HR, 03-03-2017, nr. 15/05883

Zaaknr: 15/05883

mr. J. Wuisman

Zitting: 06 januari 2017

CONCLUSIE inzake:

[eiseres] ,

eiseres tot cassatie,

advocaat: mr. M. Littooy;

tegen

Gemeente Wageningen,

Verweerster in cassatie,

advocaat: mr. J.F. de Groot.

1. Feiten en procesverloop

1.1 In cassatie zijn de volgende feiten van belang:

i) Eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres] ) heeft begin 2007 van verweerster in cassatie (hierna: de Gemeente) een perceel grond aan de [a-straat 1] te Wageningen (hierna: het perceel) gekocht. Op het perceel was een wasserij gevestigd geweest en rustte nog niet de bestemming van woningbouw. De koopprijs bedroeg € 2.342.900,-.

ii) In de koopovereenkomst (hierna: de koopovereenkomst) is in artikel 10, onder het kopje “garanties/verklaringen van verkoper” onder meer bepaald:

“12. verkoper heeft de verplichting om koper in staat te stellen dat op het verkochte de bouw mogelijk wordt van 12 woningen, type drive-in, elk bestaande uit vier bouwlagen (inclusief kelder/garage en kapconstructie); behoudens verplicht te betalen leges voor benodigde bestemmingsplanwijzigingen zal koper geen vergoeding aan verkoper verschuldigd zijn terzake van de medewerking door het gemeentelijk apparaat aan het in de vorige zin gestelde, noch vergoedingen voor het fonds bovenwijkse voorzieningen of voor andere van de gemeente vereiste medewerking.”

Bij het woord “verplichting” in de eerste regel is handgeschreven in de kantlijn de volgende kanttekening geplaatst:

“De gemeente zal alles doen wat binnen haar vermogen ligt om het bestemmingsplan (vrijstelling) op voortvarende wijze tot stand te laten komen”

iii) In artikel 14 van de overeenkomst is voorts nog opgenomen, voor zover van belang:

“1. Bij niet of niet tijdige nakoming van één of meer verplichtingen van deze overeenkomst anders dan door niet toerekenbare tekortkoming (overmacht) is de nalatige partij aansprakelijk voor alle daaruit voor de wederpartij ontstane schade met kosten en rente, ongeacht het feit of de nalatige partij in verzuim is in de zin van het volgende lid.

2. Indien één van de partijen, na schriftelijk per brief met bericht van ontvangst of per deurwaardersexploit in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen tekortschiet in de nakoming van één of meer van haar verplichtingen, is deze partij in verzuim en heeft de wederpartij de al dan niet subsidiaire keus:

a. uitvoering van de overeenkomst te verlangen (...)

b. de overeenkomst door een schriftelijke verklaring voor ontbonden te verklaren en betaling van een onmiddellijk opeisbare boete te vorderen van tien procent van de koopprijs.”

iv) Op 8 januari 2008 neemt het College van B&W een besluit, dat onder meer ertoe strekt om de onderhandelingen met [eiseres] over de verkoop aan haar van het perceel te heropenen op basis van een bouwprogramma dat de bouw van 10 woningen inhoudt. Het besluit houdt wel de optie in dat kan worden teruggevallen op de bouw van 12 woningen (productie 75 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg). Bij dat besluit werd van de zijde van de Gemeente ervan uitgegaan dat het College van B&W nog niet had ingestemd met de overeenkomst met [eiseres] , zoals deze op 13 maart 2007 door de burgemeester was ondertekend, met name niet met de bouw van 12 woningen zoals door [eiseres] beoogd. In het op het besluit volgende overleg tussen partijen is besloten om de financiële haalbaarheid van het nieuwe bouwprogramma te laten onderzoeken. Het daarop uitgevoerde onderzoek wees uit dat bij een bouw van 10 woningen het bouwproject voor [eiseres] verliesgevend zou zijn. Er is vervolgens teruggevallen op de optie van de bouw van 12 woningen. Bij besluit van 18 juli 2008 heeft het College van B&W alsnog ingestemd met de op 13 maart 2007 door de burgemeester ondertekende overeenkomst (productie 13 bij de dagvaarding in eerste aanleg). De levering van het perceel heeft vervolgens op 22 oktober 2008 plaatsgevonden.

v) Bij brief van 27 oktober 2008 heeft [eiseres] de Gemeente verzocht om het bestemmingsplan te wijzigen. De Gemeente heeft daarop gereageerd met een brief van 4 december 2008, waarin zij onder meer schrijft dat het voorgenomen bouwplan qua bestemming en bouwhoogte in strijd is met het vigerende bestemmingsplan, dat het in dit geval niet mogelijk is om een projectbesluit te nemen omdat daarvoor een zwaar maatschappelijk belang wordt vereist, dat aan het verzoek van [eiseres] alleen tegemoet kan worden gekomen door een herziening van het bestemmingsplan, dat de procedure daarvoor in gang zal worden gezet nadat de gemeente de leges, haalbaarheidsonderzoeken en het meest recente stedenbouwkundig ontwerp van [eiseres] zal hebben ontvangen, dat op voorhand niet zeker is dat de procedure zal leiden tot een herziening van het bestemmingsplan en dat in het geval van een negatief besluit 25% van de leges op aanvraag zal worden teruggegeven.

vi) [eiseres] heeft de leges voldaan, waarna de procedure tot herziening van het bestemmingsplan is doorlopen. Na ter visielegging op 9 juli 2009 van het tot stand gekomen ontwerpbestemmingsplan zijn daartegen door derden een groot aantal zienswijzen ingediend.

