Nota van toelichting

De Wet werk en zekerheid (Wwz) omvat wijzigingen op het terrein van flexibele arbeid, ontslagrecht en werkloosheidsregelingen. Op onderdelen is de opdracht of de mogelijkheid gecreëerd om bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels te stellen. Deze algemene maatregel van bestuur bepaalt wat voor de toepassing van artikel 7:668, derde lid, BW respectievelijk artikel 7:673, tweede lid, BW moet worden verstaan onder loon. De vergoeding wegens het niet in acht nemen van de aanzegtermijn die verschuldigd is op grond van artikel 7:668, derde lid, BW maakt onderdeel uit van de wijzigingen op het terrein van flexibele arbeid. Deze treden in werking per 1 januari 2015 (Stb 2014, nr. 274). Artikel 7:673 BW, dat ziet op de transitievergoeding, maakt onderdeel uit van de wijzigingen van het ontslagrecht. Deze treden in werking per 1 juli 2015. Gelet op deze verschillende data van inwerkingtreding, zal ook dit besluit gefaseerd in werking treden.

In deze toelichting wordt eerst de structuur van dit besluit beschreven in relatie tot de daarbij horende ministeriële regeling. Daarna wordt uiteen gezet welke uitgangspunten ten grondslag liggen aan de invulling van het begrip loon. Tot slot volgt de artikelsgewijze toelichting. Aan dit besluit zijn geen budgettaire gevolgen of gevolgen voor de uitvoering verbonden. Ook is er geen sprake van noemenswaardige administratieve lasten of nalevingskosten.

In dit besluit is het algemene kader opgenomen om te kunnen bepalen wat onder loon moet worden verstaan. Omdat het niet wenselijk is in een algemene maatregel van bestuur tot in detail te bepalen welke looncomponenten wel of niet meegenomen worden bij de berekening van de hoogte van het loon, zullen bij ministeriële regeling, binnen dit algemene kader, looncomponenten worden aangewezen die bij de berekening van de vergoeding voor het niet in acht nemen van de aanzegtermijn en de transitievergoeding in aanmerking moeten worden genomen. Dit biedt ook de mogelijkheid om snel aanpassingen te doen als daar op basis van de praktijk aanleiding toe bestaat. Bovendien is op deze manier steeds duidelijk hoe omgegaan wordt met bepaalde looncomponenten. Looncomponenten die niet in de ministeriële regeling zijn aangewezen, worden niet meegenomen in de berekening van de hoogte van de transitievergoeding.

De basis van de vergoeding voor het niet in acht nemen van de (juiste) aanzegtermijn en van de transitievergoeding vormt steeds het loon. Dit wordt berekend door het bruto uurloon te vermenigvuldigen met de overeengekomen arbeidsduur per maand. Dit betreft het voor de betreffende werknemer op dat moment geldende bruto uurloon. Als de arbeidsduur niet vaststaat, wat bijvoorbeeld bij een oproepcontract of min/max contract veelal het geval is, of er sprake is van een wisselende arbeidsduur, dan wordt het loon berekend over het gemiddelde in de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. Dit voorkomt dat grote wijzigingen in arbeidsduur te zeer van invloed zijn op de hoogte van de vergoeding. Als er sprake is van stukloon of provisie wordt het stukloon of de provisie die aan werknemer verschuldigd was in de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, gedeeld door twaalf, eveneens tot het loon gerekend.

