Hof Arnhem-Leeuwarden, 07-06-2017, nr. 21-002330-10

Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat verdachte het onder feit 2,

onder a) 3 ten laste gelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Aan verdachte is onder feit 2 - in het kort - verweten dat hij in vereniging als bestuurder van de rechtspersoon [naam BV 2] samen met een ander bedrieglijke bankbreuk

heeft gepleegd. Ter onderbouwing van deze beschuldiging is in de tenlastelegging een groot aantal feiten en omstandigheden opgenomen in de feitelijke omschrijving onder 2 a)1, 2 a)2 en 2 a)3, 2 b, 2 c, en 2 d.

De rechtbank heeft verdachte, op een deel van feit 2 onder a) 3 na, vrijgesproken voor feit 2. Tegen deze vrijspraken heeft het openbaar ministerie hoger beroep ingesteld.

De advocaat-generaal heeft in hoger beroep aangegeven dat het hoger beroep zich nog uitsluitend richt op de vrijspraak voor het medeplegen in feit 1 en niet langer op de vrijspraken in feit 2.

Gelet op het door het openbaar ministerie ingenomen standpunt ten aanzien van feit 2 staan de vrijspraken van de overige onderdelen van feit 2 in rechte vast. Dit houdt in dat het hof

feit 2 onder a) 3 niet meer in verband en samenhang met de overige onderdelen van feit 2 kan beoordelen, maar dat dit onderdeel moet worden gezien als een enkele incident.

De in artikel 343 van het Wetboek van Strafrecht gebezigde bewoordingen "ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers" brengen mede tot uitdrukking dat de verdachte het opzet moet hebben gehad op de verkorting van de rechten van de schuldeisers. Voor het bewijs van dat opzet is minimaal vereist dat de handeling van de verdachte de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft doen ontstaan en dat verdachte die kans bewust heeft aanvaard.

Uit de processtukken en het verhandelde ter terechtzitting heeft het hof niet de overtuiging bekomen dat verdachte door het laten betalen van een vordering op een rekening die niet aan [naam BV 2] toebehoorde, de opzet, ook niet in voorwaardelijke zin, heeft gehad op de bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers, zodat verdachte ook van dit onderdeel van de tenlastelegging van feit 2 dient te worden vrijgesproken.

Gelet op de vrijspraak voor dit feit passeert het hof het (voorwaardelijke) verzoek van de verdediging tot het horen van de getuige [getuige 2] .

Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het ten laste gelegde onder feit 1 wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

De verdediging heeft op gronden als in de pleitnota omschreven betoogd dat de verklaringen die door verdachte bij de FIOD zijn afgelegd niet voor het bewijs mogen worden gebruikt omdat:

a. a)

verdachte bij aanvang van zijn verhoor in strijd met de Salduz-jurisprudentie geen effectieve rechtsbijstand heeft ontvangen van een raadsman. De verdediging heeft hiertoe aangevoerd dat verdachte weliswaar voor aanvang van het verhoor door de FIOD contact heeft gehad een raadsman, maar dat dit contact zodanig ondeskundig en kort was, dat niet gesproken kan worden van een effectieve rechtsbijstand en

b)

de verdachte tijdens zijn verhoren door de FIOD niet is bijgestaan door een raadsman.

De raadsman stelt dat de feiten en omstandigheden als onder a) en b) weergegeven leiden tot een onherstelbaar vormverzuim dat dient te leiden tot bewijsuitsluiting.

De advocaat-generaal stelt zich op het standpunt dat nu verdachte voor aanvang van zijn verhoren een raadsman heeft kunnen consulteren er geen sprake is van enig vormverzuim

Overweging hof

Ten aanzien van a)

Uit het dossier blijkt dat voor aanvang van het verhoor aan verdachte rechtsbijstand is verleend door een raadsman die is toegelaten tot piketregeling in strafzaken en in dat kader door verdachte is geconsulteerd. Voor toelating tot die piketregeling dient een raadsman aan een aantal deskundigheidcriteria te voldoen. Gelet hierop moet het hof er van uitgaan dat er aan verdachte overeenkomstig artikel 6 van het EVRM adequaat rechtsbijstand is verleend. Salduz noopt het hof niet tot een inhoudelijke beoordeling van die verleende rechtsbijstand, noch daargelaten het feit dat het hof zich ook overigens niet kan mengen in het inhoudelijke contact tussen verdachte en een door hem geconsulteerde rechtsgeleerde raadsman.