vii) Het ontwerpbestemmingsplan is met de ingebrachte zienswijzen aan de raad van de Gemeente (hierna: de Gemeenteraad) voorgelegd. De Gemeenteraad heeft op 8 februari 2010 besloten het in procedure gebrachte ontwerpbestemmingsplan niet vast te stellen. Van dat besluit is [eiseres] bij brief van 22 april 2010 door de Gemeente in kennis gesteld onder de mededeling dat zij van dat besluit binnen zes weken na verzending van die kennisgeving beroep kan instellen bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State. [eiseres] hebben geen beroep ingesteld.

viii) Bij brief van 2 maart 2010 heeft [eiseres] aan de Gemeente bericht dat zij heeft vernomen dat de Gemeenteraad de herziening van het bestemmingsplan niet heeft vastgesteld omdat twaalf aaneengesloten woningen in vier lagen te massaal worden bevonden, dat dit niet in overeenstemming is met de koopovereenkomst waarin is overeengekomen dat dat de Gemeente de verplichting heeft om de bouw van 12 woningen bestaande uit vier lagen mogelijk te maken, en dat de Gemeente aldus haar verplichtingen niet nakomt. [eiseres] heeft de Gemeente in deze brief in gebreke gesteld en de Gemeente in de gelegenheid gesteld om binnen acht dagen alsnog haar verplichtingen na te komen. Voorts heeft [eiseres] de Gemeente verzocht om in overleg te treden om tot een oplossing te komen.

ix) De Gemeente heeft bij brief van 23 maart 2010 geantwoord dat zij niet in gebreke is omdat er, zoals de Gemeente in een gesprek met [betrokkene] op 4 maart 2010 heeft aangegeven, diverse mogelijkheden zijn om te komen tot een (alternatief) plan binnen de kaders van artikel 10 lid 12 van de overeenkomst, dat die mogelijkheden in een gesprek op 10 maart 2010 door de projectleider met [eiseres] zijn doorgenomen en dat door de projectleider opnieuw contact zal worden opgenomen om nader van gedachten te wisselen over een uitwerking van één of meerdere (alternatieve) plannen.

x) [eiseres] heeft bij brief van 31 mei 2010 aan de Gemeente onder meer aangegeven dat zij hun standpunt handhaven dat de Gemeente toerekenbaar tekort is geschoten, dat inmiddels verzuim is ingetreden, dat niets de Gemeente belet om direct te starten met het opstellen en in procedure brengen van een nieuw bestemmingsplan dat past binnen de koopovereenkomst en dat er geen redenen zijn op grond waarvan de Gemeente op [eiseres] zou moeten wachten, omdat de Gemeente contractueel verplicht is een bestemmingsplan tot stand te laten komen.

xi) In haar brief van 10 juni 2010 reageert de Gemeente dat zij haar verplichtingen voortvloeiende uit de overeenkomst nakomt en dat [eiseres] in hun brief niet ingaat op de door de Gemeente ondernomen stappen om te komen tot een nieuw plan waarbij rekening wordt gehouden met de gesloten koopovereenkomst, het ontwerpbestemmingsplan zoals dit voorlag aan de gemeenteraad en de tegen het ontwerp ingediende zienswijzen. Verder heeft de Gemeente aangegeven dat zij een nieuw bestemmingsplan in procedure zal brengen dat gebaseerd zal zijn op een door de Gemeente op te (laten) stellen kadernota en bestemmingsplan, dat in verband daarmee een nieuw onderzoek zal dienen plaats te vinden op het gebied van in ieder geval geluid en flora en fauna en eventueel nog nader te bepalen andere onderzoeken. De Gemeente heeft daarbij een korte uiteenzetting gegeven van de te nemen stappen en het tijdspad.

xii) Van 24 mei 2012 tot en met 4 juli 2012 heeft een tweede ontwerpbestemmingsplan bij de Gemeente ter inzage gelegen. Op de raadsvergadering van 24 september 2012, waar het ontwerp ter besluitvorming voorlag, heeft de Gemeenteraad besloten het ontwerp niet verder te behandelen en aan het College van burgemeester en wethouders terug te geven ten einde het - in de woorden van het desbetreffende ordevoorstel - verder te vervolmaken.

xiii) [eiseres] heeft bij brief van 11 oktober 2012 aan de Gemeente bericht, onder verwijzing naar de gang van zaken tijdens de raadsvergadering van 24 september 2012, dat onbekend is wanneer de Gemeenteraad weer in de gelegenheid zal worden gesteld over te gaan tot vaststelling van een bestemmingsplan, dat de Gemeente toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van artikel 10 lid 12 van de koop-overeenkomst, dat al enige tijd geleden verzuim is ingetreden, dat uit het raadsbesluit volgt dat de Gemeente niet meer zal nakomen zodat het verzuim ook op de voet van artikel 6:83 sub c BW is ingetreden, dat [eiseres] er geen vertrouwen meer in hebben dat er een bestemmingsplan zal worden vastgesteld en dat zij de koopovereenkomst en de leveringsakte met onmiddellijke ingang ontbinden.

xiv) Bij brief van 27 november 2012 heeft de Gemeente haar aansprakelijkheid betwist en aangegeven bereid te zijn tot nakoming van haar (inspannings)verplichting uit hoofde van de koopovereenkomst. Daaraan heeft de Gemeente toegevoegd dat zij graag in overleg wil treden met [eiseres] op welke wijze tegemoet gekomen kan worden aan de wensen van de Gemeenteraad, zodat opnieuw een ontwerpbestemmingsplan ter vaststelling aan de gemeenteraad kan worden aangeboden, maar dat indien van overleg zal worden afgezien, de Gemeente haar inspanningsverplichting uit hoofde van de koopovereenkomst als beëindigd beschouwt.

xv) [eiseres] heeft van verder overleg afgezien.