Bij de berekening van de transitievergoeding wordt het loon vervolgens vermeerderd met 1/12 deel van de vakantiebijslag en eindejaarsuitkering waarop de werknemer aanspraak heeft, zoals ook nu het geval is op basis van de kantonrechtersformule. Als daarenboven sprake is van (andere) vaste looncomponenten of variabele looncomponenten die in de ministeriële regeling worden aangewezen, worden ook deze looncomponenten meegerekend, mits zij overeengekomen zijn. Hierbij is – zoals reeds vermeld op pagina 38–39 van de memorie van toelichting bij de Wwz – eveneens aansluiting gezocht bij de kantonrechtersformule. In het besluit geldt als uitgangspunt dat bij vaste looncomponenten (bijvoorbeeld een overwerkvergoeding) wordt bezien hoe hoog het bedrag is dat de werknemer in de twaalf maanden voorafgaand aan het einde van de arbeidsovereenkomst heeft ontvangen en dit moet vervolgens worden gedeeld door twaalf. Omwille van de praktische uitvoerbaarheid en rechtszekerheid is voor de vraag of deze looncomponenten meetellen niet bepalend of een looncomponent structureel is toegekend of niet. Bepalend is of het een overeengekomen looncomponent betreft. Wel kan de frequentie waarmee de looncomponent is toegekend (en de hoogte daarvan) uiteraard van invloed zijn op de uiteindelijke hoogte van het mee te berekenen bedrag. Ten aanzien van variabele looncomponenten (een winstuitkering of een bonus) geldt dat de hoogte van deze componenten afhankelijk is van het resultaat van de onderneming of de prestaties van de werknemer of een combinatie daarvan. Deze staan bij het einde van de arbeidsovereenkomst nog niet vast. Daarom is – in aansluiting op de bestaande praktijk – ervoor gekozen te bezien hoeveel de werknemer in de daaraan voorafgaande drie kalenderjaren aan dergelijke componenten heeft ontvangen en het gemiddelde hiervan mee te laten tellen voor de berekening van de hoogte van de transitievergoeding.

Bij de berekening van de vergoeding op grond van artikel 7:668, derde lid, BW geldt dat het bruto uurloon vermenigvuldigd met de maandelijkse arbeidsduur en eventuele provisie of stukloon als bedoeld in artikel 2, tweede lid bepalend is. Het betreft een vergoeding in verband met het niet tijdig kenbaar maken aan de werknemer of diens arbeidsovereenkomst al dan niet wordt verlengd. Het ligt daarbij niet in de rede om meer looncomponenten te betrekken dan het loon als omschreven in artikel 2, eerste lid.

Het kan zich voordoen dat de vergoeding wegens het niet in acht nemen van de aanzegtermijn verschuldigd is, terwijl de arbeidsovereenkomst wordt voortgezet. In dat geval wordt met het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt bedoeld het moment waarop de arbeidsovereenkomst waarvoor de aanzegtermijn in acht genomen moest worden van rechtswege zou eindigen.

In dit artikel is een aantal begripsbepalingen opgenomen.

Daar waar in dit besluit wordt gesproken van de vergoeding (onderdeel a) betreft het de vergoeding die de werkgever op grond van artikel 7:668, derde lid, (vergoeding bij het niet in acht nemen van de aanzegtermijn) verschuldigd is of, vanaf 1 juli 2015 (zie artikel 4), de vergoeding, die de werkgever op grond van artikel 7:673, eerste lid, BW (transitievergoeding) verschuldigd is.

Vaste looncomponenten (eerste lid, onderdeel b) zijn looncomponenten, waarvan de hoogte niet wordt bepaald door het functioneren van de werknemer of de resultaten van de onderneming. Het betreft bijvoorbeeld vaste toelagen waarop een werknemer op grond van de arbeidsovereenkomst of toepasselijke cao recht heeft bij overwerk. In de ministeriële regeling zal in ieder geval worden bepaald dat onder vaste looncomponenten overwerkvergoedingen en ploegentoeslagen moeten worden begrepen.

Variabele looncomponenten (eerste lid, onderdeel c) zijn looncomponenten, waarvan de hoogte wordt bepaald door het functioneren van de werknemer of de resultaten van de onderneming, of een combinatie daarvan. Het betreft bijvoorbeeld een winstuitkering waarop een werknemer op grond van een arbeidsovereenkomst of toepasselijke cao recht heeft (bijv. in de vorm van een percentage van de door het bedrijf of bedrijfsonderdeel gemaakte winst, al dan niet mede afhankelijk van het functioneren van de werknemer). Evenals bij de vaste looncomponenten, zullen ook hier, binnen het in dit besluit opgenomen kader, concrete looncomponenten worden aangewezen in een ministeriële regeling. In de ministeriële regeling zal worden bepaald dat onder variabele looncomponenten worden verstaan bonussen, winstuitkeringen en eindejaarsuitkeringen waarvan het bedrag niet van tevoren vaststaat.

