Hof 's-Hertogenbosch, 26-04-2016, nr. 200 161 823, 01

De rechtbank heeft in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.13 van het vonnis van 26 november 2014 een samenvatting gegeven van de in de onderhavige zaak vaststaande feiten. [appellante] heeft gesteld dat hij zich met deze samenvatting kan verenigen en Rabobank heeft gesteld dat de rechtbank de vaststaande feiten correct heeft samengevat. Het hof zal daarom diezelfde samenvatting tot uitgangspunt nemen. Het hof zal de door de rechtbank vastgestelde feiten – vernummerd tot 3.2.1 tot en met 3.2.13 – hieronder weergeven.

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, althans niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de door partijen overgelegde stukken, voor zover de inhoud daarvan niet is betwist, staat tussen partijen het volgende vast.

Op 12 oktober 1999 heeft de heer [verhuurder] de carréhoeve, gelegen aan de [adres] te [plaats] (voortaan: het bedrijfspand), aan [sauna] B.V. (vertegenwoordigd door haar directeur [directeur sauna] & Partners Vastgoed B.V., op haar beurt vertegenwoordigd door de heer [verhuurder] ) met ingang van 1 januari 1999 voor een huurprijs van ƒ 1.250,- per maand, exclusief omzetbelasting, voor 10 jaar verhuurd met de mogelijkheid de huurovereenkomst voor 5 jaar te verlengen, tenzij de huurovereenkomst door één van de partijen eerder is opgezegd.

Op 20 oktober 1999 heeft [verhuurder] , tevens handelend als directeur van [sauna] B.V. en als bestuurslid van Stichting Sanas, hypotheek verleend aan de Rabohypotheekbank N.V. en de Coöperatieve Rabobank [vestigingsnaam] B.A. ten bedrage van ƒ 1.620.000,- in totaal met het bedrijfspand als onderpand.

In de akte is een huurbeding opgenomen luidende: “Zonder uitdrukkelijk schriftelijk toestemming van de bank mag het onderpand niet worden verhuurd of verpacht of anderszins in gebruik worden afgestaan of worden gedoogd dat derden het onderpand gebruiken, en mag geen vooruitbetaling van huur- of pachtpenningen worden bedongen of aanvaard, en mag het recht op huur- of pachtpenningen niet worden vervreemd, verpand of anderszins bezwaard”.

In de akte is ook opgenomen dat bij akte van terbeschikkingstelling, verleden op 3 mei 1996 door de notaris mr. [notaris 1] , het onderpand door Stichting Sanas ter beschikking is gesteld aan [verhuurder] in privé, waarna [verhuurder] het onderpand heeft verhuurd aan [sauna] B.V.

In een niet ondertekende schriftelijke huurovereenkomst van 1 januari 2011 heeft [verhuurder] het bedrijfspand aan [sauna] B.V. (vertegenwoordigd door mevrouw [mevrouw] ) met ingang van 1 januari 2011 voor een huurprijs van € 12.000,- per jaar, exclusief omzetbelasting, voor 30 jaar verhuurd met de mogelijkheid de huurovereenkomst telkens met 5 jaar te verlengen.

In een ongedateerde ‘Aanvulling huurovereenkomst bedrijfsruimte’ hebben [verhuurder] en [sauna] B.V. de duur van de huurovereenkomst de dato 1 januari 2011 verlengd tot 1 januari 2060.

[medewerker Rabobank] heeft namens de Coöperatieve Rabobank Westelijke Mijnstreek per brief van 2 mei 2013 aan [verhuurder] en [sauna] B.V. medegedeeld dat per 1 januari 2011 de huurvoorwaarden vanuit de optiek van de verhuurder zeer verslechterd zijn. Ook de positie van de bank als financier en hypotheekhouder is zeer verslechterd. Het pand is vrijwel onverkoopbaar geworden en daarmee veel minder waard, nu er een huurder in zit die niet aan marktconforme voorwaarden hoeft te voldoen. Daarom beroept de bank zich op artikel 3:45 e.v. BW en vernietigt zij buitengerechtelijk de huurovereenkomst (inclusief de recente aanvulling/wijziging) tussen [verhuurder] en [sauna] . B.V.