1.2 Op 28 januari 2013 heeft [eiseres] de Gemeente gedagvaard voor de rechtbank Gelderland. [eiseres] heeft een verklaring voor recht gevorderd dat de Gemeente vanaf 10 maart 2010, althans een in goede justitie te bepalen datum, tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de koopovereenkomst en de leveringsakte. Voorts heeft [eiseres] een verklaring voor recht gevorderd dat zij de koopovereenkomst en de leveringsakte rechtsgeldig heeft ontbonden op 11 oktober 2012, althans heeft zij gevorderd dat de rechtbank de koopovereenkomst en de leveringsakte ontbindt. Daarnaast heeft [eiseres] gevorderd dat de Gemeente wordt veroordeeld tot medewerking aan de teruglevering van het perceel, tot terugbetaling van de koopsom inclusief belastingen en tot betaling van schadevergoeding, bestaande uit de gemaakte kosten en het positief contractbelang. [eiseres] hebben ter onderbouwing van hun vorderingen, verkort weergegeven, gesteld dat artikel 10 lid 12 van de koopovereenkomst een garantie betreft en dat de Gemeente tekort is geschoten in de nakoming van deze garantie doordat op 8 februari 2010 geen bestemmingsplan is vastgesteld dat de door [eiseres] voorgenomen woningbouw op het perceel mogelijk maakt, althans dat de Gemeente tekort is geschoten in de nakoming van de garantie doordat de Gemeente na de ingebrekestelling van [eiseres] van 2 maart 2010 de gestelde termijn heeft laten verstrijken zonder alsnog deugdelijk na te komen.

1.3 De Gemeente heeft bij conclusie van antwoord verweer gevoerd, kort samengevat hierop neerkomend, primair dat de burgerlijke rechter ten deze niet bevoegd is, subsidiair dat artikel 10 lid 12 van de koopovereenkomst een inspanningsverplichting behelst en dat de gemeente niet tekort is geschoten in de nakoming van haar inspanningsverplichting.

1.4 Op de krachtens het tussenvonnis d.d. 3 april 2013 op 29 mei 2013 gehouden comparitie van partijen heeft [eiseres] bij akte haar vordering tot schadevergoeding aldus gewijzigd dat zij aanspraak maakt op een drietal schadeposten ten bedrage van € 356.73,-- (ontwikkelings- en realisatiekosten), respectievelijk € 560.651,-- (positief contract-belang) en € 43.065,-- (buitengerechtelijke kosten), met de wettelijke rente over deze bedragen.

1.5 In haar tussenvonnis d.d. 21 augustus 2013 heeft de rechtbank het onbevoegdheidsverweer verworpen en verder geoordeeld dat ter zake van de verwezenlijking van de bouwplannen van [eiseres] met betrekking tot het perceel op de Gemeente een inspanningsverplichting rustte. De rechtbank heeft de zaak vervolgens naar de rol verwezen, opdat partijen zich nader bij akte zouden kunnen uitlaten over de vraag of de Gemeente de vereiste inspanning heeft geleverd.

1.6 Na de akten-wisseling heeft de rechtbank op 26 maart 2014 haar eindvonnis uitgesproken. Zij komt tot de slotsom dat de Gemeente niet tekort is geschoten in de nakoming van haar inspanningsverplichting en wijst de vorderingen van [eiseres] af.

1.7 [eiseres] heeft bij exploot van 18 januari 2014 bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van de rechtbank. De door haar aangevoerde grieven worden door de Gemeente bestreden. Na de op 10 juni 2015 gehouden pleidooien heeft hof op 15 september 2015 zijn eindarrest uitgesproken. Het hof beslist tot bekrachtiging van de vonnissen van de rechtbank.

1.10 [eiseres] heeft op 15 december 2015, derhalve tijdig, cassatieberoep ingesteld. De Gemeente heeft voor antwoord tot verwerping van het beroep geconcludeerd. Beide partijen hebben hun standpunten in cassatie schriftelijk doen toelichten. Van de zijde van [eiseres] is nog gerepliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het aangevoerde cassatiemiddel bestaat uit een inleiding en drie onderdelen.

Onderdeel 1

2.2 Met het uit drie subonderdelen bestaand onderdeel 1 wordt opgekomen tegen rov. 5.8 waarin het hof de in artikel 10 lid 12 van de koopovereenkomst neergelegde verplichting van de Gemeente uitlegt als een inspanningsverplichting en niet als een resultaats-verplichting.

2.3 In subonderdeel 1.1 wordt erover geklaagd, kort gezegd, dat het hof bij zijn vaststelling van de inhoud van de verplichting blijk geeft van een onjuiste opvatting van de Haviltex-uitlegregel door daarbij alleen te betrekken wat [eiseres] redelijkerwijs in de gegeven omstandigheden mocht verwachten en niet welke betekenis de Gemeente aan artikel 10 lid 12 redelijkerwijs mocht toekennen.

2.4 Deze klacht mist feitelijke grondslag. In rov. 5.8 belicht het hof ook de invalshoek van waaruit de Gemeente de in artikel 12 lid 12 vervatte verplichting is aangegaan. Zo overweegt het hof onder meer: “Nu de Gemeente bij de door [eiseres] gewenste vrijstelling van het vigerende bestemmingsplan gehouden is het algemeen belang, dus ook de met het besluit tot vrijstelling van het bestemmingsplan gemoeide belangen van particulieren, als leidraad te nemen en het niet uitsluitend in de macht van de Gemeente ligt om een vrijstelling van een bestemmingsplan te bewerkstelligen, ligt het niet voor de hand dat de Gemeente bij het aangaan van de overeenkomst [eiseres] een garantie heeft willen geven dat er een vrijstelling van het bestemmingsplan zou komen. Bovendien is het uiteindelijk de gemeenteraad en niet het College van B&W (welk orgaan bevoegd is tot privaatrechtelijke rechtshandelingen van de Gemeente te besluiten) dat uiteindelijk bevoegd is het bestemmingsplan vast te stellen.”

