Einde inhoudsopgave
De dwangsom in het burgerlijk recht (BPP nr. V) 2006/3.4.4
3.4.4 Preventieve werking en definitieve verbeurte
Mr. M.B. Beekhoven van den Boezem, datum 19-12-2006
- Datum
19-12-2006
- Auteur
Mr. M.B. Beekhoven van den Boezem
- JCDI
JCDI:ADS374358:1
- Vakgebied(en)
Burgerlijk procesrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Art. 589 lid 2 Rv bepaalt namelijk (i) dat wanneer de verplichting tot een nalaten strekt, de rechter de termijn bepaalt gedurende welke de lijfsdwang kan worden ten uitvoer gelegd en (ii) dat de rechter ook bij andere verplichtingen een dergelijke termijn kan bepalen. Volgens de MvT zijn hier verschillende modaliteiten denkbaar en kan de veroordeling dus per overtreding of per tijdseenheid worden uitgesproken, zie Part Gesch. Hem. Rv., p. 514.
Nu deze lijfsdwangtermijnen als maximum zijn bedoeld, om de periode te limiteren gedurende welke de lijfsdwang kan worden toegepast, kan hier strikt genomen niet, zoals bij dwangsommen, van verbeurte worden gesproken. Bedoeld wordt in deze gevallen dat 'de teller' is gaan lopen en mitsdien bij elke normovertreding het maximum van het door de debiteur uit te zitten aantal dagen toeneemt.
De MvT geeft overigens voor de ontslaggrond uit art. 600 sub b Rv als ratio, dat lijfsdwang, net als de dwangsom, een drukmiddel moet blijven en niet mag ontaarden in een strafmaatregel Zie ParL Gesch. Hem Rv., p. 518. In het licht van deze opmerking is opmerkelijk dat juist de dwangsomregeling een dergelijk ontslag van de verplichting eenmaal verbeurde eenheden te betalen in dit geval niet kent; zie nader 4.6 hierna.
Al dan niet onder voldoende waarborg.
In de praktijk worden veroordelingen van deze aard niet vaak uitgesproken, maar het komt voor, zie bijvoorbeeld de kortgedingveroordelingen met betrekking tot door de NS uitgelokte verboden om zwart te rijden (zie bijvoorbeeld Pres. Rb. Utrecht 19 april 2001, KG 2001, 172; Pres. Rb. Zwolle 6 augustus 1999, KG 1999, 271; Pres. Rb. Dordrecht 22 juni 1999, KG 1999,174; Pres. Rb. Utrecht 25 mei 1994, KG 1994, 251). Ook komt men deze lijfsdwangveroordelingen in de jurisprudentie tegen met betrekking tot straat- en contactverboden (zie bijvoorbeeld Pres. Rb. 's-Hertogenbosch 20 oktober 1998, KG 1998, 318; Pres. Rb. Leeuwarden 23 februari 1996, KG 1996,150; Pres. Rb. Groningen 10 augustus 1993, KG 1993, 339). Lenters (1999, p. 96) acht het versterken van een straatverbod met lijfsdwang niet mogelijk, omdat met de gijzeling de overtreding eindigt, en verwijst in dit verband naar Pres. Rb. 's-Hertogenbosch 19 oktober 1993 (KG 1994, 8). Mij overtuigt dit argument niet, omdat het voortduren van de overtreding tijdens de gijzeling naar mijn idee geen voorwaarde is voor toepassing van dit dwangmiddel. Inmiddels geeft de MvT op art. 589 Rv het straatverbod uitdrukkelijk als voorbeeld van een geval waarin lijfsdwang kan worden uitgesproken, zie ParL Gesch. Herz. Rv., p. 514.
Voor zover mijn voorspelling juist zal blijken te zijn, zal dit dus in de praktijk een kennelijk door de wetgever niet gewenst effect teweeg brengen. Overigens heb ik tegen dit onbedoeld effect op zichzelf geen principiële bezwaren.
Ook kan het zich hier voordoen dat de gegijzelde zelf zijn ontslag niet zal vorderen, bijvoorbeeld doordat hij van het bestaan van deze mogelijkheid niet op de hoogte is (gebracht) en van een definitief karakter van de subsidiaire veroordeling uitgaat, omdat nu eenmaal met het niet naleven van de hoofdveroordeling de voorwaarde voor executie daarvan is vervuld.
