen voortgezet en ook overigens zijn elektriciteitsverbruik niet in relevante mate gewijzigd. De door Enexis gehanteerde veronderstelling dat [appellant] vanaf 2002 gemiddeld 49.080 kWh per jaar heeft verbruikt (waarvan hij nog 2/3e deel moet betalen) kan dus volstrekt niet juist zijn.

In verband met dit betoog heeft [appellant] uitdrukkelijk aangeboden om te bewijzen dat zijn gemiddeld elektriciteitsverbruik per jaar in de periode na de installatie van de nieuwe meter op 23 april 2014 niet wezenlijk afwijkt van de gemiddelde hoeveelheid elektriciteit die in de periode van 2002 tot 2013 per jaar door hem is verbruikt. [appellant] heeft aangeboden dit bewijs te leveren door getuigen te laten horen die kunnen verklaren over zijn toenmalige en huidige woon- en werksituatie. Dit is een relevant bewijsaanbod. Het hof zal [appellant] tot deze bewijslevering toelaten en elk verder oordeel over grief 6 aanhouden.

Met betrekking tot de grieven 7 en 8

De grieven 7 en 8 hebben, gelet op de daarbij gegeven toelichting, geen zelfstandige betekenis, nu zij geheel voortbouwen op de eerdere grieven. Het hof zal elk oordeel over deze twee grieven aanhouden.