2.5 In subonderdeel 1.2 wordt aangevoerd dat het hof bij de bepaling van de betekenis van de verplichting in artikel 10 lid 12 uitgaat van omstandigheden van algemene aard en geen aandacht schenkt aan de in het subonderdeel onder a t/m i genoemde, door [eiseres] gestelde omstandigheden die zich bij het onderhandelen en vaststellen van artikel 10 lid 12 hebben voorgedaan en bij de uitleg van artikel 10 lid 12 van veel groter belang zijn. In het licht van deze omstandigheden is de uitleg die het hof aan de verplichting geeft, te weten dat zij geen resultaatsverplichting inhoudt, onbegrijpelijk.

2.6 Het is juist dat het hof aan de in subonderdeel 1.2 sub a t/m i genoemde specifieke omstandigheden geen aparte aandacht schenkt. Dat doet echter, naar het voorkomt, de uitleg die het hof aan de in het geding zijnde verplichting geeft, niet onbegrijpelijk zijn.

De gedachtegang die het hof in rov. 5.8 volgt, komt op het volgende neer. Om de bouwplannen op het gekochte perceel te kunnen realiseren was, naar [eiseres] bij de aankoop wisten, een wijziging van het bestemmingsplan door de Gemeente vereist. Terecht wijst het hof erop dat een gemeente bij de nakoming van een overeenkomst, waarbij afspraken over de bestemming van een perceel grond worden gemaakt die een vaststelling of wijziging van een bestemmingsplan impliceren, haar volledige publiekrechtelijke verantwoordelijkheid voor de daarmee gemoeide procedures en besluitvorming behoudt en dat daarbij als leidraad het algemeen belang van een goede ruimtelijke is aan te houden. Dit laatste betekende voor de Gemeente dat zij bij het ten behoeve van [eiseres] te nemen besluit tot vrijstelling van het vigerende bestemmingsplan mede acht had te slaan op de bij de wijziging betrokken belangen van particulieren en dat zij derhalve het niet geheel in haar macht had om de gewenste vrijstelling door te voeren. Daar komt nog bij dat het besluit door de Gemeenteraad was te nemen en niet door het College van B&W, dat besliste over het verrichten van rechtshandelingen als het aangaan van een overeenkomst zoals met [eiseres] is gesloten. Aan een en ander verbindt het hof de conclusie dat het niet voor de hand ligt dat de Gemeente bij het aangaan van de koopovereenkomst [eiseres] een garantie heeft willen dat er een vrijstelling van het bestemmingsplan zou komen. Het hof voegt daaraan voor wat betreft [eiseres] nog het volgende toe. Als professionele partij en als partij die regelmatig zaken met de Gemeente heeft gedaan, mag zij geacht worden er kennis van te hebben gehad dat er voor de verwezenlijking van de voorgenomen bouwplannen nog een procedure nodig was om de vrijstelling van het bestemmingsplan vastgesteld te krijgen en dat daarbij de Gemeenteraad het laatste woord had. Zij mocht dan ook niet in gerechtvaardigd vertrouwen ervan uitgaan dat de Gemeente in de koopovereenkomst het resultaat gegarandeerd heeft.

Met de hiervoor weergegeven gedachtegang maakt het hof in voldoende mate duidelijk waarom de in geschil zijnde verplichting niet als een resultaatsverbintenis is op te vatten. In die gedachtegang ligt besloten dat het hof in de in subonderdeel 1.2 onder a t/m i genoemde specifieke omstandigheden geen aanleiding heeft gezien om over de aard van de in geschil zijnde verplichting anders te oordelen. Die omstandigheden zijn ook niet van zodanige inhoud en aard dat het hof nog apart bij hen had moeten stil staan. In dit verband valt omtrent de onder d vermelde omstandigheid het volgende op te merken. Het feit dat in de eindversie van de koopovereenkomst niet gesproken wordt van een ‘resultaatsverplichting om deze woningbouw mogelijk te maken’ zoals door [eiseres] was voorgesteld, maar van de ‘verplichting om koper in staat te stellen dat op het verkochte de bouw mogelijk wordt van 12 woningen’, vormt eerder een aanwijzing dat niet beoogd is om voor de Gemeente een resultaatsverbintenis in het leven te roepen. Dit laatste betekent voorts dat de onder e. genoemde toevoeging in de kantlijn ook niet is te beschouwen als een aanscherping van een resultaatsverplichting.

2.7 De uitleg van het hof van de in geschil zijnde verplichting wordt in subonderdeel 1.3 ook voor onjuist althans onbegrijpelijk gehouden omdat, kort gezegd, het hof in rov. 5.8 nog een viertal omstandigheden vermeldt die zich na het afsluiten van de overeenkomst hebben voorgedaan en die geen aanwijzing vormen dat partijen bij het aangaan van de overeenkomst zijn uitgegaan van het in het leven roepen voor de Gemeente van een resultaatsverplichting.

2.8 Subonderdeel 1.3 treft wegens gemis aan belang geen doel. Het oordeel dat de in geschil zijnde verplichting geen resultaatsverplichting inhoudt, wordt reeds ten volle gedragen door de hiervoor in 2.6 weergegeven gedachtegang van het hof. Dit betekent dat, ook indien het viertal omstandigheden ’s-Hofs uitleg van de in geschil zijnde verplichting niet kan dragen, die uitleg toch opgeld blijft doen.