Omdat [verhuurder] in privé, [verhuurder] & Partners Vastgoed B.V. en [sauna] B.V. niet aan hun verplichtingen jegens Rabobank voldeden, heeft Rabobank als eerste hypotheekhouder bij brief van 12 juni 2012 de financiering opgezegd en een executieveiling van het bedrijfspand opgestart.

Op 23 mei 2013 heeft er een online executieveiling plaatsgevonden van het bedrijfspand in opdracht van Rabobank door de door haar ingeschakelde notaris mr. [notaris 2] .

In de Aanvulling van de Bijzondere Veilingvoorwaarden staat vermeld:

“ De koper op de veiling aanvaardt het registergoed in de staat waarin het zich ten tijde van de feitelijke levering blijkt te bevinden.

Voor zover aan schuldeiseres bekend, is het registergoed thans verhuurd in strijd met het hieromtrent bepaalde in voormelde hypotheekakte en bestaat het registergoed niet uit woonruimte als bedoeld in artikel 3:264 lid 5 van het Burgerlijk Wetboek.

Gelet op het bovenstaande zijn sub f en g van lid 2 van artikel 20 AVVE van toepassing, woordelijk luidend als volgt:

f. In geval het registergoed niet uit woonruimte als bedoeld in artikel 3:264 lid 5 van het Burgerlijk Wetboek bestaat, doet de verkoper bij dezen een beroep op de nietigheid van huur, pacht of andere gebruiksrechten alsmede van de vooruitbetaling van huur- of pachtpenningen, alles voor zover deze zijn aangegaan of verricht in strijd met het huurbeding ten behoeve van de verkoper.

g. De uitoefening van de in artikel 3:264 van het Burgerlijk Wetboek vermelde bevoegdheid wordt aan de koper overgelaten. De uitoefening van de bevoegdheid geschiedt voor rekening en risico van de koper.

Indien het registergoed in gebruik is en niet vrij van gebruik wordt geleverd, is het aan de koper om op zijn kosten ontruiming van het verkochte te bewerkstelligen. De verkoper staat niet in voor kopers bevoegdheid tot ontruiming.

Verkoper heeft een beroep gedaan op art. 3:45 e.v. B.W. en heeft de lopende huurovereenkomst met aanvulling buitengerechtelijk vernietigd. Verkoper geeft daaromtrent geen garanties”.

Deze bijzondere veilingvoorwaarden zijn ook vermeld in de veilingbrochure.

[appellante] heeft deelgenomen aan de online executieveiling en de notaris heeft bij akte van gunning van 27 mei 2013 het bedrijfspand aan [appellante] gegund voor een bedrag van € 158.000,-, exclusief de veilingkosten. Inclusief de veilingkosten was het een bedrag van € 175.000,-.

Op 27 mei 2013 is een koopovereenkomst betreffende het bedrijfspand tot stand gekomen tussen [appellante] en de heer [koper] . De koopsom was € 250.000,- kosten koper. Volgens artikel 1 van die koopovereenkomst zou de overdracht plaatsvinden uiterlijk op 1 augustus 2013.

In artikel 4 lid 4 is bepaald: “De feitelijke levering van het verkochte zal geschieden leeg en ontruimd (behoudens de eventueel meeverkochte roerende zaken)”.

In artikel 12 lid 3 is bepaald dat de partij die in verzuim is ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst opeisbare boete van 15% van de totale koopsom zal verbeuren.

