HR, 22-02-2011, nr. 08/04708 E

HR, 22-02-2011, nr. 08/04708 E

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 22‑02‑2011

Mr. Silvis

Partij(en)

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1.

Verdachte is bij arrest van 28 oktober 2008 door het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch wegens 1. en 2. ‘Eendaadse samenloop van ‘overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 10.1 van de Wet milieubeheer, opzettelijk begaan door een rechtspersoon’ en ‘overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 10.2, eerste lid, van de Wet milieubeheer, opzettelijk begaan door een rechtspersoon’’ en 3. ‘overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 8.1, eerste lid, van de Wet milieubeheer, opzettelijk begaan door een rechtspersoon’, veroordeeld tot een geldboete van € 30.000,00, waarvan € 5000,00 voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaar.

2.

Namens verdachte heeft mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, een middel van cassatie voorgesteld.

3.

Het middel klaagt dat het hof

a)

ten onrechte het onderbouwde standpunt heeft verworpen dat verdachte de ten laste gelegde gedragingen niet heeft verricht en dat zij niet gelijkgesteld kan worden met een andere vennootschap die activiteiten heeft verricht die in verband worden gebracht met de ten laste gelegde feiten, en/of

b)

ten onrechte het verzoek heeft afgewezen getuigen te horen over de vraag of zij bekend (kunnen) zijn met de naam van verdachte, althans dat het hof zijn beslissing over het onderbouwde standpunt en/of zijn beslissing op het verzoek onjuist, onbegrijpelijk en/of onvoldoende heeft gemotiveerd.

4.

Het hof heeft het onder a) bedoelde verweer in zijn arrest als volgt samengevat en verworpen:

‘F1.

Van de zijde van verdachte is aangevoerd dat door het Openbaar Ministerie de verkeerde rechtspersoon is gedagvaard, nu verdachte in 2004, 2005 en 2006 geen bedrijfsactiviteiten heeft verricht — welke stelling de verdediging heeft onderbouwd door de fiscale aangiften vennootschapsbelasting van verdachte over de genoemde jaren aan het hof te overleggen — en een zogenaamde ‘lege’ besloten vennootschap betreft, zodat verdachte het haar onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde niet kan hebben begaan en hiervan dient te worden vrijgesproken.

F2.

Het hof overweegt dienaangaande het navolgende.

Uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken, dat:

a)

[betrokkene 3], [betrokkene 4], [betrokkene 2], [betrokkene 6] en [betrokkene 5] [hierna te noemen: [betrokkene 2 t/m 6]] in de periode van 15 december 2004 tot en met 14 februari 2005 in de gemeente Deurne, in het kader van de opdracht van de gemeente Deurne tot het bouwrijp maken van fase I van het project ‘Centrumplan’, waaraan het onder 1 en 2 ten laste gelegde wordt gerelateerd, sloop- en grondwerkzaamheden hebben verricht;

b)

In de periode van 02 februari 2005 tot en met 26 augustus 2005 de opslag van zand heeft plaatsgevonden op een perceel in de onmiddellijke nabijheid van de [a-straat 1], kadastraal bekend sectie [A], nummer [001], waaraan in het onder 3 ten laste gelegde wordt gerelateerd, welk perceel in die periode in eigendom was bij diezelfde [betrokkene 2 t/m 6] als genoemd onder a;

c)

uit de (openbare ) registers van de Kamer van Koophandel blijkt dat in de onder a en b genoemde perioden verdachte stond ingeschreven onder de naam ‘[verdachte]’, statutair gevestigd te [plaats], [a-straat 1];

d)

de onder a en b genoemde [betrokkene 2 t/m 6] (indirect) bestuurder zijn van verdachte (De besloten vennootschap [B] Holding B.V. is de bestuurder van verdachte en [betrokkene 2 t/m 6] zijn de bestuurders van voornoemde Holding B.V.);

e)

[betrokkene 2 t/m 6] derhalve bevoegd zijn om namens verdachte op te treden;

f)

[betrokkene 2 t/m 6] onderling geen duidelijke afspraken — schriftelijk noch mondeling — hebben gemaakt over de taakverdeling binnen het bedrijf en werken onderling willekeurig verdelen;

g)

de onder a en b genoemde activiteiten bepaaldelijk zijn genoemd in de naam van verdachte, zoals die is ingeschreven in de registers van de Kamer van Koophandel (grond- en sloopwerken).’

Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat het handelen van [betrokkene 2 t/m 6] feitelijk kan worden toegerekend aan verdachte. Het verweer dat de verkeerde rechtspersoon is gedagvaard wordt dan ook verworpen, waarbij het hof opmerkt dat voor de vraag welke rechtspersoon wordt vervolgd niet het civielrechtelijk kleed maar de maatschappelijke realiteit bepalend is. De stelling van de verdediging dat verdachte, naar het hof begrijpt, fiscaal gezien een ‘lege’ besloten vennootschap betreft, doet hieraan naar het oordeel van het hof niet af. Het hof wijst het verzoek tot het doen van nader onderzoek naar de administratie van verdachte teneinde voornoemde stelling nader te onderbouwen, zoals dit ter terechtzitting in hoger beroep door de verdediging is gedaan, dan ook af.

5.

Anders dan de steller van het middel meent, is het hof bij zijn oordeel terecht uitgegaan van de maatschappelijke realiteit als beslissend criterium bij de vereenzelviging van rechtspersonen bij een vervolging.1. Het oordeel van het hof dat het handelen van [betrokkene 2 t/m 6] feitelijk kan worden toegerekend aan verdachte is ook niet onbegrijpelijk. Niet alleen zijn [betrokkene 2 t/m 6], aan wie de opdracht (zie p. 174 dossier) is verstrekt, (indirect) bestuurder van verdachte, maar verdachte is ook, blijkens de inschrijving in de registers van de Kamer van koophandel, de uitvoerende BV voor grond- en sloopwerkzaamheden, welke werkzaamheden ten grondslag liggen aan de ten laste gelegde feiten.

6.

Dat een andere rechtspersoon dan verdachte de werkzaamheden zou hebben verricht, zoals in de toelichting op het middel aangevoerd, strookt ook niet met de ter terechtzitting van 14 oktober 2008 door de advocaat-generaal bij het hof genoemde verklaring van [betrokkene 6] (dossier p. 409) inhoudende onder meer dat hij deel uitmaakt van [verdachte] en diverse werken van dit bedrijf begeleidt, alsmede dat hij de leiding heeft gehad bij de werkzaamheden rond het centrumplan Deurne. Het door de raadsman ter zitting geuite vermoeden, dat de vermelding van ‘[verdachte]’ in de verklaring van [betrokkene 6] is terechtgekomen, zonder door hem te zijn genoemd, heeft het hof niet aannemelijk hoeven achten, aangezien daarvoor door de raadsman niet meer wordt aangevoerd dan dat [betrokkene 6] noch zijn vier broers, nimmer onder die naam naar buiten treedt. Dat de betaling via [B] Holding BV is gelopen doet hier ook niet aan af; de vertegenwoordiger van verdachte heeft ter zitting van 14 oktober 2008 immers verklaard dat er voor de facturering maar één soort briefpapier wordt gebruikt, waarop alleen het kvk-nummer van de Holding wordt vermeld.