Ten aanzien van b.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 6 september 2016 overwogen dat zij 'thans overgaat tot aanscherping van de regels betreffende rechtsbijstand', op de wijze en op de gronden zoals in zijn arrest van 22 december 2015 is aangegeven. Dat een aangehouden verdachte het recht heeft op bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor door de politie, behoudens bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken, geldt vanaf het wijzen van het arrest op 22 december 2015.

Verdachte is gehoord in 2008 zodat gelet op het door de Hoge Raad is overwogen verdachte zich niet met terugwerkende kracht op schending van het bijstandsrecht kan beroepen.

Het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting treft geen doel en wordt verworpen.

Hieruit volgt dat de door de verdachte bij de FIOD afgelegde verklaringen, voor het bewijs kunnen worden gebezigd.

De factuur d.d. 12 oktober 2006 van [naam BV 3] aan [naam BV 4] (bijlage D009) is door de heer [naam] van de belastingdienst aan [getuige 1] van [belastingadviesbureau] opgevraagd ter onderbouwing van de teruggevraagde omzetbelasting in het jaar 2006.

[getuige 1] heeft daarop op 13 april 2007 aan medeverdachte [medeverdachte] een e-mail gestuurd (bijlage D-172) met de vraag:

"Beste [voornaam medeverdachte] ,

Kan jij mij de aangifte omzetbelasting voor de maanden oktober en december 2006 met de daarbij behorende (in)koop facturen aanleveren? Dan kan ik de vraag van de heer [naam] van de belastingdienst beantwoorden".

Op 14 april 2007 stuurt [getuige 1] aan medeverdachte [medeverdachte] de navolgende e-mail (bijlage

D-171) ter verduidelijking:

"In de aangifte van oktober 2006 had je een voorbelasting ad € 36.254 en in de aangifte van december 2006 had je een negatief verschuldigd bedrag ad € 9.120. Hij wil dit aannemelijk gemaakt zien met bijvoorbeeld kopieën van "grote" inkoop/kostenfacturen. Ik denk alleen dat het handiger is als ik de hele aangifte kan specificeren. Komt hij ook niet met aanvullende vragen over deze aangiften".

[getuige 1] heeft vervolgens in een e-mailbericht van 14 mei 2007 aan [verdachte] geschreven dat hij ten behoeve van de administratie van [voornaam medeverdachte] (het hof begrijpt: [medeverdachte] ) een factuur

nodig had van de overdracht van materiële vaste activa met betrekking tot de transactie van

29 juni 2006 en dat deze factuur dient te worden gedateerd op een datum in oktober 2006.

[verdachte] heeft vervolgens de betreffende factuur opgemaakt en daarover het volgende verklaard:

"Ik heb de door u aan mij getoonde factuur D009 van 12 oktober 2006 met nummer 76001 pas op of omstreeks 21 mei 2007 opgemaakt. Ik heb dat gedaan op voorspraak van [getuige 1] . Die moest bij de belastingdienst de voorbelasting die door een ander bedrijf van [medeverdachte] , zijnde [naam BV 4] in oktober 2006 was teruggevraagd, aantonen. (...)

Ik zal van [medeverdachte] ook het adres waarheen deze factuur naar toe gezonden moest worden, hebben opgekregen want ik zou deze factuur hebben gestuurd naar de [adres] want daar zat volgens mij het bedrijf [naam BV 4] .

[medeverdachte] was dus op de hoogte dat ik deze factuur valselijk heb opgemaakt. (…)

U zegt mij dat [naam BV 3] na 18 december 2006 niet een bedrijf was van de heer [medeverdachte] . Dat klopt, het bedrijf was verkocht aan [naam stichting 2] en wij hadden niets meer te zeggen over [naam BV 3] . De factuur is dus ten onrechte door mij opgemaakt. "

De heer [getuige 1] heeft in zijn verhoor verklaard:

"Mij was bekend met name door de vraagstelling van de heer [naam] dat

het ging om een factuur van oktober 2006. Het moest gaan om een factuur van [naam BV 3]

. Dat wist ik want dat had ik inmiddels van de heer [medeverdachte] begrepen. Deze

vertelde mij dat het betrekking had op de overdracht van de activa van [korte naam BV 3] naar [naam BV 4]

. Met [korte naam BV 3] bedoelen we de [naam BV 3] ."