In een brief van 6 juni 2013 heeft [koper] [appellante] bericht dat zij zijn overeengekomen dat de bedrijfsruimte vrij van huur en gebruik geleverd dient te worden. [appellante] heeft hem echter medegedeeld dat [appellante] die afspraak niet kan nakomen, omdat de bedrijfsruimte verhuurd is. Bijgevolg ontbindt [koper] de koopovereenkomst en doet hij een beroep op de contractuele boete van € 37.500,-.

In een brief van 7 juni 2013 aan Rabobank heeft mr. L.V. Claassens namens [appellante] gesteld, dat [appellante] een onjuiste voorstelling van zaken had toen zij het pand aankocht. [appellante] is ervan uit gegaan dat het pand in strijd met de hypotheekakte was verhuurd, maar dat blijkt gezien een anterieure huurovereenkomst niet het geval te zijn. Bijgevolg vernietigt [appellante] de koopovereenkomst en verzoekt zij de waarborgsom ten bedrage van € 23.700,- te restitueren.

Op 17 september 2013 heeft de voorzieningenrechter een kort geding vonnis tussen de partijen gewezen. De voorzieningenrechter heeft in conventie de vorderingen van Rabobank primair tot betaling van de koopsom door [appellante] en subsidiair tot verkrijgen van de door [appellante] aan de veilingnotaris betaalde waarborgsom afgewezen, omdat aannemelijk is dat [appellante] de koopovereenkomst met de Rabobank rechtsgeldig heeft vernietigd op grond van dwaling. De voorzieningenrechter heeft in reconventie de vordering van [appellante] tot terugbetaling van de waarborgsom door de Rabobank eveneens afgewezen bij gebrek aan enig spoedeisend belang.

[verhuurder] is op 7 januari 2014 op verzoek van Rabobank failliet verklaard.

In de onderhavige procedure vordert [appellante] in conventie hoofdelijke veroordeling van Rabobank tot betaling van, kort gezegd:

I. een hoofdsom van € 136.200,--, vermeerderd met rente zoals in de dagvaarding

aangegeven;

II. € 2.842,- aan buitengerechtelijke kosten;

met hoofdelijke veroordeling van Rabobank in de proceskosten vermeerderd met rente en nakosten.

De gevorderde hoofdsom van € 136.200,-- bestaat uit de navolgende drie posten:

Rabobank heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. Voortbouwend op haar verweer vorderde Rabobank in eerste aanleg reconventie, kort gezegd:

I. primair een verklaring voor recht dat de koopovereenkomst met betrekking tot het

bedrijfspand tussen [appellante] en Rabobank rechtsgeldig is ontbonden wegens niet nakoming door [appellante] , althans subsidiair ontbinding van die koopovereenkomst wegens niet nakoming door [appellante] , althans wegens gewijzigde omstandigheden;

II. veroordeling van [appellante] tot betaling van € 23.700,-- aan contractuele boete wegens

het niet nakomen van de met Rabobank gesloten koopovereenkomst, vermeerderd met wettelijke rente;

III. veroordeling van [appellante] tot betaling van schadevergoeding aan Rabobank wegens

niet nakoming van de koopovereenkomst door [appellante] , nader op te maken bij staat;

met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.

In het tussenvonnis van 23 februari 2014 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.

In het eindvonnis van 26 november 2014 heeft de rechtbank in conventie, samengevat, als volgt geoordeeld.

In reconventie heeft de rechtbank geoordeeld dat de vorderingen van Rabobank niet toewijsbaar zijn omdat [appellante] de veilingkoop rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft vernietigd (rov. 4.19).

Op grond van deze oordelen heeft de rechtbank:

[appellante] heeft in principaal hoger beroep drie grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis (naar het hof begrijpt: voor zover in conventie gewezen) en tot het alsnog volledig toewijzen van zijn vorderingen.

