Rb. Noord-Holland, 16-01-2020, nr. C/15/297095 / KG ZA 19-888

Tijdens de mondelinge behandeling is de voorzieningenrechter gebleken dat de directe aanleiding voor het persoonlijk onderzoek naar [eiser] een filmpje was dat door de kickbokstrainer van [eiser] op 23 september 2018 op zijn twitteraccount is geplaatst. Op dit filmpje is te zien dat [eiser] aan het sparren (als in training vechten tegen een tegenstander) is met een Braziliaanse vechtsportlegende. Nu het ongeval op 27 mei 2018 heeft plaatsgevonden wilde AIG weten wanneer het filmpje opgenomen is, voor of na de datum van het ongeval. AIG heeft daar onderzoek naar gedaan.

De voorzieningenrechter begrijpt dat het filmpje voor AIG aanleiding is geweest om een persoonlijk onderzoek naar [eiser] op te starten. Uit de verklaringen en overgelegde stukken blijkt dat dat onderzoek bestond uit het inwinnen van informatie bij derden. Onder deze omstandigheden acht de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk dat de bodemrechter – toetsend aan de toepasselijke Gedragscode Persoonlijk Onderzoek 2011 (hierna: GPO) – tot het oordeel zal komen dat het starten van dat onderzoek rechtmatig is geweest.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft onderzoeker Kemp op verzoek van [eiser] de telefoon van [eiser] onderzocht. Hij heeft namens AIG bevestigd dat de zich daarop bevindende foto’s van de betrokken kickboksers zijn gemaakt op 10 december 2017. En ook dat de conclusie zal moeten zijn dat bedoeld filmpje zal zijn gemaakt op 10 december 2017.

Zodoende is inmiddels duidelijkheid verschaft over het moment waarop het filmpje is opgenomen, te weten een half jaar voorafgaand aan het ongeval. Daarom ontbreekt nu nog langer de noodzaak om in verband daarmee een persoonlijk onderzoek te verrichten.

In de conclusie van antwoord voert AIG aan dat zij met het onderzoek ook nadere informatie wenst te verkrijgen over wat in het algemeen gebruikelijk is qua hoeveelheid gevechten en wat waarmee valt te verdienen in de markt van het professionele kickboksen. AIG heeft echter onvoldoende onderbouwd waarom deze informatie enkel door middel van een persoonlijk onderzoek zou kunnen worden verkregen. Dit klemt omdat de GPO in artikel 3 voorschrijft dat een verzekeraar moet beoordelen of het doel van het persoonlijk onderzoek in redelijkheid niet op een andere, voor de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene minder nadelige, wijze kan worden bereikt.

AIG heeft ook aangevoerd dat het persoonlijk onderzoek noodzakelijk is omdat zij geen volledige inzage heeft gehad in de medische gegevens van [eiser]. Ter zitting heeft de advocaat van [eiser] erkend dat het overgelegde huisartsenjournaal inderdaad niet volledig is. [eiser] heeft tijdens de mondelinge behandeling geen bezwaar heeft gemaakt tegen het overleggen van het volledige huisartsenjournaal vanaf 2009 aan de te benoemen deskundige neuroloog. De voorzieningenrechter voegt daar aan toe dat in de te geven beschikking [eiser] zal worden verplicht om het volledige huisartsenjournaal vanaf 2007 aan de te benoemen deskundige neuroloog ter beschikking te stellen. Ook dit punt kan daarom geen aanleiding meer zijn voor een persoonlijk onderzoek. Andere redenen voor het verrichten van een persoonlijk onderzoek zijn door AIG niet aangevoerd. Daarom is onderdeel 1 van de vordering toewijsbaar.

De tweede vordering van [eiser] zal de voorzieningenrechter afwijzen. Het is aan de bodemrechter om te beoordelen of de uit het persoonlijk onderzoek verkregen informatie door AIG kan worden aangewend ter onderbouwing van haar standpunt(en) in het kader van de letselschadezaak dan wel de schaderegeling. Van een inhoudelijke beoordeling van de letselschadezaak dan wel de schaderegeling is in dit kort geding geen sprake.

De voorzieningenrechter zal eveneens de gevorderde dwangsom afwijzen nu er geen aanleiding is om aan te nemen dat AIG zich niet aan dit vonnis zal houden.

Voorschot (vordering 4.)

[eiser] vordert dat de voorzieningenrechter AIG veroordeelt tot het betalen van een voorschot van € 35.000,-. [eiser] stelt daartoe dat AIG jegens hem schadeplichtig is voor een bedrag van in ieder geval € 194.195,49, waarvan het reeds betaalde voorschot van € 55.000,- dient te worden afgetrokken.

