6.5.3.2 Zakelijke overwegingen

Getuige art. 10a, lid 3, onderdeel a kan een belastingplichtige beperking van renteaftrek ingevolge art. 10a, lid 2 afwenden door aannemelijk te maken, dat aan de rechtshandeling en de daarmee verband houdende geldlening in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Voor deze eerste mogelijkheid tot tegenbewijs geldt derhalve een dubbele toets:

In de Nota navv merkt de wetgever terecht op dat de zakelijkheid van de lening aan de orde komt bij de vraag of de verstrekte gelden fiscaal als lening of als kapitaal moeten worden aangemerkt. Terecht geeft hij aan dat toepassing van art. 7 Wet IB 1964 (thans art. 3.8 Wet IB 2001) vooraf gaat aan toepassing van art. 10a.1 Voor toepassing van art. 10a, lid 3, onderdeel a is het evenwel van belang of zakelijke motieven ten grondslag liggen aan de lening en de daarmee verband houdende rechtshandeling. Hiermee is evident nog niet aangegeven wat moet worden verstaan onder zakelijke motieven/overwegingen. Voordat ik op deze vraag inga, onderzoek ik eerst wat moet worden verstaan onder ‘in overwegende mate’.

In de parlementaire behandeling is geen aandacht besteed aan de invulling van ‘in overwegende mate’. Evenmin is dit begrip wettelijk nader ingevuld. De term ‘overwegende’ geeft taalkundig aan, dat de zakelijke redenen zwaarder hebben gewogen dan de belastingbesparingmotieven.2 De fiscale motieven mogen slechts een ondergeschikte rol hebben vervuld. Hiermee lijkt het wettelijk geformuleerde tegenbewijs strenger dan het door de Hoge Raad gehanteerde criterium voor de invulling van fraus legis. Uit de winstdrainagejurisprudentie blijkt dat voor de invulling van het motiefvereiste, een meer dan bijkomstig zakelijk motief al voldoende is voor de conclusie dat er geen sprake is van fraus legis.

Voor een concern als geheel kan belastingbesparing bedrijfseconomisch zakelijk zijn. Volgens de wetgever kwalificeren fiscale overwegingen echter niet als zakelijke overwegingen.3 Op zichzelf acht ik deze beperking begrijpelijk, omdat anders art. 10a zinledig zou zijn. Structuren die vallen onder het bereik van art. 10a zijn namelijk juist gericht op het besparen van belasting. Opvallend in dit kader is echter, dat de opmerking in de MvA niet is beperkt tot binnenlandse fiscale overwegingen. Dit lijkt met zich te brengen dat ook het realiseren van belastingbesparing of het realiseren van een ander belastingvoordeel in het buitenland, niet kwalificeert als een zakelijke overweging. Buitenlandse belastingbesparing raakt de Nederlandse schatkist evenwel in beginsel niet. Het motief van de wetgever is daarom waarschijnlijk dat op deze wijze verdragspartijen ‘fair’ worden behandeld en dat Nederland in het buitenland geen slechte naam krijgt.

Overigens is het de vraag of de niet-zakelijkheid van binnenlandse fiscale overwegingen moet worden beperkt tot overwegingen ten aanzien van de vennootschapsbelasting en in het bijzonder het uithollen van de belastinggrondslag door rentestromen, of dat ook overwegingen ten aanzien van de besparing van andere belastingen kwalificeren als niet-zakelijk. Hierbij viel tot 1 januari 2006 te denken aan de kapitaalsbelasting. Het kan zakelijk zijn om een in beginsel besmette transactie te financieren met een lening omdat dan heffing van kapitaalsbelasting wordt voorkomen. Dit lijkt mij een gerechtvaardigde reden voor belastingplichtigen om te kiezen voor een lening.4 Een andere fiscale overweging betreft de besparing van bronheffing.

Een vraag die opkomt is of ‘aandeelhoudersmotieven’ kunnen kwalificeren als ‘in overwegende zakelijke overwegingen’. Jurisprudentie inzake juridische splitsing biedt in dit verband mogelijk enig perspectief.5 In deze arresten kwam immers vast te staan dat de herstructurering was ingegeven door aandeelhoudersmotieven.