7.

De grief onder b) richt zich tegen de volgende overwegingen van het hof waaronder de afwijzing van het verzoek om bepaalde getuigen te horen:

‘H1.

Van de zijde van verdachte is verder aangevoerd dat de verklaringen van [betrokkene 9], [betrokkene 14], [betrokkene 7], [betrokkene 8], [betrokkene 15] en [betrokkene 10] niet tot het bewijs mogen worden gebezigd, nu deze verklaringen, in het bijzonder gelet op de omstandigheid dat voornoemde getuigen in hun verklaring(en) spreken over ‘[verdachte]’ — welke naam hen volgens de verdediging niet bekend kan zijn —, suggestief lijken te zijn en derhalve als niet betrouwbaar en als niet geloofwaardig van het bewijs dienen te worden uitgesloten.

H2.

Het hof overweegt dienaangaande het navolgende.

Nu de verklaringen van de getuigen [betrokkene 9], [betrokkene 14], [betrokkene 7], [betrokkene 8], [betrokkene 15] en [betrokkene 10], voor zover tot het bewijs gebezigd, steun vinden in de overige door het hof gebezigde bewijsmiddelen, acht het hof de door deze getuigen afgelegde verklaring(en) in de kern betrouwbaar en als zodanig bruikbaar voor het bewijs. Het hof verwerpt derhalve het verweer. Voorts overweegt het hof dat, daargelaten of de stelling van de verdediging dat voornoemde [verdachte]’ niet bekend kan zijn op waarheid berust, de omstandigheid dat voornoemde getuigen in hun verklaring(en) deze naam hebben genoemd terwijl hen die naam niet bekend zou kunnen zijn, naar het 's hofs oordeel niet afdoet aan de essentie en betrouwbaarheid van hun verklaring(en). Het hof wijst het verzoek tot het horen van voornoemde getuigen teneinde vast te kunnen stellen of de naam ‘[verdachte]’ hen bekend is, zoals dit ter terechtzitting in hoger beroep door de verdediging is gedaan, dan ook af.’

8.

De verwerping van het hof van het verweer, dat de verklaringen van genoemde getuigen niet tot het bewijs gebruikt mogen worden omdat deze niet betrouwbaar en niet geloofwaardig zouden zijn, acht ik niet onbegrijpelijk. De verklaringen van genoemde getuigen vinden inderdaad steun in onder meer de onder 2, 4, 11, 12, en 16 tot het bewijs gebezigde verklaringen.

9.

Met zijn overwegingen heeft het hof voorts tot uitdrukking gebracht het niet noodzakelijk te achten de getuigen te horen. Hiermee heeft het hof de juiste maatstaf toegepast. De afwijzing is ook niet onbegrijpelijk. Het hof heeft immers, zoals ik hierboven al heb besproken, op andere gronden reeds vastgesteld dat het handelen van [betrokkene 2 t/m 6] feitelijk kan worden toegerekend aan verdachte. Hoe de genoemde getuigen op de naam ‘[verdachte]’ zijn gekomen is derhalve niet meer van betekenis voor de vraag of de juiste rechtspersoon is gedagvaard, noch voor mogelijk andere relevante vragen in de onderhavige strafzaak.

10.

Het middel faalt derhalve in beide onderdelen.

11.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

12.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Uitspraak 22‑02‑2011

Inhoudsindicatie

Economische zaak. Art. 51 Sr, daderschap van een rechtspersoon. De HR herhaalt relevante overwegingen uit HR LJNAF 7938. Het Hof heeft geoordeeld dat verdachte als dader van de tenlastegelegde gedragingen kan worden aangemerkt. De feiten en omstandigheden waarop het Hof diens oordeel heeft gebaseerd zijn echter niet voldoende om dat oordeel te dragen. De bewezenverklaring, voor zover inhoudende dat de verdachte die gedragingen heeft verricht, is derhalve niet naar de eis der wet met redenen omkleed. De HR merkt nog op dat de kennelijk ten overvloede gegeven overweging dat ‘voor de vraag welke rechtspersoon wordt vervolgd niet het civielrechtelijke kleed maar de maatschappelijke realiteit beslissend is’, te algemeen is geformuleerd voor zover het om de vaststelling van het daderschap van een rechtspersoon gaat en dat deze maatstaf in eerdere rechtspraak slechts is gebezigd in het - zich hier niet voordoende - geval van de voortzetting van een rechtspersoon door een andere rechtspersoon (vgl. HR NJ 1981/123).

22 februari 2011

Strafkamer

nr. 08/04708 E

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, Economische Kamer, van 28 oktober 2008, nummer 20/000900-07, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], gevestigd te Vlierden.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Silvis heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Beoordeling van het middel

2.1. Het middel klaagt onder meer over 's Hofs verwerping van het verweer dat de verdachte (een rechtspersoon) niet kan worden aangemerkt als dader van het haar tenlastegelegde feit.

2.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"1.

zij op een of meer tijdstip(pen) in de periode van 15 december 2004 tot en met 14 februari 2005 te Vlierden, gemeente Deurne, opzettelijk (een) handeling(en) met betrekking tot afvalstoffen heeft verricht, zijnde het storten van afvalstoffen in de Liesselse bossen, zoals spoorbielzen en plastic en golfplaten en bewerkt houtafval en een metalen drum en rubberslangen en draadafrastering/gaas en dakpannen en puin en betonbrokken en pvc-afval en purschuim, terwijl zij redelijkerwijs had kunnen vermoeden dat daardoor nadelige gevolgen voor het milieu ontstonden en/of konden ontstaan en toen niet aan haar verplichting heeft voldaan alle maatregelen te nemen of na te laten die redelijkerwijs van haar konden worden gevergd, teneinde die gevolgen zoveel mogelijk te voorkomen en/of te beperken;

2.

zij op een of meer tijdstip(pen) in de periode van 15 december 2004 tot en met 14 februari 2005 te Vlierden, gemeente Deurne, opzettelijk, zich van ongeveer 1488 m3 afvalstoffen, te weten boomstobben en boomstammen en struiken en haagafval en snoeiafval en spoorbielzen en plastic en golfplaten en bewerkt houtafval en een metalen drum en rubberslangen en draadafrastering/gaas en dakpannen en puin en betonbrokken en pvc-afval en purschuim, heeft ontdaan door deze buiten een inrichting op de bodem te brengen;

3.

zij op een of meer tijdstip(pen) in de periode van 02 februari 2005 tot en met 26 augustus 2005 te Vlierden, gemeente Deurne, opzettelijk, zonder daartoe verleende vergunning, een inrichting voor de opslag van zand (zanddepot), gelegen op een perceel aan, althans in de onmiddellijke nabijheid van de [a-straat 1], kadastraal bekend sectie [A], nummer [001], zijnde een inrichting genoemd in Categorie 11 van de bij het Inrichtingen- en vergunningenbesluit milieubeheer behorende Bijlage I in werking heeft gehad."

2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

1. een schrijven van de Gemeente Deurne van 15 december 2004, voor zover inhoudende:

"[verdachte]

[a-straat 1]

[plaats]

Deurne, 15 december 2004

Doc. naam : Opdracht brp 1e fase Centrumplan

Betreft : Opdrachtverlening bouwrijp maken 1e fase

Hiermee geven wij u opdracht voor het bouwrijp maken van fase I ten behoeve van bovengenoemde project."

2. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1]:

"Ik ben projectleider van het "Centrumplan Deurne". Ik werk in opdracht van de gemeente Deurne. De gemeente heeft opdracht gegeven het gebied bouwrijp te maken. Daar valt onder het verwijderen van groenvoorziening, zoals bomen en struiken. Deze opdracht is gegeven aan [verdachte]. In het najaar van 2004 tot en met medio januari 2005 zijn een dertigtal bomen, waaronder Bolacasia's, Platanen en gewone Acasia's verwijderd. Ook zijn er een aantal achtertuinen schoongemaakt en daar stonden nogal wat struiken in."

3. de verklaring van de getuige [betrokkene 2] ter terechtzitting in hoger beroep, voor zover inhoudende:

"[Verdachte] is statutair gevestigd in [plaats], aan de [a-straat 1]. De bestuurder van deze B.V. is [B] Holding B.V., welke B.V. statutair ook is gevestigd op het genoemde adres. Mijn vier broers en ik zijn samen bestuurders van de genoemde Holding B.V. Wij zijn alle vijf bevoegd om namens [B] Holding B.V. en om namens [verdachte] op te treden. Ik weet dat het storten van afvalstoffen als waar het hier om gaat mogelijk nadelige gevolgen voor het milieu kan hebben.

Over de taakverdeling binnen ons bedrijf zijn schriftelijk noch mondeling duidelijke afspraken gemaakt. De werken die ons bedrijf aanneemt, verdelen we onderling willekeurig. Binnen ons bedrijf zijn de verschillende taken niet duidelijk verdeeld onder het personeel. Duidelijke functiescheidingen hebben we niet.

Ons bedrijf heeft de opdracht van gemeente Deurne tot het bouwrijp maken van de eerste fase van het project "Centrumplan Deurne" in Deurne aangenomen en heeft in de periode van 15 december 2004 tot en met 14 februari 2005 grond- en sloopwerkzaamheden voor dat project verricht.

Ons bedrijf is in het bezit van vrachtwagens, tractoren, landbouwwerktuigen en graafwerktuigen. Een aantal van deze voer- en werktuigen zijn ingezet voor het project "Centrumplan Deurne" in Deurne. Mijn vier broers en ik zijn de eigenaars van deze voer- en werktuigen."

4. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisanten:

"Op 2 februari 2005 kregen wij de melding dat ter hoogte van de [a-straat] te [plaats], een enorme en zeer omvangrijke storting van afvalstoffen was waargenomen. Ter plaatse zagen wij dat:

- op zes verschillende locaties verspreid binnen een straal van hooguit honderd meter op zeer grote schaal afval was gestort;

- dit afval was gestort ter hoogte van en in meerdere bosranden van de Liesselse Bossen, die aldaar zijn gelegen;

- dit afval hoofdzakelijk bestond uit: boomstobben, boomstammen, struiken, haagafval, snoeiafval, spoorbielzen, golfplaten, bewerkt houtafval, een metalen drum, rubberslangen, draadafrastering/gaas, dakpannen, puin, betonbrokken, pvc-afval, purschuim en plastic; hiertussen onder andere Coniferen, Acaciabomen (Knotwilgen), Berkenbomen, Dennenbomen en boomstobben en boomstammen van Platanen lagen;

- de zaag- en braaksporen, inclusief andere sporen, mogelijk veroorzaakt door een graafwerktuig van de diverse bomen en struiken, nog redelijk tot zeer vers waren;

- de totale storting afvalstoffen ongeveer 1.488 m3 bedroeg;

- de ter plaatse aangetroffen bandensporen zeer duidelijk en alleen terug te herleiden waren naar de inrit (een onverharde toegangsweg, te weten een zandweg), ter hoogte van [a-straat 1] ;

- de locaties van de stortingen van afvalstoffen voor vrachtauto's, tractoren, landbouwwerktuigen en/of graafwerktuigen alleen toegankelijk zijn vanaf de [a-straat] en met name ter hoogte van [a-straat 1], alwaar [verdachte], met de afzonderlijke woning van het directielid [betrokkene 3], is gevestigd.

De genoemde onverharde toegangsweg is - gezien vanaf de [a-straat] richting plaats(en) delict - voorzien van een stevige en deugdelijke houten toegangspoort. Deze is voorzien van een deugdelijke ketting, met daaraan bevestigt een zogenaamd houten schuifslot. Op deze toegangspoort is een metalen bord - met opschrift EIGEN WEG - aangebracht, welk bord zeer duidelijk waarneembaar en leesbaar is vanaf de [a-straat].

Vanuit de kantoor- en bedrijfsgebouwen [verdachte], inclusief woonadres van één van de vijf directieleden van deze onderneming, zijnde [betrokkene 3], heeft men duidelijk zicht op in- en uitgaand verkeer van deze onderhavige onverharde toegangsweg (zandweg) richting plaats(en) delict. De afstand tussen de kantoor- en bedrijfsgebouwen [verdachte] en het woonadres van directielid [betrokkene 3] en het begin van de genoemde toegangsweg, bedraagt hooguit vijfenveertig meter.

Uit onderzoek bleek dat het onderhavige perceel bos bekend staat als: gemeente Deurne, Sectie [A], perceelnummer [001] [het hof begrijpt: [001]]. Op grond van de inhoud van de kadastrale bescheiden hieromtrent bleek dat [betrokkene 2 t/m 6] 1/5 eigenaar zijn van dit perceel. [Betrokkene 2 t/m 6] zijn genaamd:

1. [betrokkene 4], geboren op [geboortedatum] 1958 te [geboorteplaats];

2. [betrokkene 3], geboren op [geboortedatum] 1960 te [geboorteplaats], wonende te [woonplaats], [a-straat 1] ;

3. [betrokkene 2], geboren op [geboortedatum] 1964 te [geboorteplaats];

4. [betrokkene 5], geboren op [geboortedatum] 1965 te [geboorteplaats];

5. [betrokkene 6], geboren op [geboortedatum] 1967 te [geboorteplaats]."

5. een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel van 14 februari 2005, voor zover inhoudende:

"Naam: [verdachte]

Akte van oprichting: 29-12-2003

Adres: [a-straat 1], [plaats]

Bedrijfsomschrijving: De exploitatie van een grond- en sloopbedrijf.

Bestuurder: [B] Holding B.V.

Adres: [a-straat 1], [plaats]."

6. een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel van 14 februari 2005, voor zover inhoudende:

"Naam: [B] Holding B.V.

Akte van oprichting: 30-03-2001

Adres: [a-straat 1], [plaats]

Bedrijfsomschrijving: Aannemer water- en wegenbouw, hoveniersbedrijf, grondwerken, cultuurtechnischewerken, slopersbedrijf, beroepsgoederenvervoer, bosexploitatie.

Bestuurders: [betrokkene 3], [betrokkene 4], [betrokkene 2], [betrokkene 6] en [betrokkene 5]."

7. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 7]:

"Ik ben als opzichter in dienst van de gemeente Deurne, afdeling Beheer Openbare Ruimte. Op 3 februari 2005 werd mij door een persoon die zijn naam niet kenbaar wilde maken gemeld dat hij in de Liesselse Bossen aan de [a-straat] in Vlierden een grote hoeveelheid afvalstoffen had aangetroffen.

Op 4 februari 2005 kreeg ik een telefonisch verzoek uwerzijds, naar aanleiding van een soortgelijke melding. Op grond van uw vraagstelling ben ik gaan kijken en kan hierover het volgende verklaren. Op 4 februari 2005 ben ik vergezeld door mijn collega opzichter [betrokkene 8] gegaan naar de opgegeven locatie aan de [a-straat] te [plaats]. Wij zagen dat in de Liesselse Bossen, gelegen ter hoogte van en nabij de [a-straat] te [plaats], een enorme hoeveelheid afval was gestort. Wij zagen dat dit afval hoofdzakelijk bestond uit boomstobben, boomstammen, snoeiafval, struiken, spoorbielzen, golfplaten, gaas, puin en plasticafval.

Wij hebben zeer sterk het vermoeden dat het merendeel van deze afvalstoffen afkomstig is van de grond- en sloopwerkzaamheden van het "Centrumplan Deurne". Wij herkenden duidelijk de Bolacasia's, die voorheen stonden op het parkeerterrein tussen de voormalige rijwielzaak van [C] aan de Hogeweg en gemeenschapshuis De Vierspan aan de Harmoniestraat te Deurne. Er liggen ook - duidelijk in het zicht - de Platanen die voor op het parkeerterrein aan de Hogeweg te Deurne stonden. Verder zagen wij tussen de afvalstoffen meer bekende beplanting, zoals de Laurierstruiken die aan de voorzijde van gemeenschapshuis De Vierspan aan de Hogeweg te Deurne stonden. Het is mij bekend dat [D] B.V. uit Eindhoven - namens de gemeente Deurne - vanaf omstreeks de zomer van 2004 aldaar bezig is met het centrumplan Deurne en dat het mij bekende [verdachte] de grond- en sloopwerken in het centrum van de gemeente Deurne aan het uitvoeren is."

8. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 9]:

"Op 8 februari 2005 bevond ik mij desgevraagd en vergezeld door de milieupolitieambtenaar [verbalisant 3] in de Liesselse Bossen, gelegen ter hoogte van en nabij de [a-straat] te [plaats]. Ik zag op zes verschillende plaatsen binnen een straal van hooguit honderd meter een enorme hoeveelheid afval liggen. Ik zag dat dit afval ondermeer bestond uit boomstobben, boomstammen, snoeiafval, struiken, spoorbielzen, golfplaten, bewerkt houtafval, plastic en puin. Ik herken deze afvalstoffen - vooral de complete boomstobben met boomstammen (knotwilg) - van de sloopwerkzaamheden in het centrum - "Centrumplan Deurne" - van de gemeente Deurne. Het merendeel van wat ik zag liggen heeft gestaan ter hoogte van [adres] en mijn voormalige rijwielzaak aan de Hogeweg te Deurne, alsmede ter hoogte van gemeenschapshuis De Vierspan aan de Harmoniestraat te Deurne."

9. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 10]:

"Op uw aanwijzing heb ik op 9 februari 2005 in de Liesselse Bossen, gelegen ter hoogte en nabij de [a-straat] te [plaats], op zes verschillende plaatsen binnen een straal van honderd meter, een grote hoeveelheid afvalstoffen zien liggen. Ik heb tussen deze afvalstoffen draadafrastering/gaas en dakpannen zien liggen. Ik weet dat in Deurne grond- en sloopwerkzaamheden zijn uitgevoerd door [verdachte]"

10. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 8]:

"Ik ben als opzichter werkzaam bij de gemeente Deurne, afdeling Beheer Openbare Ruimte. Op 4 februari 2005 ben ik vergezeld door mijn collega [betrokkene 7] gegaan naar de [a-straat] te [plaats]. Ik weet dat mijn collega opzichter reeds ter zake door u is gehoord (...). Ik bevestig de inhoud van de door hem afgelegde verklaring."

11. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 11]:

"Ik ben in dienst van [D] B.V. te Eindhoven. Ik heb gewerkt aan "Centrumplan Deurne" in Deurne. Ik weet dat er Acacia's zijn gerooid door [verdachte]. Ik had op het werk regelmatig contact met [betrokkene 6], zijnde één van [betrokkene 2 t/m 6]. [Betrokkene 3], een andere broer, kwam ook wel eens kijken."

12. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 12]:

"Ik ben uitvoerder bij [D] B.V. te Eindhoven. Ik ben sinds december 2004 als zodanig werkzaam bij het "Centrumplan Deurne" in Deurne. Ik heb daar gezien dat er ondermeer Acacia's, Platanen en Laurierstruiken zijn afgevoerd. Ik heb gezien dat deze door [verdachte] uit Vlierden werden afgevoerd. Dat was begin januari 2005. Vanmorgen heb ik in uw aanwezigheid in de bossen [het hof begrijpt: De Liesselse Bossen, gelegen ter hoogte van en nabij de [a-straat] te [plaats]] soortgelijke Acacia's gezien."

13. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van O.W. Berkers:

"Op 10 februari 2005 bevond ik mij desgevraagd en vergezeld door milieupolitieambtenaar [verbalisant 3] in de Liesselse Bossen, gelegen ter hoogte van en nabij de [a-straat] te [plaats]. Ik zag daar een enorme grote hoeveelheid afvalstoffen liggen. Ik zag tussen deze afvalstoffen diverse struiken en Coniferen liggen die thuishoorden op ons voormalig woon- en zaakadres, te weten [adres] te Deurne. Ik zag tussen deze afvalstoffen ook zogenaamde Knotwilgen en Laurierstruiken liggen die gestaan hebben op en nabij de bekende grote parkeerplaats aan de Harmoniestraat en Hogeweg te Deurne, ter hoogte van de voormalige rijwielzaak van [C] en gemeenschapshuis De Vierspan.

Ik zag tussen deze afvalstoffen ook enkele Berkenbomen en Dennenbomen liggen die hebben gestaan in de achtertuin - of ter hoogte van de achtertuin - van de voormalige woning en winkel van [betrokkene 13] aan de [b-straat 1-2] te Deurne."

14. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 14]:

"Op 10 februari 2005 bevond ik mij desgevraagd en vergezeld door verbalisant [verbalisant 3] in de Liesselse Bossen, gelegen ter hoogte van en nabij de [a-straat] te [plaats]. Ik zag daar op zes verschillende plaatsen en binnen een straal van honderd meter een enorme hoeveelheid afvalstoffen liggen.

Ik herken een deel van de Dennenbomen, struiken, golfplaten en draadafrastering/gaas duidelijk terug van mijn voormalig woonadres [c-straat 1] te Deurne.

Ik herken ook de complete boomstobben en boomstammen. Deze hebben gestaan op de grote parkeerplaats tegenover [adres] en voormalig rijwielzaak [C] aan de Hogeweg, ter hoogte van gemeenschapshuis De Vierspan aan de Harmoniestraat te Deurne.

Ik herken ook wat struiken en bomen die hebben gestaan ter hoogte van de achterzijde van mijn voormalige woning [c-straat 1] en [adres] te Deurne."

15. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 7]:

"Ter hoogte van de voormalige rijwielzaak [C] en gemeenschapshuis De Vierspan aan de Hogeweg te Deurne, alsmede ter hoogte van [adres] te Deurne, stonden in totaal 21 Bolacasia's. Op de plaats van de storting van de afvalstoffen waarover ik eerder heb verklaard (...), werden 20 Bolacasia's teruggevonden. Deze kwamen duidelijk overeen met de Bolacasia's uit het centrum van Deurne."

16. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 12]:

"Ik heb waargenomen dat door [verdachte] in Deurne ten behoeve van het "Centrumplan Deurne" ondermeer Bolacasia's, Acacia's, Platanen en Laurierstruiken zijn afgevoerd."

17. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 1], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisanten:

"Op 14 maart 2005 zagen ik, [verbalisant 3], en [verbalisant 4] in de Liesselse Bossen, gelegen ter hoogte van de [a-straat] te [plaats], in hetzelfde perceel bos [het hof begrijpt, hetzelfde perceel bos als waar de onder 1 en 2 bewezen verklaarde feiten zijn gepleegd, te weten Sectie [A], perceelsnummer [001]] het volgende:

- dat ter plaatse een zanddepot aanwezig was;

- dat dit zanddepot bestond uit onder andere acht afzonderlijke zandhopen;

- dat in totaal ongeveer 6.500 m3 zwart zand lag opgeslagen;

- dat dit zanddepot - gelet op de algehele situatie ter plaatse en vóóral ten opzichte van de plaatselijke bekendheid van mij en [verbalisant 4] - al geruime tijd als inrichting was opgericht en als een inrichting in werk was gehouden;

- het zanddepot niet was voorzien van een bodemverharding.

Bij navraag bij de gemeente Deurne, afdeling Externe Dienstverlening en Ruimtelijke Ordering, is door mij, [verbalisant 3], gebleken dat Burgemeester en Wethouders van Deurne GEEN aanvraag hieromtrent hebben verkregen en GEEN aanlegvergunning hebben afgegeven aan [verdachte], met betrekking tot de hiervoor omschreven waarnemingen.

Dit zanddepot is een inrichting als genoemd in Categorie 11 van de bij het Inrichtingen- en vergunningenbesluit milieubeheer behorende Bijlage I."

18. de verklaring van de getuige [betrokkene 2] ter terechtzitting in hoger beroep, voor zover inhoudende:

"Ik wist dat er een achttal zandhopen op ons perceel aan de [a-straat 1] te Vlierden lag. Ons perceel staat kadastraal bekend onder sectie [A], nummer [001]. Door de gemeente Deurne was aan ons bedrijf geen vergunning verleend voor dat zanddepot. Het zand dat daar opgeslagen lag, lag er al geruime tijd. In de periode van 02 februari 2005 tot en met 26 augustus 2005 lag dat zand daar ook opgeslagen. Er kwam af en toe wat zand bij en er ging af en toe wat zand af."

2.3.1. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt als verklaring van [betrokkene 2], vertegenwoordiger van de verdachte, voor zover thans van belang, het volgende in.

"[Verdachte] is statutair gevestigd in [plaats], aan de [a-straat 1]. De bestuurder van deze B.V. is [B] Holding B.V., welke B.V. statutair ook is gevestigd op het genoemde adres. Mijn vier broers en ik zijn samen bestuurders van de genoemde Holding B.V. Wij zijn alle vijf bevoegd om namens [B] Holding B.V. en om namens [verdachte] op te treden. Het was de bedoeling dat de verschillende taken binnen ons bedrijf verdeeld zouden worden onder een aantal B.V.'s, maar dat is tot op heden nog niet gebeurd. Dit gaat op korte termijn wel gebeuren. Over de taakverdeling binnen ons bedrijf zijn schriftelijk noch mondeling duidelijke afspraken gemaakt. De werken die ons bedrijf aanneemt, verdelen we onderling willekeurig. Voor zover ik weet staat ons bedrijf algemeen bekend onder de naam "[verdachte]". Hiermee wordt gedoeld op de genoemde Holding B.V.

Ons bedrijf heeft de opdracht van gemeente Deurne tot het bouwrijp maken van de eerste fase van het project "Centrumplan Deurne" in Deurne aangenomen en heeft in de periode van 15 december 2004 tot en met 14 februari 2005 grond- en sloopwerkzaamheden in het kader van dat project verricht. Die werkzaamheden zijn verricht door [B] Holding B.V. Op de ter zake opgemaakte facturen wordt alleen het kvk-nummer genoemd van de genoemde Holding B.V. In de genoemde periode was [verdachte] een zogenaamde lege B.V. Door deze B.V. zijn in die periode geen bedrijfsactiviteiten verricht."

2.3.2. Het Hof heeft daaromtrent als volgt overwogen en beslist:

"F1.

Van de zijde van verdachte is aangevoerd dat door het Openbaar Ministerie de verkeerde rechtspersoon is gedagvaard, nu verdachte in 2004, 2005 en 2006 geen bedrijfsactiviteiten heeft verricht - welke stelling de verdediging heeft onderbouwd door de fiscale aangiften vennootschapsbelasting van verdachte over de genoemde jaren aan het hof te overleggen - en een zogenaamde "lege" besloten vennootschap betreft, zodat verdachte het haar onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde niet kan hebben begaan en hiervan dient te worden vrijgesproken.

F2.

Het hof overweegt dienaangaande het navolgende.

Uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken, dat:

a) [betrokkene 3], [betrokkene 4], [betrokkene 2], [betrokkene 6] en [betrokkene 5] [hierna te noemen: [betrokkene 2 t/m 6]] in de periode van 15 december 2004 tot en met 14 februari 2005 in de gemeente Deurne, in het kader van de opdracht van de gemeente Deurne tot het bouwrijp maken van fase I van het project "Centrumplan", waaraan het onder 1 en 2 ten laste gelegde wordt gerelateerd, sloop- en grondwerkzaamheden hebben verricht;

b) In de periode van 02 februari 2005 tot en met 26 augustus 2005 de opslag van zand heeft plaatsgevonden op een perceel in de onmiddellijke nabijheid van de [a-straat 1], kadastraal bekend sectie [A], nummer [001], waaraan in het onder 3 ten laste gelegde wordt gerelateerd, welk perceel in die periode in eigendom was bij diezelfde [betrokkene 2 t/m 6] als genoemd onder a;

c) uit de (openbare) registers van de Kamer van Koophandel blijkt dat in de onder a en b genoemde perioden verdachte stond ingeschreven onder de naam '[verdachte]", statutair gevestigd te Vlierden, [a-straat 1];

d) de onder a en b genoemde [betrokkene 2 t/m 6] (indirect) bestuurder zijn van verdachte (De besloten vennootschap [B] Holding B.V. is de bestuurder van verdachte en [betrokkene 2 t/m 6] zijn de bestuurders van voornoemde Holding B.V.);

e) [betrokkene 2 t/m 6] derhalve bevoegd zijn om namens verdachte op te treden;

f) [betrokkene 2 t/m 6] onderling geen duidelijke afspraken - schriftelijk noch mondeling - hebben gemaakt over de taakverdeling binnen het bedrijf en werken onderling willekeurig verdelen;

g) de onder a en b genoemde activiteiten bepaaldelijk zijn genoemd in de naam van verdachte, zoals die is ingeschreven in de registers van de Kamer van Koophandel (grond- en sloopwerken).

Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat het handelen van [betrokkene 2 t/m 6] feitelijk kan worden toegerekend aan verdachte. Het verweer dat de verkeerde rechtspersoon is gedagvaard wordt dan ook verworpen, waarbij het hof opmerkt dat voor de vraag welke rechtspersoon wordt vervolgd niet het civielrechtelijk kleed maar de maatschappelijke realiteit bepalend is. De stelling van de verdediging dat verdachte, naar het hof begrijpt, fiscaal gezien een "lege" besloten vennootschap betreft, doet hieraan naar het oordeel van het hof niet af."

2.4. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Een rechtspersoon (in de zin van

art. 51 Sr) kan worden aangemerkt als dader van een strafbaar feit indien de desbetreffende gedraging redelijkerwijs aan hem kan worden toegerekend. Het antwoord op die vraag is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de (verboden) gedraging. Een algemene regel laat zich dus bezwaarlijk formuleren. Een belangrijk oriëntatiepunt bij de toerekening is nochtans of de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Een dergelijke gedraging kan in beginsel worden toegerekend aan de rechtspersoon. Van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon zal sprake kunnen zijn indien zich een of meer van de navolgende omstandigheden voordoen:

- het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon,

- de gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon,

- de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf,

- de rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard. Onder bedoeld aanvaarden is mede begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging (vgl. HR 21 oktober 2003, LJN AF7938, NJ 2006/328).

2.5. Het Hof heeft geoordeeld dat de verdachte als dader van de tenlastegelegde gedragingen kan worden aangemerkt.

De feiten en omstandigheden waarop het Hof dat oordeel heeft gebaseerd, komen - kort gezegd - op het volgende neer: (i) de litigieuze gedragingen zijn verricht in het kader van aan "[betrokkene 2 t/m 6]" opgedragen sloop- en grondwerkzaamheden, respectievelijk hebben plaatsgevonden op een aan "[betrokkene 2 t/m 6]" toebehorend perceel, (ii) "[betrokkene 2 t/m 6]" zijn indirect bestuurders van de verdachte, (iii) "[betrokkene 2 t/m 6]" hebben geen duidelijke afspraken gemaakt over een onderlinge werkverdeling, (iv) in de naam van de verdachte komt tot uiting dat zij zich bezighoudt met sloop- en grondwerken.

Die feiten en omstandigheden zijn evenwel - mede gelet op de verklaring van de vertegenwoordiger van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, dat de verdachte in de tenlastegelegde periode geen bedrijfsactiviteiten uitvoerde en de desbetreffende grond- en sloopwerkzaamheden waren opgedragen aan "De besloten vennootschap [B] Holding B.V." - niet voldoende om het oordeel te dragen dat de tenlastegelegde gedragingen redelijkerwijs aan de verdachte kunnen worden toegerekend. De bewezenverklaring, voor zover inhoudende dat de verdachte die gedragingen heeft verricht, is daarom niet naar de eis der wet met redenen omkleed. In zoverre is het middel terecht voorgesteld.

2.6. Opmerking verdient bovendien dat de kennelijk ten overvloede gegeven overweging dat "voor de vraag welke rechtspersoon wordt vervolgd niet het civielrechtelijke kleed maar de maatschappelijke realiteit beslissend is", gelet op hetgeen hiervoor onder 2.4 is vooropgesteld, te algemeen is geformuleerd voor zover het om de vaststelling van het daderschap van een rechtspersoon gaat en dat deze maatstaf in eerdere rechtspraak slechts is gebezigd in het - zich hier niet voordoende - geval van de voortzetting van een rechtspersoon door een andere rechtspersoon (vgl. HR 28 oktober 1980, NJ 1981/123).

3. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het middel voor het overige geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, Economische Kamer, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 22 februari 2011.

Beroepschrift 10‑09‑2009

SCHRIFTUUR HOUDENDE EEN MIDDEL VAN CASSATIE

Van: mr. A.A. Franken

In de zaak van:

GROND- EN SLOOPWERKEN GEBROEDERS [verzoekster] B.V.,

verzoekster tot cassatie van het te haren laste op 28 oktober 2008 door het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch onder parketnummer 20-000900-07 gewezen arrest.

Middel

1.

Het recht — in het bijzonder de art. 315, 328, 330, 350, 358, 359 en 415 Sv — is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften, doordat het gerechtshof

(a)

ten onrechte het onderbouwde standpunt heeft verworpen dat — kort gezegd — verzoekster de ten laste gelegde gedragingen niet heeft verricht en dat zij niet gelijk gesteld kan worden met een andere vennootschap die activiteiten heeft verricht die in verband worden gebracht met de ten laste gelegde feiten, en/of

(b)

ten onrechte het verzoek heeft afgewezen getuigen te horen over de vraag of zij bekend (kunnen) zijn met de naam van verzoekster, althans doordat het gerechtshof zijn beslissing over het onderbouwde standpunt en/of zijn beslissing op het verzoek onjuist, onbegrijpelijk en/of onvoldoende heeft gemotiveerd.

2. Toelichting

2.1

Omtrent de onder 1 en 2 bewezen verklaarde feiten heeft de vertegenwoordiger van verzoekster blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 14 oktober 2008 verklaard dat de werkzaamheden in het kader van de opdracht tot het bouwrijp maken van de eerste fase van het project ‘Centrumplan Deurne’ zijn verricht door Gebroeders [B] Holding B.V., en dus niet door verzoekster (proces-verbaal terechtzitting 14 oktober 2008, p 3):

‘Op de ter zake opgemaakte facturen wordt alleen het kvk-nummer genoemd van de genoemde Holding B.V. In de genoemde periode was Grond- en Sloopwerken Gebroeders [verzoekster] B.V. een zogenaamde lege B.V. Door deze B.V. zijn in die periode geen bedrijfsactiviteiten verricht.’

2.2

Omtrent de zandhopen waarop het onder 3 bewezen verklaarde feit betrekking heeft, is blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 14 oktober 2008 door de vertegenwoordiger van verzoekster verklaard (proces-verbaal terechtzitting 14 oktober 2008, p. 4):

‘Die zandhopen zijn daar in het kader van werkzaamheden van Gebroeders [B] Holding B.V. gestort.’

2.3

De raadsman van verzoekster, mr. Goorts, heeft ter onderbouwing van de stelling dat verzoekster in de jaren 2004, 2005 en 2006 geen bedrijfsactiviteiten heeft verricht ter terechtzitting aangiften vennootschapsbelasting overgelegd. In zijn pleitaantekeningen heeft hij er voorts op gewezen dat de opdracht voor de werkzaamheden die in verband worden gebracht met de onder 1 en 2 ten laste gelegde feiten is verstrekt aan Gebroeders [B] Holding B.V. — en dus niet aan verzoekster — en hij heeft daarbij gewezen op het inschrijfnummer van de Kamer van Koophandel dat in de opdrachtbevestiging is vermeld.

Pleitaantekeningen mr. Goorts, p. 2, onderdelen 5–6.

2.4

Dit onderbouwde standpunt is door het gerechtshof verworpen, dat daartoe heeft overwogen (arrest, p. 5–6):

‘Uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken, dat:

a)

[betrokkene 2], [betrokkene 3], [betrokkene 4], [betrokkene 5] en [betrokkene 6] [hierna te noemen: de gebroeders [bestuurders]] in de periode van 15 december 2004 tot en met 14 februari 2005 in de gemeente Deurne, in het kader van de opdracht van de gemeente Deurne tot het bouwrijp maken van fase I van het project ‘Centrumplan’, waaraan het onder 1 en 2 ten laste gelegde wordt gerelateerd, sloop- en grondwerkzaamheden hebben verricht;

b)

In de periode van 02 februari 2005 tot en met 26 augustus 2005 de opslag van zand heeft plaatsgevonden op een perceel in de onmiddellijke nabijheid van de [a-straat] [1] (…), waaraan in het onder 3 ten laste gelegde wordt gerelateerd, welk perceel in die periode in eigendom was bij diezelfde gebroeders [bestuurders] als genoemd onder a;

c)

Uit de (openbare) registers van de Kamer van Koophandel blijkt dat in de onder a en b genoemde perioden verdachte stond ingeschreven onder de naam ‘Grond- en sloopwerken Gebroeders [verzoekster] B.V.’, statutair gevestigd te [a-plaats], [a-straat] [1];

d)

De onder a en b genoemde gebroeders [bestuurders] (indirect) bestuurder zijn van verdachte (De besloten vennootschap Gebroeders [B] Holding B.V. is de bestuurder van verdachte en de gebroeders [bestuurders] zijn de bestuurders van voornoemde Holding B.V.);

e)

De gebroeders [bestuurders] derhalve bevoegd zijn om namens verdachte op te treden;

f)

De gebroeders [bestuurders] onderling geen duidelijke afspraken —schriftelijk noch mondeling — hebben gemaakt over de taakverdeling binnen het bedrijf en werken onderling willekeurig verdelen;

g)

De onder a en b genoemde activiteiten bepaaldelijk zijn genoemd in de naam van verdachte, zoals die is ingeschreven in de registers van de Kamer van Koophandel (grond- en sloopwerken).

Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat het handelen van de gebroeders [bestuurders] feitelijk kan worden toegerekend aan verdachte. Het verweer dat de verkeerde rechtspersoon is gedagvaard wordt dan ook verworpen, waarbij het hof opmerkt dat voor de vraag welke rechtspersoon wordt vervolgd niet het civielrechtelijk kleed maar de maatschappelijke realiteit bepalend is. De stelling van de verdediging dat verdachte, naar het hof begrijpt, fiscaal gezien een ‘lege’ besloten vennootschap betreft, doet hieraan naar het oordeel van het hof niet af. (…)’

2.5

Het verzoek enkele getuigen te horen om vast te kunnen stellen of hen de naam van verzoekster bekend is, is door het gerechtshof afgewezen (arrest, p. 7):

‘Voorts overweegt het hof dat, daargelaten of de stelling van de verdediging dat voornoemde getuigen de naam ‘Grond- en Sloopwerken Gebroeders [verzoekster] B.V.’ niet bekend kan zijn op waarheid berust, de omstandigheid dat voornoemde getuigen in hun verklaring(en) deze naam hebben genoemd terwijl hen die naam niet bekend zou kunnen zijn, naar 's hofs oordeel niet afdoet aan de essentie en de betrouwbaarheid van hun verklaring(en).’

2.6

Voor het bewijs heeft het gerechtshof gebruik gemaakt van in het vooronderzoek afgelegde verklaringen van getuigen die de verdediging heeft willen horen en welk verzoek — zoals hiervoor is vermeld — door het gerechtshof is afgewezen (bewijsmiddelen 7–10 en bewijsmiddelen 13–15).

2.7

Het onderbouwde standpunt van de verdediging is eenvoudig: verzoekster treft geen blaam want zij heeft de ten laste gelegde feiten in ieder geval niet begaan. Daarbij is niet alleen gewezen op de aangiften vennootschapsbelasting, maar ook op de opdracht die verband houdt met de onder 1 en 2 ten laste gelegde feiten en die is verstrekt aan Gebroeders [B] Holding B.V., terwijl door die vennootschap is gefactureerd en aan die vennootschap is betaald.

2.8

Het oordeel van het gerechtshof is in zekere zin ook eenvoudig en komt erop neer dat het niet uitmaakt dat de ene en niet de andere vennootschap is gedagvaard en (dus) strafrechtelijk verantwoordelijk wordt gehouden. Voor dat standpunt gebruikt het gerechtshof allereerst zeven argumenten (a tot en met g), die het gerechtshof tot de slotsom voeren dat het handelen van de gebroeders [bestuurders] feitelijk kan worden toegerekend aan verzoekster. Dat oordeel is onjuist, en in ieder geval onbegrijpelijk. Met die zeven argumenten is namelijk de kern van het onderbouwde standpunt niet weerlegd: verzoekster heeft geen activiteiten verricht en de opdracht die gerelateerd is aan de onder 1 en 2 ten laste gelegde feiten is nadrukkelijk verstrekt aan een andere vennootschap, terwijl — naar door de vertegenwoordiger van verzoekster ter terechtzitting is verklaard — de onder 3 ten laste gelegde activiteiten zijn verricht in het kader van de bedrijfsactiviteiten van Gebroeders [B] Holding B.V. Dat een aantal natuurlijke personen werkzaamheden heeft verricht die in verband zijn te brengen met alle ten laste gelegde feiten, dat verzoekster is ingeschreven bij de Kamer van Koophandel, dat die natuurlijke personen indirect bestuurder zijn van verzoekster en bevoegd om namens haar op te treden, dat die natuurlijke personen onderling geen duidelijke afspraken hebben gemaakt over de taakverdeling binnen het bedrijf en werken onderling willekeurig verdelen, en dat de ten laste gelegde activiteiten zijn genoemd in de naam van verzoekster, betekent immers niet dat aan verzoekster dus die activiteiten kunnen worden toegerekend, en weerlegt de onderbouwing die aan het standpunt is gegeven niet.

2.9

Dat geldt ook voor het bijkomende argument dat voor de vraag welke rechtspersoon wordt vervolgd niet het civielrechtelijke kleed maar de maatschappelijke realiteit bepalend is. Met die overweging zoekt het gerechtshof aansluiting bij de jurisprudentie over bijvoorbeeld gefailleerde of ontbonden rechtspersonen.

Zie bijvoorbeeld HR 28 oktober 1980, NJ 1981, 123; HR 24 november 1987, NJ 1988, 395,m.nt. ThWvV en HR 8 maart 1994, NJ 1994, 408,m.nt. ThWvV;

2.10

Die overweging — en ook de daaraan voorafgaande zeven argumenten die hiervoor zijn besproken — vertonen veel overeenkomsten met de uitspraak van het gerechtshof die in HR 13 oktober 1998, NJ 1999, 498,m.nt. JdH centraal stond. In die zaak oordeelde de Hoge Raad dat uit de stukken van het geding niets anders af te leiden is dan dat sprake is van twee verschillende vennootschappen en dat de constatering dat de door de ene vennootschap uitgeoefende onderneming door een andere vennootschap onder dezelfde naam en op hetzelfde adres is voortgezet daaraan niet afdoet.

2.11

In deze zaak geldt dat de vaststelling dat dezelfde natuurlijke personen betrokken zijn bij diverse vennootschappen, en de constatering dat die vennootschappen op hetzelfde adres zijn gevestigd, niet afdoen aan de door het gerechtshof niet weersproken feiten dat

(a)

de opdracht waarop de onder 1 en 2 ten laste gelegde feiten betrekking hebben niet aan verzoekster maar aan een andere rechtspersoon is verstrekt,

(b)

die (andere) rechtspersoon de activiteiten heeft verricht waarop alle ten laste gelegde feiten betrekking hebben en

(c)

die (andere) rechtspersoon is betaald voor de activiteiten waarop de onder 1 en 2 ten laste gelegde feiten betrekking hebben.

Een beroep op de maatschappelijke realiteit is in dat verband onbegrijpelijk, omdat die realiteit nu eenmaal is dat er twee rechtspersonen bestaan die niet — en in ieder geval niet met de door het gerechtshof gegeven motivering — met elkaar kunnen worden geïdentificeerd. Diezelfde maatschappelijke realiteit leert dat verzoekster in de ten laste gelegde periode niet aan het maatschappelijk verkeer heeft deelgenomen — anders dan Gebroeders [B] Holding B.V. — en reeds daarom niet kan worden aangesproken op de ten laste gelegde gedragingen. In ieder geval heeft het gerechtshof onvoldoende inzicht in zijn gedachtegang gegeven, en daardoor is zijn arrest niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

2.12

Dat brengt ook mee dat de afwijzing van het verzoek getuigen hierover te horen ten onrechte, en in ieder geval onvoldoende gemotiveerd, is afgewezen. Het twistpunt is of de gedagvaarde rechtspersoon degene is die de ten laste gelegde gedragen heeft verricht, en in het verlengde daarvan of de getuigen die de naam van verzoekster hebben genoemd wel met die naam bekend kunnen zijn geweest. Dat twistpunt wordt niet weggenomen met de overweging dat de juistheid van die stelling in het midden kan worden gelaten omdat zij niet afdoet aan de essentie en betrouwbaarheid van de verklaringen van die getuigen. Het gaat immers om een kernvraag van art. 350 Sv — is de beschuldiging aan de juiste (rechts)persoon gericht? De overweging van het gerechtshof om de juistheid van de door de verdediging geponeerde stelling in het midden te laten (‘daargelaten …’) is daarom onbegrijpelijk en daarmee is zijn afwijzing van het verzoek evenmin naar de eis der wet met redenen omkleed.

Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, die verklaart daartoe bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd.

Amsterdam, 10 september 2009

A.A. Franken

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.