AIG wijst er in haar verweer tegen deze vordering met juistheid op dat uit vaste jurisprudentie volgt dat terughoudendheid dient te worden betracht bij het toewijzen van een geldvordering in kort geding. Een geldvordering kan worden toegewezen als het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk is, terwijl uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling bij afweging van de belangen van partijen aan toewijzing niet in de weg staat (ECLI:NL:RBOVE:2013:2854).

De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

[eiser] grondt een aanzienlijk deel van zijn schade op de overeenkomst die hij stelt te hebben gesloten met [B]. Volgens [eiser] was de afspraak dat hij in de loop van 2018 weer kickbokswedstrijden zou gaan vechten en daaruit inkomsten zou verwerven. AIG heeft vraagtekens gesteld bij het daadwerkelijk bestaan deze overeenkomst. Daarnaast heeft zij gewezen op de feiten dat [eiser] vanaf 2013 geen professionele wedstrijden meer heeft gevochten en in 2017 aan de behandelend KNO-arts heeft meegedeeld dat hij was gestopt met kickboksen.

Onder deze omstandigheden is op dit moment onvoldoende aannemelijk dat en zo ja, voor welk bedrag, de bodemrechter dit onderdeel van de gevorderde schade zal toewijzen. Daarom kan dit onderdeel kan bij het bepalen van een eventueel voorschot ook niet worden meegenomen.

Dat geldt eveneens voor het ‘zwarte’ inkomen dat [eiser] stelt te hebben gehad. AIG voert allereerst als verweer aan dat die inkomsten in het geheel niet worden onderbouwd door [eiser]. De bewijslast van het ontvangen van het zwarte inkomen ligt bij [eiser]. Indien [eiser] in een bodemprocedure die inkomsten – al dan niet gedeeltelijk – zal kunnen bewijzen, wordt in het algemeen bij de berekening van letselschade het arrest van 24 november 2000 van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2000:AA8453) als uitgangspunt genomen.

Allereerst overweegt de Hoge Raad in dat arrest:

“Voor zover in die overweging het oordeel besloten ligt dat het geen verschil maakt of over het aan verweerder voor die werkzaamheden toekomende loon al dan niet belasting en premie zijn ingehouden en afgedragen, kan dit oordeel in zijn algemeenheid niet als juist worden aanvaard.”

En daarna:

“Evenmin is in zijn algemeenheid juist het primair door het onderdeel verdedigde standpunt dat ten behoeve van de schadeberekening de vroeger ontvangen inkomsten uit overwerk en nevenwerkzaamheden altijd "als bruto-bedragen vóór belasting" moeten worden aangemerkt.”

Met andere woorden: het mogelijk vastgestelde zwarte inkomen kan niet zonder meer als uitgangspunt worden genomen voor het verlies aan verdienvermogen.

Ook is niet juist om die inkomsten als brutobedragen te beschouwen voor de berekening van de schadevergoeding:

De Hoge Raad vervolgt dan:

“De rechter die de omvang van de schade als de onderhavige begroot, zal aan de hand van de beschikbare gegevens moeten vaststellen en eventueel moeten schatten welk netto-inkomen de gelaedeerde zou hebben genoten of zou hebben kunnen genieten indien ter zake van de beloning van de desbetreffende werkzaamheden zou zijn overeengekomen dat belasting en premie zouden worden ingehouden. Er is slechts voldoende grond om bij de begroting van de schade uit te gaan van de veronderstelling dat het zonder inhouding van belasting en premie betaalde loon gelijk is aan het bedrag dat bij inhouding van belasting en premie zou zijn betaald, indien en voor zover aannemelijk is dat degene voor wie de gelaedeerde "zwart" werkte, bereid was geweest c.q. bereid zou zijn gebleven (alsnog) de verschuldigde belasting en premie volledig voor zijn rekening te nemen.”