Dit artikel bepaalt voor de vergoeding op grond van artikel 7:668, derde lid, BW (vergoeding wegens het niet in acht nemen van de aanzegtermijn bij tijdelijke arbeidsovereenkomsten), en, vanaf 1 juli 2015 (zie artikel 4) voor de transitievergoeding, wat onder loon moet worden verstaan.

In het eerste lid is geregeld dat onder het loon wordt verstaan: het bruto uurloon vermenigvuldigd met de overeengekomen arbeidsduur per maand. Voor deze berekeningsmethode is gekozen omdat het wenselijk is uit te gaan van dat deel van het loon per maand dat een directe vergoeding vormt voor de op basis van de arbeidsovereenkomst te verrichten arbeid. In het uurloon zijn geen vergoedingen of toeslagen voor bijvoorbeeld overwerk of werken in ploegen meegenomen, en ook zaken als het werkgeversaandeel in de pensioenpremie, de werkgeversbijdrage Zorgverzekeringswet, de door de werkgever beschikbaar gestelde auto en onkostenvergoedingen worden niet gerekend tot het uurloon. Deze worden in de kantonrechtersformule ook niet tot het loon gerekend.

Niet in alle gevallen zal een vaste arbeidsduur zijn overeengekomen. Er kan sprake zijn van een wisselende arbeidsduur (bijvoorbeeld bij een min/max contract) of een situatie waarin de werkgever en werknemer in de praktijk overeenkomen dat meer uren worden gewerkt dan in de schriftelijke arbeidsovereenkomst is vermeld. In dat geval wordt het loon berekend door het uurloon te vermenigvuldigen met de gemiddelde arbeidsduur per maand. Hiervoor wordt teruggekeken over de periode van twaalf maanden voorafgaand aan het einde van de arbeidsovereenkomst (onderdeel a). Als de arbeidsovereenkomst van kortere duur was, wordt uitgegaan van het gemiddelde aantal arbeidsuren per maand gedurende de duur van de arbeidsovereenkomst (onderdeel b). Uit artikel 7:668, tweede lid, BW volgt dat de vergoeding in verband met de aanzegtermijn ook verschuldigd kan zijn als de arbeidsovereenkomst korter dan twaalf maanden heeft geduurd. Ten aanzien van de transitievergoeding geldt dat op grond van artikel 7:673, eerste lid, BW een transitievergoeding weliswaar pas is verschuldigd als de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd, maar bij opvolgend werkgeverschap op grond van artikel 7:673, vierde lid, BW worden arbeidsovereenkomsten samengeteld. In die situatie kan het voorkomen dat de opvolgende arbeidsovereenkomst korter heeft geduurd dan twaalf maanden (en dus ook korter dan 24 maanden) en is onderdeel b ook voor de berekening van de transitievergoeding relevant. Dit is immers de arbeidsovereenkomst die bepalend is voor de berekening van de hoogte van de transitievergoeding.

Verder wordt opgemerkt dat in het geval de werkgever de verplichting opgenomen in artikel 7:668, eerste lid, BW niet tijdig nakomt, de werkgever gelet op het derde lid van dat artikel een vergoeding naar rato verschuldigd is. Uit artikel 2 van het onderhavige besluit volgt dat voor de bepaling van de hoogte van de vergoeding bepalend is de laatste maand voor het einde van de arbeidsovereenkomst. Als deze maand 31 dagen telt en de werkgever bijvoorbeeld twee dagen te laat aanzegt, is de werkgever een vergoeding verschuldigd van 2/31ste van het loon als bedoeld in artikel 2. Als de maand 28 dagen telt, betreft de vergoeding 2/28ste deel daarvan.