Onderdeel 2

2.9 Onderdeel 2 richt zich tegen de rov. 5.12 tot en met 5.15 van het arrest, waarin het hof, kort samengevat, heeft overwogen dat de Gemeente niet tekort is geschoten in de nakoming van haar inspanningsverplichting uit hoofde van artikel 10 lid 12 van de koopovereenkomst. Het onderdeel bevat drie subonderdelen, waarvan subonderdeel 2.1 een inleidend karakter draagt. De daar geuite klacht dat het hof in de rov. 5.12 t/m 5.15 een onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerde beslissing omtrent de nakoming door de Gemeente van de inspanningsverplichting heeft gegeven wordt in de twee daarop volgende subonderdelen uitgewerkt.

2.10 Subonderdeel 2.2 betreft de maatstaf die gehanteerd dient te worden bij de beantwoording van de vraag of de Gemeente tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van artikel 10 lid 12 van de koopovereenkomst. De te hanteren maatstaf moet volgens [eiseres] worden bepaald door middel van uitleg van de overeenkomst op basis van het Haviltex-criterium en daarbij zijn in het bijzonder de tekst van artikel 10 lid 12 van de koopovereenkomst en de in subonderdeel 1.2 vermelde omstandigheden van belang. Dat betekent dat de Gemeente gehouden is om met voortvarendheid alles te doen om een besluit te nemen dat aan de overeenkomst beantwoordt, tenzij de wet, het algemeen belang of belangen van derden daaraan in de weg staan. Deze maatstaf heeft het hof volgens [eiseres] niet (kenbaar) aangelegd. Het lijkt erop dat het hof als maatstaf heeft gehanteerd dat van de Gemeente uitsluitend kon worden verwacht dat zij geen tijd ongebruikt liet passeren, zonder dat enige kwaliteits- of inhoudelijke eis is gesteld aan de inspanningen van de Gemeente, aldus [eiseres] .

2.11 Zoals het hof in rov. 5.10 aangeeft, gaat het bij de vraag of de Gemeente wel of niet is tekortgekomen in de nakoming van de verplichting uit artikel 10 lid 12 erom of de Gemeente zich voldoende heeft ingespannen om de wijziging van het bestemmingsplan te bewerkstelligen. Bij de beoordeling in de rov. 5.12 t/m 5.14 of door de Gemeente voldoende inspanning is geleverd, neemt het hof in aanmerking de mate waarin er van de kant van de Gemeente voortvarendheid en zorgvuldigheid is betracht als ook de gronden waarop de Gemeenteraad ervan heeft afgezien in te stemmen met de twee haar voorgelegde voorstellen tot wijziging van het bestemmingsplan. Zo stelt het hof, kort gezegd, onder meer vast dat van tijdverlies door stilzitten of nodeloos talmen aan de kant van de Gemeente niet is gebleken, dat bij het ontwikkelen van de twee voorstellen voor wijziging van het vigerende bestemmingsplan van de kant van de Gemeente initiatieven zijn genomen en regelmatig contact met [eiseres] is onderhouden, dat in verband met het door [eiseres] voorgestelde diverse onderzoeken van derden hebben moeten plaatsvinden en dat in verband met de gevoeligheid van de bouwplannen bij de buurt en de Gemeenteraad behoedzaamheid is betracht door overleg met de buurt te voeren en met een kadernota de gevoelens bij de Gemeenteraad af te tasten. Het is uiteindelijk niet tot aanvaarding door de Gemeenteraad van de wijziging van het bestemmingsplan gekomen omdat er ter zake van het algemene belang van een goede ruimtelijke ordening nog te veel onduidelijkheden en vragen bestonden en er van de zijde van de buurt grote bezwaren tegen het bouwplan van [eiseres] bleef bestaan. Door op de zojuist verkort weergegeven voet het al dan niet voldaan zijn door de Gemeente aan de op haar rustende inspanningsverplichting te beoordelen heeft het hof geen onjuiste maatstaf aangehouden. Van de aan het slot van subonderdeel 2.2 beweerde schending van recht is dan ook geen sprake.

2.12 Indien het hof geen onjuiste maatstaf heeft gehanteerd bij de beoordeling of van de zijde van de Gemeente voldoende inspanning is gepleegd, dan, zo wordt in subonderdeel 2.3 betoogd, is ’s Hofs oordeel dat de Gemeente zich voldoende heeft ingespannen onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Deze klacht wordt uitgewerkt door eerst de onvoldoende motivering van een zevental deelbeslissingen uit de rov. 5.12 t/m 5.14 aan de orde te stellen en vervolgens nog op een achttal stellingen te wijzen, waaraan het hof ten onrechte geen aandacht heeft gegeven.

2.13 Eerst zal worden stilgestaan bij de zeven aangevochten deelbeslissingen.

2.14 De sub a, b en c vermelde deelbeslissingen betreffen het geschilpunt tussen partijen of er ten tijde van het ondertekenen door de burgemeester van de koopovereenkomst op 13 maart 2007 wel of niet al een besluit van het College van B&W zou hebben bestaan waaruit blijkt van instemming met de bouw op het gekochte perceel van 12 woningen. Volgens [eiseres] was er een dergelijk besluit op 13 maart 2007, zodat het College van B&W ten onrechte begin januari 2008 besloten heeft om zich niet op voorhand vast te leggen op de bouw van 12 woningen en verlangd heeft om de haalbaarheid van een bouwprogramma van 10 woningen te onderzoeken. Daarmee heeft de Gemeente onnodig en onrechtmatig een tijdverlies van 10 maanden in 2008 veroorzaakt. Daarvan is overigens ook sprake, indien een besluit van B&W op 13 maart 2007 zou hebben ontbroken, want dan is er sprake van een nalaten om tijdig vóór 13 maart 2007 een besluit als zojuist bedoeld te nemen.

2.14.1 De sub a. aan de orde gestelde deelbeslissing in rov. 5.12: “Medio september 2007 heeft de Gemeente geconstateerd dat, hoewel de burgemeester de koopovereenkomst had ondertekend, een toereikend Collegebesluit ontbrak”, is, zo komt het voor, te verstaan als dat het hof ervan uitgaat dat vóór 13 maart 2007 niet een besluit van het College van B&W heeft bestaan waarmee wordt ingestemd met de bouw van 12 woningen op het door [eiseres] gekochte perceel. Anders dan onder a. wordt betoogd vormt dat niet een onvoldoende gemotiveerd oordeel. De deelbeslissing stoelt, zo valt aan te nemen, op de – als productie 12 bij de dagvaarding in eerste aanleg overgelegde en daardoor voor het hof kenbare – brief van 2 oktober 2007 van de Gemeente aan [eiseres] . In die brief wordt onder meer opgemerkt dat tijdens een gesprek op 27 september 2007 van een medewerker van de Gemeente met [eiseres] is meegedeeld dat de realisatie van 12 woningen contractueel is vastgelegd zonder dat er een rechtsgeldig genomen besluit aan ten grondslag ligt. Dit laatste vindt geen weerlegging in het als productie 7 bij de inleidende dagvaarding overgelegde besluit/advies d.d. 6 december 2006 van het College van B&W tot aankoop respectievelijk doorverkoop van het perceel aan een projectontwikkelaar, waarop [eiseres] zich in haar memorie van grieven sub 2 beroept. In dat besluit/advies wordt niet gerept van een door [eiseres] voorgenomen bouw van 12 woningen op het perceel. Overigens is ook niet anderszins gebleken dat op 6 december 2006 al bij de Gemeente en meer in het bijzonder bij het College van B&W bekend was dat [eiseres] het plan hadden om op het perceel 12 woningen te bouwen.

2.14.2 Naar aanleiding van de onder b. en c. genoemde deelbeslissingen wordt erover geklaagd, kort gezegd, dat het hof met die deelbeslissingen zonder voldoende motivering als zijn oordeel geeft dat de Gemeente niet een haar te verwijten tijdverlies heeft veroorzaakt met het besluit in januari 2008 om niet op voorhand in te stemmen met de bouw van 12 woningen op het perceel maar eerst een onderzoek te willen laten doen naar de haalbaarheid van een bouwprogramma van 10 woningen.

Het hof gaat in rov. 5.13 er inderdaad van uit dat er tijdverlies is opgetreden met het op verlangen van de Gemeente uitgevoerde onderzoek naar de financiële haalbaarheid van een bouwprogramma dat ziet op de bouw van 10 woningen in plaats van 12 woningen, maar oordeelt dat de Gemeente hiervan geen verwijt is te maken. Voor zover tegen dit laatste oordeel als klacht wordt aangevoerd dat het hof daarmee voorbijgaat aan de stelling van [eiseres] dat het College van B&W met de bouw van 12 woningen al in eerder genomen besluit had ingestemd en derhalve ten onrechte op dat besluit terugkwam, strandt de klacht op hetgeen hierover hierboven in 2.14.1 is opgemerkt. Voor zover het hof verweten wordt voorbij te zijn gegaan aan de stelling van [eiseres] dat er in ieder geval van de kant van de Gemeente ervoor gezorgd had moeten worden dat er vóór het ondertekenen door de burgemeester op 13 maart 2007 van de overeenkomst een toereikend besluit van het College van B&W zou zijn geweest, kan ook deze klacht niet slagen. De verwijtbaarheid van het tijdverlies is in de vorige instanties niet op deze voet verdedigd – ook niet op de in voetnoot 16 van de cassatiedagvaarding vermelde vindplaatsen –, zodat het hof ook niet kan worden verweten daaraan geen aandacht te hebben geschonken.

2.15 In rov. 5.13 beoordeelt het hof de gang van zaken rondom het eerste aan de Gemeenteraad voorgelegde ontwerp van de bestemmingswijziging. Aan het slot oordeelt het hof omtrent de tijd die verstreken is tussen het opstarten van de procedure om tot een ontwerp voor de bestemmingswijziging te komen en het besluit van de Gemeenteraad om niet met het ontwerp in te stemmen: “dat een en ander in de visie van [eiseres] (veel) te lang heeft geduurd, kan echter niet aan nodeloos talmen van de Gemeente toegeschreven worden. De Gemeente dient nu eenmaal, gelet op haar publiekrechtelijke verantwoordelijkheid, de eerder geschetste noodzakelijke stappen te ondernemen om tot een wijziging van het vigerende bestemmingsplan te komen.”

2.15.1 Tegen deze onder d. bestreden deelbeslissing wordt als eerste klacht aangevoerd dat deze innerlijk tegenstrijdig is. Die tegenstrijdigheid zou hierin zijn gelegen dat de kwalificatie ‘noodzakelijke stappen’ niet te verenigen is met het feit dat de stappen niet tot wijziging van het bestemmingsplan hebben geleid. Van de gesignaleerde tegenstrijdigheid is echter geen sprake. Ook de voor het bereiken van een doel noodzakelijk te nemen stappen hoeven niet ertoe te leiden dat het beoogde doel wordt bereikt.

2.15.2 Voor zover het hof verweten wordt te zijn voorbijgegaan aan de stellingen over het onterechte en onrechtmatige traject om een alternatief plan te onderzoeken, gaat ook die klacht niet op. Bij die hier aan de orde zijnde deelbeslissing speelde dat traject niet. Dat had het hof al eerder in aanmerking genomen bij de beoordeling of er sprake is van verwijtbaar niet-nakomen door de Gemeente van de inspanningsverplichting.

2.15.3 Het beroep op het voorbijgaan aan de stellingen dat de Gemeente over de door haar te nemen stappen veel te lang heeft gedaan en daarbij (wettelijke) beslistermijnen heeft geschonden, kan [eiseres] evenmin baten. In de bestreden deelbeslissing is mede een weerlegging van genoemde, overigens nogal ongespecificeerde stellingen te zien.

2.16 Onder e. wordt opgekomen tegen de deelbeslissing dat het aftasten van de gevoelens bij de Gemeenteraad met een kadernota en het beleggen van een nieuwe informatie “duidt op het in acht nemen van de benodigde zorgvuldigheid.” Betoogd wordt dat het hof niet inzichtelijk heeft gemaakt hoe het in acht nemen van de benodigde zorgvuldigheid zich verhoudt tot de verplichting om de wijziging van het bestemmingsplan met voortvarendheid tot stand te brengen. In verband daarmee wordt erop gewezen dat het hof niet gerespondeerd heeft op de stellingen van [eiseres] dat de kadernota overbodig en overkill was en er al een informatiebijeenkomst had plaatsgevonden.

2.16.1 De bestreden deelbeslissing is mede te beoordelen in het licht van de onbestreden stellingen van de Gemeente in 37 en 38 van haar memorie van antwoord in appeI, waar uiteengezet wordt welke bezwaren er bij de Gemeenteraad bestonden tegen het eerste ontwerp van de wijziging van het bestemmingsplan en waar ook gewezen wordt op een oproep van de Gemeenteraad aan het College van B&W om hen die eerder een bezwaarschrift of zienswijze hadden ingediend, op tijd en gericht te informeren over vervolgprocedures. Zeker tegen die achtergrond bezien, valt goed in te zien waarom het hof het besteden van de nodige tijd aan het betrachten van zorgvuldigheid gerechtvaardigd heeft geoordeeld. Overigens zou met die zorgvuldigheid bereikt hebben kunnen worden, dat een tweede ontwerpbestemmingsplan tot stand werd gebracht dat een grotere kans zou hebben om aanvaard te worden en daarmee zou uiteindelijk tijdwinst kunnen zijn geboekt. Tegen deze achtergrond valt de deelbeslissing onder e. niet als onbegrijpelijk te beschouwen.

2.16.2 Voor zover nog wordt aangevoerd dat het op de weg van de Gemeente had gelegen om voorafgaande aan het afsluiten van de overeenkomst met [eiseres] een overleg met de Gemeenteraad over de bestemmingswijziging te hebben, kan daaraan worden voorbij gegaan. Dit betreft een stelling die niet eerder naar voren is gebracht.

2.17 Sub f. wordt aan de orde gesteld de beslissing van het hof in rov. 5.14 dat niet gezegd kan worden dat de Gemeente met het stellen van de eis van een concreet bouwplan voor het opstellen van een tweede ontwerpbestemmingsplan de voortgang nodeloos heeft vertraagd. Er wordt over geklaagd dat het hof de gerechtvaardigdheid van de eis niet had kunnen afleiden uit de betwisting door de Gemeente dat een concreet bouwplan niet nodig zou zijn en verder dat het hof ook overigens niet kenbaar respondeert op inhoudelijke stellingen van [eiseres] dat een concreet bouwplan helemaal niet nodig was.

2.17.1 Wat de betwisting van de Gemeente zelf betreft vermeldt het hof dat deze heeft ingehouden dat pas aan de hand van een concreet bouwplan kon worden vastgesteld welke eerder in verband met het bouwprogramma van [eiseres] uitgevoerde onderzoeken geactualiseerd dienen te worden. Daarop laat het hof volgen dat [eiseres] op 21 juli 2011 een concreet bouwplan heeft ingediend en dat de Gemeente aan de hand daarvan heeft besloten dat er geactualiseerde onderzoeken diende plaats te vinden, te weten het akoestisch onderzoek en het onderzoek naar de luchtkwaliteit. Deze gang van zaken is als zodanig niet betwist. In een en ander is een voldoende begrijpelijke onderbouwing te zien van de onder f. bestreden deelbeslissing.

2.18 Aan het slot van rov. 5.14 beslist het hof na de vaststelling dat het nieuwe ontwerpbestemmingsplan uiteindelijk (op 24 september 2012) niet is vastgesteld, omdat het naar het oordeel van de Gemeenteraad teveel onduidelijkheden bevatte en teveel vragen opriep: “Daarvan kan de Gemeente echter geen verwijt worden gemaakt.” Hiertegen wordt sub g aangevoerd dat het hof met deze deelbeslissing geen enkel inzicht geeft in zijn gedachtegang, en dat met name niet duidelijk wordt gemaakt waarom van de Gemeente in het kader van de op haar rustende inspanningsverplichting niet verwacht zou kunnen worden dat zij een bestemmingsplan aan de Gemeenteraad voorlegt van zodanige kwaliteit dat dit niet zonder inhoudelijke behandeling terzijde wordt gelegd omdat het teveel onduidelijkheden bevat en teveel vragen oproept, of waarom de Gemeenteraad zomaar mag weigeren over een plan te besluiten dat naadloos past binnen de eerder in het traject van de kadernota gemaakte keuze.

2.18.1 Het verdient aanbeveling om van het verslag van de raadsvergadering van 24 september – productie 59 bij de dagvaarding in eerste aanleg – kennis te nemen, opdat duidelijk wordt welke beweegredenen de Gemeenteraad ertoe hebben gebracht het bestemmingsplan niet vast te stellen conform het voorgelegde tweede ontwerp-bestemmingsplan.(1.) Daarmee wordt tevens duidelijk hoe de passage dat het tweede ontwerpbestemmingsplan naar het oordeel van de Gemeenteraad teveel onduidelijkheden bevatte en teveel vragen opriep, is te verstaan.

2.18.2 Kennisneming van het verslag van de raadsvergadering leert dat de Gemeenteraad niet tot instemmen met het voorgelegde tweede ontwerpbestemmingsplan heeft besloten, omdat het strekt tot het uitvoerbaar maken van een bouwplan, dat vanwege zijn massaliteit – het aantal te bouwen woningen en de omvang van die woningen – uit planologisch oogpunt en vanwege de aantasting van de natuurwaarde ter plaatse nog steeds ongewenst is. Daarenboven bestaat er nog steeds grote weerstand uit de buurt tegen de voorgestelde bouwplannen. Om ruimte te creëren voor het College van B&W voor verdere aanpassing van het ontwerpbestemmingsplan is het ordevoorstel gedaan en ook aangenomen om de voorgelegde stukken niet verder te bespreken maar aan het College terug te geven voor verdere vervolmaking. Deze beweegreden is verwoord in de politiek gekleurde bewoordingen dat de voorgelegde stukken nog te veel onduidelijkheden bevatten en te veel vragen oproepen.

2.18.3 Het niet instemmen door de Gemeenteraad met het tweede ontwerpbestemmingsplan stoelt, zo blijkt uit het verslag van de raadsvergadering van 12 september 2012, op een weging van belangen van publieke aard. Een dergelijke weging hoort tot de bevoegdheid van de Gemeenteraad. Omdat de Gemeenteraad het voor mogelijk hield dat het College van B&W met een verdere aanpassing van het ontwerpbestemmingsplan en van de bouwplannen nog tot een betere waarborging van de in het geding zijnde publieke belangen zou kunnen komen, zag zij op 12 september 2012 af van een verdere behandeling van het haar voorgelegde ontwerp onder de vlag dat het voorgelegde ontwerp nog teveel onduidelijkheden bevatte en teveel vragen opriep. Tegen deze achtergrond gezien is het begrijpelijk dat het hof van oordeel is dat de Gemeente geen verwijt is te maken van het niet instemmen met het tweede ontwerpbestemmingsplan, omdat naar het oordeel van de Gemeenteraad dat ontwerp onduidelijkheden bevatte en teveel vragen opriep.

2.19 Uit het voorgaande volgt dat de in subonderdeel 2.3 aangevoerde algemene motiveringsklacht, voor zover die klacht nader wordt uitgewerkt met klachten met betrekking tot een zevental deelbeslissingen, geen doel treft.

2.20 Hetzelfde geldt voor de in subonderdeel 2.3 aangevoerde algemene motiveringsklacht, voor zover in verband daarmee verwezen wordt naar een achttal stellingen van de kant van [eiseres] waaraan het hof, zo wordt gesteld, ten onrechte geen aandacht heeft geschonken. De klacht faalt reeds omdat zij niet voldoet aan de eisen die te stellen zijn aan een klacht over onvoldoende motivering wegens het geen aandacht schenken aan naar voren gebrachte stellingen. Bij een dergelijke motiveringsklacht zal ten behoeve van het inzicht van zowel de wederpartij als de rechter in de aard en inhoud van de motiveringsklacht uiteengezet moeten worden waarom de betrokken stellingen als essentieel zijn te beschouwen in die zin dat zij, indien zij voor juist zijn te houden, de betrokken rechter aanleiding hadden moeten althans kunnen geven om anders te oordelen dan hij heeft gedaan. In geval van een dergelijke stelling mag immers van die feitenrechter worden verlangd dat hij uiteen zet waarom hij in de betrokken stelling geen aanleiding ziet om anders te oordelen dan hij heeft gedaan. Blijft een dergelijke uiteenzetting achterwege dan vormt dat een tekort in de motivering.

Het niet slagen van de algemene motiveringsklacht, voor zover daarbij wordt verwezen naar volgens [eiseres] door het hof ten onrechte niet besproken stellingen van haar zijde, reeds omdat zij niet aan de aan een dergelijke klacht te stellen eisen voldoet, brengt mee dat een nadere inhoudelijke behandeling van de motiveringsklacht hier achterwege kan blijven.

Onderdeel 3

2.21 In rov. 5.17 beslist het hof tot het passeren van het bewijsaanbod van [eiseres] , omdat onvoldoende onderbouwde feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kan leiden. Deze beslissing wordt in onderdeel 3 bestreden De beslissing kan, zo wordt betoogd, niet in stand blijven “gezien de onder 1 en 2 geformuleerde klachten”.

2.21.1 De klacht faalt omdat niet voldoende duidelijk wordt gemaakt waarom het hof ten onrechte tot het passeren van het bewijsaanbod heeft besloten. Met een verwijzing naar de in de onderdelen 1 en 2 opgenomen klachten wordt niet duidelijk gemaakt ter zake van welke door [eiseres] gestelde feiten en waarom het hof [eiseres] tot bewijslevering had moeten toelaten.

3. Conclusie

Nu geen van de aangevoerde klachten doel treffen, strekt de conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

(A-G)