De Hoge Raad schrijft hier naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet voor dat de rechter zwarte inkomsten in zijn schadeberekening dient op te nemen, maar slechts hoe de rechter dient te handelen indien hij dat doet. In het geval van [eiser] zou dan moeten worden beoordeeld of zijn klanten bereid zouden zijn geweest voor de trainingen een uurtarief van ongeveer € 150,- te betalen, waar zij nu € 80,- per uur hebben betaald.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat zwarte verdiensten niet behoren te worden meegenomen bij de berekening van schadevergoeding. Bij de vergoeding van het nadeel dat [eiser] geleden heeft, gaat het om de vraag in hoeverre hij in een rechtmatig belang getroffen is. Algemeen aanvaard uitgangspunt in het Nederlandse recht is immers dat nadeel aan niet-rechtmatige belangen in beginsel niet voor vergoeding in aanmerking komt. Daarbij moet gedacht worden aan bijvoorbeeld zwarte handel of het ontduiken van belastingen (zoals bij zwart inkomen). Loopt men als gevolg van een fout van een ander dergelijke inkomsten mis, dan kan er wel worden gesproken van schade – in dit geval aan de kant van [eiser] – maar is het de vraag of AIG die schade moet vergoeden.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat dat niet zo is. [eiser] heeft er kennelijk – gelet op zijn eigen stelling – voor gekozen om jarenlang belasting te ontduiken door zich voor zijn trainingen zwart te laten betalen. Het gevolg van die keuze is dat hij nu niet bij AIG kan aankloppen om die situatie feitelijk te laten voortduren. En het is niet de taak van de rechter om die onrechtmatige situatie te bekrachtigen door er een vergoeding voor toe te kennen.

Ten slotte wordt nog het volgende opgemerkt.

Het is denkbaar dat de bodemrechter, anders dan de voorzieningenrechter, van oordeel zal zijn dat rekening moet worden gehouden met de zwarte inkomsten. In dat geval zullen de hiervoor vermelde regels van de Hoge Raad moeten worden toegepast om het verlies aan verdienvermogen van [eiser] vast te stellen over de periode vanaf het ongeval.

Daarnaast zal in dat geval aan de orde moeten komen in hoeverre [eiser] over de zwarte inkomsten vóór het ongeval alsnog belasting gaat afdragen.

Op grond van wat hiervoor onder 4.9. tot en met 4.9.5. is overwogen, acht de voorzieningenrechter onvoldoende aannemelijk dat de bodemrechter rekening zal houden met door [eiser] gestelde zwarte inkomsten. Daarom kunnen die gestelde inkomsten ook geen grond vormen voor een toe te kennen voorschot.

Daar tegenover staat dat uit het verslag van [H] (deels opgenomen in het voorgaande onder 2.5) blijkt dat [eiser] ook ‘witte’ inkomsten had en dat hij momenteel zijn werkzaamheden als personal trainer niet kan uitoefenen. [H] geeft aan (onder 4.2 van zijn rapport) dat de resultaten van het revalidatietraject bij Heliomare de toekomstmogelijkheden bepalen ten aanzien van betaalde arbeid voor [eiser]. Een nadere vaststelling van de beperkingen door een medisch adviseur kan daarbij ook meer houvast geven in het kader van de arbeidsopbouw en/of de mogelijkheden van [eiser] op de arbeidsmarkt. [eiser] heeft tot begin december 2019 het behandeltraject bij Heliomare gevolgd. Uit een brief van de revalidatieartsen van 11 december 2019 (in het voorgaande deels opgenomen onder 2.6) blijkt dat [eiser] gemotiveerd heeft deelgenomen aan het traject en stappen heeft gemaakt. Uit de brief blijkt echter ook dat [eiser] de nodige tijd nodig zal hebben voor zelfstandig herstel en dat er nooit een vermoeden is gerezen dat er sprake is van malingering of aggraveren. Er is vertrouwen dat [eiser] uiteindelijk weer volledig klachtenvrij wordt. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [eiser] aangegeven de regie over zijn eigen leven weer te willen terugpakken, dat hij niet van de rest van zijn leven wil teren op bijdragen van de verzekering, dat hij voor hemzelf en zijn gezin wil zorgen en dat hij aan zijn toekomst wil werken.

De voorzieningenrechter acht aannemelijk dat [eiser] door het ongeval op 27 mei 2018 (lichamelijke) klachten heeft gekregen. Voorts acht de voorzieningenrechter aannemelijk dat die klachten voor [eiser] beperkingen opleverden voor het verrichten van zijn werkzaamheden. Gelet op de aard van de werkzaamheden die hij voor het ongeval verrichtte en hetgeen blijkt uit het rapport van [H] en de brief van Heliomare, kan hij deze (zwaar lichamelijke) werkzaamheden thans nog niet uitvoeren. Daarmee is het bestaan van de vordering van [eiser] op dit moment gegeven. Ook is niet gebleken van een andere mogelijkheid voor [eiser] om inkomsten uit werk te genereren, zodat ook de spoedeisendheid van de vordering vaststaat. De voorzieningenrechter merkt daarbij overigens op dat het er niet om gaat dat AIG voldoende uitkeert om de vaste lasten van [eiser] te voldoen. In dit kort geding gaat het om de vraag in hoeverre aannemelijk is dat AIG dekking dient te verlenen voor het verlies aan inkomen van [eiser].