In het tweede lid is geregeld hoe omgegaan wordt met de situatie waarin de werknemer zijn loon geheel of gedeeltelijk ontvangt in de vorm van provisie of stukloon. Als is overeengekomen dat het loon van de werknemer geheel of gedeeltelijk bestaat uit provisie of afhankelijk is van de uitkomsten van de verrichte arbeid, dan wordt het deel van het bruto loon over twaalf maanden dat uit provisie of stukloon bestond opgeteld, en vervolgens gedeeld door twaalf. De uitkomst hiervan wordt vervolgens opgeteld bij de uitkomst van de berekening op grond van het eerste lid voor zover van toepassing. Indien de duur van de arbeidsovereenkomst die wordt beëindigd korter dan een jaar was, wordt dit naar rato toegepast. Dit is geregeld in het derde lid. Omdat het gewenst is om loon in de vorm van provisie en stukloon ook in aanmerking te nemen bij de berekening van de hoogte van de vergoeding wegens het niet houden aan de aanzegtermijn, is er in dit besluit voor gekozen deze componenten te rekenen tot het loon in de zin van artikel 2, en niet te behandelen als variabele looncomponenten. Als provisie en stukloon behandeld zouden worden als variabele looncomponenten, zouden ze immers (op grond van artikel 3) alleen meegenomen worden bij de berekening van de transitievergoeding.

Er zijn situaties waarin de gemiddelde arbeidsduur tijdelijk lager is. De gemiddelde arbeidsduur van een werknemer die geen vaste arbeidsduur is overeengekomen kan bijvoorbeeld lager uitkomen, of zelfs nihil zijn, als de werknemer gedurende een periode niet werkte door ziekte. Op grond van het vierde lid kan bij ministeriële regeling worden bepaald dat bij de berekening van de arbeidsduur uitgegaan wordt van een andere periode. Op die manier kan worden geregeld dat dergelijke situaties niet van invloed zijn op de gemiddelde arbeidsduur.

Ook als het loon geheel of gedeeltelijk bestond uit stukloon of provisie kan na een periode waarin niet gewerkt is het gemiddelde tijdelijk lager uitkomen. Op grond van dit lid kunnen tevens regels worden gesteld over de periode waarover het loon wordt berekend in die situatie.

Voor de volledigheid wordt opgemerkt dat een periode van afwezigheid wegens bijvoorbeeld ouderschapsverlof of ziekte geen gevolgen heeft voor de arbeidsduur als een vaste arbeidsduur was overeengekomen. De oorspronkelijke overeengekomen arbeidsduur wijzigt immers niet als de werknemer tijdelijk minder werkt wegens verlof of ziekte. Bedoelde periode van afwezigheid heeft overigens uiteraard evenmin gevolgen voor de hoogte van het op dat moment voor de betreffende werknemer geldende bruto uurloon. Voor die situatie hoeven dan ook geen nadere regels te worden gesteld.

Het loon, zoals dat is berekend op grond van artikel 2 moet voor de toepassing van artikel 7:673, tweede lid, BW worden vermeerderd met de in dit eerste lid van artikel 3 opgenomen elementen.

Op grond van het eerste lid, onderdeel a, wordt het loon vermeerderd met 1/12 van de vakantiebijslag waarop de werknemer binnen een jaar aanspraak zou hebben bij voortzetting van de arbeidsovereenkomst. Voor zover van toepassing dient het loon tevens te worden vermeerderd met 1/12 van de vaste eindejaarsuitkering waarop de werknemer aanspraak zou hebben aan het einde van het lopende kalenderjaar. Onder eindejaarsuitkering kan bijvoorbeeld worden begrepen een jaarlijkse 13e of 14e maand. Volledigheidshalve wordt opgemerkt dat niet bepalend is of dit looncomponent de exact in dit artikellid opgeschreven naam kent. Bepalend is of een looncomponent zich kenmerkt als een vaste eindejaarsuitkering. Indien geen vast bedrag of vast percentage aan eindejaarsuitkering is overeengekomen, omdat de eindejaarsuitkering bijvoorbeeld afhankelijk is van de resultaten van het bedrijf, vormt de eindejaarsuitkering een variabele looncomponent. In onderdeel c wordt geregeld op welke wijze deze meetellen bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding.