Omdat het uitblijven van de prestatie zich niet voor herstel leent of slechts op een bepaald tijdstip kon geschieden; men denke bijvoorbeeld aan een verbod om bepaalde informatie prijs te geven, of aan het klassieke geval van de levering van een bruidsjurk.
De huidige lijfsdwangregeling biedt in dit geval de gegijzelde steeds een uitweg. Deze kan op grond van art. 600 sub d Rv aanvoeren dat zijn ontslag uit gijzeling dient plaats te vinden, omdat hij inmiddels buiten staat is te voldoen aan hetgeen waartoe het vonnis hem verplichtte. Iemand die buiten staat is om aan de hoofdveroordeling te voldoen, wordt immers volgens dit artikel ongeclausuleerd uit de gijzeling ontslagen; volgens de MvT omdat de gijzeling ook wanneer de schuldenaar eenmaal is ingesloten, het karakter van dwangmaatregel moet behouden. Weliswaar is in dit geval onmiskenbaar dat de veroordeelde zichzelf buiten staat heeft gesteld de veroordeling na te leven, maar in de nieuwe lijfsdwangregeling kan - anders dan onder het oude art. 611 lid 3 Rv en anders dan ten aanzien van de dwangsom het geval is - dit gegeven niet aan een beroep op deze ontslaggrond in de weg staan. Ten aanzien van deze ontslaggrond is voorts evenmin bepaald dat geen opheffing of vermindering plaatsvindt van vóór het intreden van de onmogelijkheid verbeurde eenheden, zoals ten aanzien van de dwangsom op grond van het tweede lid van art. 611d Rv geldt. Dat tenuitvoerlegging van de gijzelingstermijn in casu ziet op een overtreding die vóór het intreden van de onmogelijkheid plaatsvond, staat derhalve ook niet aan een beroep op deze ontslaggrond in de weg. Ten slotte heeft de rechter blijkens de tekst van art. 600 sub d Rv en de Toelichting daarop geen discretionaire bevoegdheid: dat de gijzeling het karakter van dwangmaatregel moet behouden, betekent volgens de Toelichting dat de gegijzelde steeds zal moeten worden vrijgelaten als hij aantoont dat de prestatie onmogelijk is geworden. Beslaat een verboden handeling dus maar één moment, dan is tenuitvoerlegging van lijfsdwang ondenkbaar.
Zie Pari. Gesch. Herz. Rv., p. 518. Overigens staat in geval van lijfsdwang daarnaast op zichzelf ter discussie de geoorloofdheid van het middel van onvrijwillige opsluiting. Dit middel wordt over het algemeen, gezien de persoonlijke aard van het instrument, als een zwaarder middel ervaren dan de betaling van een geldsbedrag.
Ook in het geval waarin ik de werking van dwangsom en lijfsdwang als preventief omschrijf, blijft een wezenlijk verschil tussen beide executiemiddelen bestaan: de lijfsdwangveroordeling mist namelijk het definitief karakter, dat voor de dwangsom-veroordeling juist kenmerkend is.
Weliswaar stelt de rechter die de preventief werkende lijfsdwangveroordeling uitspreekt tevoren vast dat een bepaalde tijdseenheid of bepaalde tijdseenheden vrijheidsbeneming zullen worden verbeurd bij het niet naleven van de hoofdveroordeling, zoals ook de rechter in geval van de dwangsomveroordeling tevoren de te verbeuren geldseenheden vaststelt,1 maar anders dan bij de dwangsomveroordeling betekent dit niet dat wanneer de eenmaal vastgestelde eenheden lijfsdwang verbeurd worden, deze ook daadwerkelijk ten uitvoer kunnen worden gelegd.2
In de eerste plaats moet dit worden afgeleid uit het feit dat de veroordeelde in geval van lijfsdwang te allen tijde tenuitvoerlegging van verbeurde eenheden lijfsdwang kan voorkomen door de hoofdveroordeling alsnog na te leven. Art. 600 sub b Rv bepaalt namelijk ongeclausuleerd, dat de schuldenaar uit de gijzeling wordt ontslagen, indien hij alsnog zijn schuld betaalt, dan wel onder het stellen van voldoende waarborg zich bereid verklaart de veroordeling te gehoorzamen.3 De wetgever heeft het blijkens de Memorie van Toelichting in geval van lijfsdwang noodzakelijk geoordeeld om de veroordeelde de mogelijkheid te geven aan tenuitvoerlegging van al verbeurde eenheden lijfsdwang te ontkomen.4 In geval van een dwangsomveroordeling heeft het alsnog naleven van de veroordeling daarentegen slechts tot gevolg dat geen nieuwe dwangsommen worden verbeurd: op de in het verleden verbeurde dwangsommen heeft de gedragsverandering van de veroordeelde geen invloed.