De voorzieningenrechter neemt in aanmerking dat de revalidatieartsen verwachten dat [eiser] uiteindelijk weer volledig klachtenvrij zal worden. Het is ook in het belang van [eiser] dat hij zo spoedig mogelijk weer werkzaamheden zal verrichten. De voorzieningenrechter is van oordeel dat AIG onder genoemde omstandigheden nog niet had kunnen beslissen om geen verdere voorschotten meer te verstrekken. Dit geldt temeer nu er nog geen medisch deskundigenonderzoek heeft plaatsgevonden en de beslissing van AIG om geen voorschotten meer te verstrekken, genomen lijkt te zijn nadat er twijfels zijn gerezen over de klachten van [eiser] en zijn inkomsten. Op grond van deze twijfels heeft AIG een persoonlijk onderzoek naar [eiser] opgestart, welk onderzoek dient te worden beëindigd op grond van de ontwikkelingen zoals beschreven in dit vonnis.

De voorzieningenrechter gaat met zijn oordeel in het kader van dit kort geding voorbij aan de bezwaren die AIG tijdens de mondelinge behandeling tegen de inhoud van het rapport van [H] heeft gemaakt. Het verwijt aan [H] dat hij zijn rapport enkel heeft gebaseerd op hetgeen [eiser] heeft aangevoerd – en dus onvoldoende kritisch heeft getoetst – zal in een eventuele bodemprocedure verder kunnen worden uitgewerkt. Daarbij merkt de voorzieningenrechter overigens over de aangenomen beperkingen op dat [H] heeft vermeld in zijn beantwoording van vraag 1 onder 5 dat hij zonder een beperkingenprofiel opgesteld door een medisch adviseur zich voor de arbeidsmogelijkheden moet baseren op de beperkingen zoals betrokkene die ervaart. Dat [H] dit in zijn rapport ook daadwerkelijk doet, kan hem dan moeilijk worden tegengeworpen.

Alle omstandigheden afwegende is de voorzieningenrechter van oordeel dat AIG aan [eiser] een voorschot dient te verstrekken over de periode vanaf 1 november 2019 tot aan het einde van het revalidatietraject bij Heliomare, alsmede een maandelijks voorschot tot en met juni 2020. Voor de hoogte van het bedrag zal de voorzieningenrechter aansluiten bij het eerder door AIG uitbetaalde voorschot: € 55.000,- voor de periode juni 2018 t/m oktober 2019, te weten € 3.235,- per maand. AIG dient dus per heden de maanden november 2019, december 2019 en januari 2020 als voorschot uit te keren.

In de periode tot 1 juli 2020 kan het onderzoek van de deskundige neuroloog worden uitgevoerd zodat partijen daarover ook meer duidelijkheid zullen hebben. Mogelijk geeft dat partijen aanleiding om nog een keer met elkaar om tafel te zitten om deze zaak te beëindigen.

Zoals ter zitting al besproken, moet [eiser] zich ervan bewust zijn dat het hier om een uitgekeerd en uit te keren voorschot gaat. Het kan zijn dat nadere (medische) onderzoeken uitwijzen dat de toe te kennen schade lager zal uitvallen dan het bedrag dat AIG hem heeft uitgekeerd. Dat kan zijn omdat wordt vastgesteld dat [eiser] op een bepaald moment weer voldoende in staat moet worden geacht om inkomen te genereren. Dat kan ook zijn omdat een deel van zijn ‘oude’ inkomen niet komt vast te staan.

AIG heeft in verband met dit ‘restitutierisico’ verzocht om het vonnis niet uitvoerbaar te verklaren of aan [eiser] te verplichten zekerheid te stellen tot het toe te wijzen bedrag. Die verzoeken worden afgewezen. Toewijzing van (een deel van) de vordering leidt tot een restitutierisico. In de omstandigheden van dit geval kan echter niet van [eiser] verlangd kan worden dat hij het aan voorschot te ontvangen bedrag direct als zekerheid stelt. Mede gelet op de waarschijnlijke termijn van behandeling van een eventueel ingesteld hoger beroep door AIG bij het gerechtshof, zou dat er feitelijk op neerkomen dat [eiser] ook de komende maanden geen enkel inkomen zou hebben.

Partijen zijn over en weer in het ongelijk gesteld. Daarin ziet de voorzieningenrechter aanleiding om de proceskosten te compenseren, in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt.