3.2 Onzakelijke lening en borg in de aanmerkelijkbelangsfeer

Een geldlening kan onder omstandigheden als een onzakelijke lening worden aangemerkt (zie onder andere HR 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442). Zie verder het besluit van 21 februari 2014, nr. BLKB2014/286M, onderdeel 13.2.1. tot en met 13.2.5.

Als een vennootschap een onzakelijke lening aan haar AB-houder verstrekt, een onzakelijke lening omhoog, kan de kwijtschelding van deze lening leiden tot een winstuitdeling aan deze aandeelhouder. Dat kan zich, afhankelijk van de feitelijke omstandigheden, voordoen als de vennootschap het onzakelijke debiteurenrisico dat is verbonden aan deze lening heeft aanvaard in het belang van deze aandeelhouder. Als vervolgens vaststaat dat de debiteur niet meer aan zijn aflossingsverplichtingen zal voldoen bijvoorbeeld in geval van (materiële) kwijtschelding, is mogelijk sprake van een winstuitdeling aan de AB-houder (HR 28 februari 2014, nr. 12/03526 ECLI:NL:HR:2014:417).

Een uitdeling kan zich eveneens voordoen ingeval van een onzakelijke lening tussen zustervennootschappen, een onzakelijke lening opzij, in welke vennootschappen een aandeelhouder een aanmerkelijk belang heeft.

Er moet rente in aanmerking worden genomen, ook in geval sprake is van een onzakelijke lening tussen een aandeelhouder en zijn vennootschap. Die rente kan uit praktisch oogpunt worden gesteld op het bedrag dat de debiteur zou moeten vergoeden indien hij met een borgstelling van de aandeelhouder onder overigens gelijke voorwaarden van een derde zou lenen (zie HR 25 november 2011, nr. 08/05323, r.o. 3.3.2. en r.o. 3.3.4., ECLI:NL:HR:2011:BN3442). Als sprake is van een onzakelijke lening omlaag en blijkt dat door de vennootschap een hogere rentevergoeding is betaald dan uit voorgaande praktische regel volgt, dan wordt dit deel van de rente (verschil betaalde rente en borgstellingsanaloge rente) als winstuitdeling aan de aandeelhouder aangemerkt. Is een lagere rente betaald, dan kan sprake zijn van een storting van informeel kapitaal. In geval van een onzakelijke lening omhoog geldt het omgekeerde.

Betalingen in verband met een onzakelijke borgstelling zoals bijvoorbeeld een borgstellingsvergoeding aan de aanmerkelijkbelanghouder zijn bij hem belast als regulier voordeel uit aanmerkelijk belang. Omdat deze borgstelling zich in de kapitaalsfeer bevindt, wordt de borgstellingsvergoeding fiscaal aangemerkt als regulier voordeel en mist artikel 3.92, lid 2, onderdeel c, van de Wet IB 2001 daarom toepassing. Zie ook besluit van 21 februari 2014, nr. BLKB 2014/286M, onderdeel 13.3.1. Voor de vennootschap geldt dat genoemde vergoeding niet aftrekbaar is.