In de praktijk zal ook een verbod op straffe van een door de rechter bepaalde lijfsdwangtermijn5 overigens wel vaak een definitieve werking hebben.6 Wanneer de debiteur onder voldoende waarborg aangeeft in de toekomst het verbod niet opnieuw te zullen overtreden, moet zijn belofte blijkens de Memorie van Toelichting bij de ontslagbeslissing door de rechter worden gewogen. Het laat zich voorstellen dat een rechter die voor de tweede maal voor de taak wordt gesteld het toekomstige gedrag van de betrokkene te voorspellen, in de praktijk niet snel geneigd zal zijn hem het voordeel van de twijfel te gunnen. Bij het uitspreken van het verbod is hij immers wat deze voorspelling betreft al eens te optimistisch geweest: de door hem vastgestelde gijzelingstermijn heeft het gewenste gedrag klaarblijkelijk niet tot gevolg gehad.7
In het geval de veroordeelde buiten staat geraakt het vonnis na te leven, komt eveneens aan het licht dat de lijfsdwangveroordeling een definitief karakter mist. In dit geval dient krachtens art. 600 lid d Rv steeds ontslag uit gijzeling plaats te vinden, zonder dat de rechter enige discretionaire bevoegdheid toekomt. Eenheden lijfsdwang die eventueel zijn verbeurd voordat de onmogelijkheid ontstond, kunnen dientengevolge na het ontstaan van de onmogelijkheidsgrond niet meer ten uitvoer worden gelegd. Ook hier bestaat een belangrijk verschil met de definitieve dwangsom: dwangsommen die zijn verbeurd voordat de onmogelijkheid intrad, blijven onverkort verbeurd.
Consequentie van het feit dat de lijfsdwang een definitief karakter mist, is dat een bepaalde categorie veroordelingen zich voor toepassing van lijfsdwang niet leent. Wanneer geen herstel mogelijk is van een overtreding, omdat de betrokken veroordeling feitelijk maar éénmaal overtreden kan worden,8 reduceert art. 600 lid d Rv de lijfsdwang tot een inhoudsloos dreigement.9 Of laatstgenoemde consequentie de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever is geweest, lijkt mij de vraag. Ook in de betreffende gevallen is denkbaar dat van bedreiging met een definitieve gijzelingstermijn de benodigde preventieve werking zou kunnen uitgaan, terwijl de crediteur in het hier bedoelde geval van zijn laatste mogelijkheid om zijn veroordeling ten uitvoer te leggen, wordt beroofd.
Wil men desalniettemin met het oog op de bezwaarlijkheid van lijfsdwang deze categorie veroordelingen van toepassing van lijfsdwang uitsluiten, dan verdient het de voorkeur om een duidelijke bepaling met deze strekking in de wet op te nemen.
Een en ander maakt op basis van de huidige regeling veeleer de indruk een min of meer toevallige consequentie te zijn.
Blijkens de Memorie van Toelichting bij art. 600 Rv is aan de lijfsdwang een definitief karakter in de genoemde gevallen onthouden om te voorkomen dat de lijfsdwang zijn karakter als dwangmaatregel zou verliezen en tot strafmaatregel zou verworden.10 Het feit dat aan de dwangsom dit definitief karakter wél is toegekend, leidt echter niet tot de consequentie dat de dwangsom een punitief karakter zou moeten worden toegedicht. In het volgende hoofdstuk licht ik dit standpunt toe.