Anders dan door de raadsman betoogd acht het hof de verklaring van [verdachte] afgelegd bij de FIOD betrouwbaar. Dat bij het verhoor van [verdachte] sprake zou kunnen zijn van enige druk is begrijpelijk in het licht van het zoeken naar de waarheid. Dit wordt anders indien er sprake is van ontoelaatbare druk of zodanig druk dat verdachte tot een andere verklaring komt dan hij zou willen afleggen. Daarvan is het hof niet gebleken. Het hof is dan ook van oordeel dat er geen reden is om de hiervoor aangehaalde verklaring van [verdachte] niet voor het bewijs te gebruiken en acht de verklaring voldoende betrouwbaar om deze tot bewijs te bezigen.

Dat [verdachte] naderhand zijn verklaringen heeft afgezwakt of een andere uitleg aan feiten en omstandigheden heeft gegeven, maakt dit oordeel niet anders.

Gelet op het bovenstaande is het hof van oordeel dat verdachte in nauwe en bewuste samenwerking met medeverdachte [medeverdachte] de factuur valselijk heeft opgemaakt.

Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 3 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

Het onder 1 bewezen verklaarde levert op:

medeplegen van valsheid in geschrift.

Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.

De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Verdachte heeft samen met een ander een factuur valselijk opgemaakt en deze aan de Belastingdienst doen laten toekomen ter onderbouwing van geclaimde voorbelasting. Hiermee heeft verdachte misbruik gemaakt van het vertrouwen dat in het maatschappelijk verkeer pleegt te worden gesteld in schriftelijke stukken met bewijsbestemming.

Op zich genomen acht het hof als afdoening voor een dergelijk feit een taakstraf van 60 uren passend en geboden. Gelet op de forse overschrijding van de redelijke termijn en het feit dat verdachte na het plegen van dit feit niet meer met justitie in aanraking is geweest, vindt het hof de reden om te volstaan met een taakstraf van 40 uren.

Het hof heeft gelet op de artikelen 22c, 22d, 47 en 225 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.

Het hof:

Verklaart het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het ten laste gelegde onder 2,

- onder a) l en

- onder a) 2,

- onder a) 3 ten aanzien van de zinsnede:

"en/of haar bestuurders en/of aandeelhouders, en/of (een) uitstaande

vordering(en) op een debiteur doen laten betalen op rekeningnummer

[rekeningnummer] ten name van [naam BV 1] ( D067, D089,

D088), en/of op of omstreeks in de periode na 1 januari 2007 tot en met 27

maart 2007, onbevoegd, crediteuren van andere bedrijven dan [naam BV 2]

doen betalen van de bankrekening(en) [rekeningnummer] en/of

[rekeningnummer] en/of [rekeningnummer] ten name van [naam BV 2] "

en

- onder b) en

- onder c) en

- onder d).

Vernietigt het vonnis, waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 2 ten laste gelegde -voor zover nog aan het oordeel van het hof onderworpen- heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een taakstraf voor de duur van 40 (veertig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 20 (twintig) dagen hechtenis.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde taakstraf in mindering zal worden gebracht, volgens de maatstaf van twee uren taakstraf per in voorarrest doorgebrachte dag, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Aldus gewezen door

mr. R. de Groot, voorzitter,

mr. A.H. Garos en mr. T.M.L. Wolters, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. G.W. Jansink, griffier,

en op 7 juni 2017 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

Mrs. Garos en Wolters zijn buiten staat dit arrest te ondertekenen.

Proces-verbaal van het in dezelfde zaak voorgevallene ter openbare terechtzitting van het gerechtshof van 7 juni 2017.

Tegenwoordig:

mr. A.J. Smit, voorzitter,

mr. E.C.A.M. Langenhorst, advocaat-generaal,

mr. J. De Jong, griffier.

De voorzitter doet de zaak uitroepen.

De verdachte

geboren te Vlissingen op [1967] ,

wonende te [woonplaats] ,

is niet in de zaal van de terechtzitting aanwezig.

De voorzitter spreekt het arrest uit.

Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal, dat door de voorzitter en de griffier is vastgesteld en ondertekend.