Op grond van het eerste lid, onderdeel b, wordt het loon, vermeerderd met 1/12 van de overeengekomen vaste looncomponenten, die verschuldigd waren in de twaalf maanden voorafgaand aan het einde van de arbeidsovereenkomst. Het betreft vaste looncomponenten die bijvoorbeeld jaarlijks of meerdere keren per jaar worden toegekend en waarvan de hoogte vaststaat. Hieronder moet mede worden begrepen de situatie waarin sprake is van een toelage die is gekoppeld aan het aantal gewerkte uren (in geval van een overwerktoeslag) of tijdstippen van gewerkte uren (in geval van een ploegentoeslag). Dergelijke toeslagen zijn niet gekoppeld aan het functioneren van de werknemer of het resultaat van de onderneming. De hoogte van het toegekende bedrag is afhankelijk van het aantal gewerkte uren of het tijdstip waarop de uren zijn gewerkt.

Op grond van het eerste lid, onderdeel c, wordt het loon verder vermeerderd met 1/36 van de overeengekomen variabele looncomponenten, die verschuldigd waren in de drie kalenderjaren voorafgaand aan het einde van de arbeidsovereenkomst. Dit sluit aan bij de praktijk waarin bijvoorbeeld een winstuitkering veelal per kalenderjaar wordt uitgekeerd en hierbij logischerwijs niet het lopende kalenderjaar kan worden betrokken, omdat de hoogte van de daaraan toe te rekenen winstuitkering pas op een later moment bekend wordt. De hoogte van deze looncomponenten is gekoppeld aan het functioneren van de werknemer of het resultaat van de onderneming dan wel aan een combinatie van beide. Nu de hoogte van deze looncomponenten kan variëren, wordt uitgegaan van een gemiddelde berekend over 36 maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. Daarmee wordt aangesloten bij de bestaande praktijk op basis van de kantonrechtersformule. Toegekende variabele looncomponenten die niet overeengekomen waren, worden niet meegerekend in dit onderdeel, zoals een gratificatie.

Voor de situatie waarin een arbeidsovereenkomst die wordt beëindigd nog geen twaalf maanden heeft geduurd, respectievelijk korter was dan de periode, bedoeld in het eerste lid, onderdeel c, bepaalt het tweede lid dat het eerste lid naar rato moet worden toegepast. Het totale bedrag aan in die periode verschuldigde vaste looncomponenten wordt dan gedeeld door het aantal maanden dat de arbeidsovereenkomst duurde, in plaats van door twaalf (onderdelen a en b).

Ten aanzien van onderdeel c geldt dat indien er niet gedurende de gehele periode van drie jaar voorafgaande aan het jaar, waarin de arbeidsovereenkomst eindigt, een arbeidsovereenkomst was, het totale bedrag aan in die periode verschuldigde variabele looncomponenten wordt gedeeld door het aantal maanden dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd. Het kan voorkomen dat een werknemer bijvoorbeeld 2,5 jaar in dienst is. Het hanteren van de hoofdregel van het eerste lid, onderdeel c, zou meebrengen dat bijvoorbeeld winstuitkeringen die zijn toegekend over de eerste twee jaar van de arbeidsovereenkomst moeten worden opgeteld en gedeeld door 36, terwijl die winstuitkeringen betrekking hebben op 24 maanden. Op grond van het derde lid zal in dat geval het totaal van de twee winstuitkeringen moeten worden gedeeld door 24.

De onderdelen van dit besluit die betrekking hebben op artikel 7:673 BW treden, evenals dat artikel, in werking met ingang van 1 juli 2015. In artikel 4 zijn in verband daarmee enkele aanpassingen opgenomen van verwijzingen in de onderdelen van dit besluit die al per 1 januari 2015 in werking treden.

Dit artikel regelt dat de artikelen, die relevant zijn voor de vergoeding op grond van artikel 7:668, derde lid, BW, in werking treden per 1 januari 2015, tegelijk met de door de Wwz in artikel 7:668 aangebrachte wijzigingen. Het artikel regelt voorts dat de overige artikelen of artikelleden, die enkel betrekking hebben op de in artikel 7:673 BW opgenomen transitievergoeding, in werking treden per 1 juli 2015, tegelijk met de inwerkingtreding van dat artikel.