Het Hof geeft voorts aan dat fiscale faciliëring van een splitsing – zowel in de fusierichtlijn als in de Nederlandse wetgeving – niet afhankelijk is gesteld van het antwoord op de vraag of sprake is van een bepaald oogmerk. Voldoende is dat wordt voldaan aan de in de richtlijn en in de wet gestelde eisen, en dat belanghebbende aannemelijk maakt dat – in de woorden van de richtlijn – belastingfraude of belastingontwijking niet een van de hoofddoelen van de splitsing is. De Nederlandse wet spreekt van ‘niet in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing’. Het Hof interpreteert dit – gelet op het bepaalde in de richtlijn – in de zin dat geen sprake mag zijn van belastingfraude of belastingontwijking. Voor een splitsing kwalificeren aandeelhoudersmotieven derhalve kennelijk als zakelijke overwegingen. Ik zie niet in waarom dat – behoudens excessen – anders zou moeten zijn voor toepassing van art. 10a, lid 1 en lid 3, onderdeel a. Vergelijk in dit verband het door Hoogendoorn gegeven voorbeeld van het verbeteren van de concernstructuur.6 Anders dan Meijer ben ik niet geneigd de zakelijkheidstoets te beperken tot situaties die zijn gericht op het verbeteren van de bedrijfscontinuïteit.7 Hierbij past wel een belangrijke kanttekening. Mijns inziens blijft BNB 1996/4 (ondanks BNB 2005/169) zijn belang behouden. Dit betekent dat hoewel een bepaald feitencomplex op zichzelf tot een zakelijk resultaat leidt, hierin rechtshandelingen kunnen zijn begrepen die op zichzelf niet kwalificeren als zakelijk. Hof Amsterdam kwalificeert aandeelhoudersoverwegingen niet als zakelijke overwegingen voor toepassing van art. 10a, lid 1, zie Hof Amsterdam 15 december 2004, V-N 2005/18.13.

Voor de invulling van het begrip zakelijke overwegingen ex art. 10a, lid 3, onderdeel a kan blijkens de parlementaire geschiedenis worden aangesloten bij de invulling van ditzelfde begrip in lid 1 en omgekeerd.8 Het volgende voorbeeld van zakelijke overwegingen is tijdens de parlementaire behandeling aan de orde geweest. De aandelen in een belastingplichtige zijn gedeeltelijk in handen van een verbonden lichaam en gedeeltelijk in handen van derden. Indien de belastingplichtige ten behoeve van een consistente dividendpolitiek overgaat tot het uitdelen van winstreserves en hiervoor een lening opneemt bij een verbonden lichaam, kunnen zakelijke overwegingen aanwezig zijn.9

Een ander voorbeeld betreft de situatie waarin een lening is verstrekt door een verbonden lichaam, terwijl dit lichaam op zijn beurt leent van een derde. Uiteindelijk, voor het concern als geheel bezien, is deze lening aangegaan jegens een derde.10 Ik acht deze vorm van tegenbewijs in overeenstemming met de ratio van de regeling. Opvallend is evenwel dat een dergelijke situatie wordt gevat onder ‘in overwegende mate zakelijke overwegingen’ terwijl in art. 15ad een separate tegenbewijsregeling is opgenomen voor leningen die uiteindelijk extern zijn opgenomen.11 Overigens zijn Sillevis en De Vries van mening dat als gevolg van de materiële werkelijkheidstoets in een situatie als deze – waarin uiteindelijk is geleend van een derde – in het geheel niet wordt toegekomen aan de toepassing van art. 10a, lid 2, aangezien de lening in feite niet is verschuldigd aan een verbonden persoon.12 Ik acht hun visie evenwel niet juist. Op grond van art. 10a, lid 2 valt zo’n lening onder het bereik van de renteaftrekbeperking indien de lening verband houdt met een besmette rechtshandeling. Rechtens is de geldlening namelijk wel verschuldigd aan een verbonden persoon. In art. 10a, lid 2 staat immers ‘geldleningen rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd aan een verbonden lichaam’.13 Sillevis en De Vries zouden gelijk hebben gehad, wanneer in de hiervoor aangehaalde frase ‘en’ stond in plaats van ‘dan wel’. Uit het tweede lid blijkt duidelijk dat het formeel/rechtens zijn verschuldigd van de geldlening aan een verbonden lichaam voldoende is om de renteaftrekbeperking in te roepen, mits de geldlening verband houdt met een van de ‘verboden’ rechtshandelingen. Voor het behoud van de renteaftrek moet derhalve (succesvol) tegenbewijs worden geleverd.