Rabobank heeft in incidenteel hoger beroep haar eis in reconventie gewijzigd. Zij vordert nu in reconventie, kort gezegd:

I. primair een verklaring voor recht dat de veilingkoop tussen [appellante] en Rabobank

met betrekking tot het pand rechtsgeldig is ontbonden wegens niet nakoming door [appellante] , althans subsidiair ontbinding van die veilingkoop wegens niet nakoming door [appellante] , althans wegens gewijzigde omstandigheden;

II. veroordeling van [appellante] tot betaling van € 51.200,17 aan Rabobank, vermeerderd

met wettelijke rente zoals aangegeven in punt 59 van de memorie van grieven in incidenteel hoger beroep;

met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.

Het gevorderde bedrag van € 51.200,17 is gespecificeerd in de punten 55 tot en met 60 van de memorie van grieven in incidenteel hoger beroep.

Deze eiswijziging heeft tijdig plaatsgevonden en is toelaatbaar. Na behandeling van de grieven in incidenteel hoger beroep zal blijken in hoeverre de gewijzigde eis in reconventie toewijsbaar is.

Rabobank heeft in incidenteel hoger beroep zes grieven aangevoerd. Rabobank heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en, kort gezegd, tot het alsnog geheel afwijzen van de vorderingen van [appellante] in conventie en tot het alsnog geheel toewijzen van de gewijzigde vorderingen van Rabobank in reconventie.

Met betrekking tot de grief I in incidenteel hoger beroep

Het hof zal eerst grief I in incidenteel hoger beroep behandelen. Door middel van die grief betoogt Rabobank naar de kern genomen dat zij althans de door haar ingeschakelde veilingnotaris geen onjuiste mededelingen aan [appellante] heeft gedaan.

Het hof stelt dienaangaande voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat onjuiste mededelingen die de veilingnotaris heeft gedaan, in de relatie tussen Rabobank en [appellante] voor rekening van Rabobank komen.

Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat Rabobank onjuiste en onvolledige informatie aan [appellante] heeft verstrekt. Rabobank heeft het in de informatie die zij heeft verstrekt voorafgaand aan de executieveiling immers doen voorkomen alsof zij niet beter wist dan dat het pand werd verhuurd in strijd met het in de hypotheekakte opgenomen huurbeding. Dat staat met zoveel woorden in de veilingbrochure en bijzondere veilingvoorwaarden. Rabobank was er echter van op de hoogte, althans zij had ervan op de hoogte behoren te zijn, dat het pand al door [verhuurder] aan [sauna] B.V. werd verhuurd ten tijde van het passeren van de hypotheekakte. Dat staat immers uitdrukkelijk vermeld onderaan blz. 6 en bovenaan blz. 7 van de hypotheekakte. Rabobank was partij bij die hypotheekakte en beschikte dus over die akte. De Rabobank had in de veilingbrochure althans de veilingvoorwaarden aan potentiële kopers duidelijk moeten maken dat het pand reeds door [verhuurder] aan de huurder werd verhuurd ten tijde van het passeren van de hypotheekakte. Dat is immers van wezenlijk belang voor de positie van de huurder en de mogelijkheden van de executiekoper om, al dan niet met een beroep op het huurbeding, de huurder desgewenst te kunnen ontruimen. Dat de huurvoorwaarden tussen [verhuurder] en [sauna] B.V. in de loop van de jaren waren gewijzigd, doet daar niet aan af.

Het hof verwerpt daarom de door middel van grief I in incidenteel hoger beroep door Rabobank naar voren gebrachte stelling dat zij geen onjuiste informatie aan [appellante] heeft verstrekt.

In de toelichting op grief I heeft Rabobank ook nog andere verweren gevoerd. Het hof zal die verweren, voor zover van belang, bespreken bij de behandeling van de andere grieven.

Met betrekking tot grief III in incidenteel hoger beroep

Rabobank heeft als verweer tegen het beroep op dwaling aangevoerd dat het voor haar niet duidelijk was dat het voor [appellante] van belang was of hij het pand al dan niet met een beroep op het huurbeding kon ontruimen. Het hof overweegt dienaangaande dat vernietiging van een overeenkomst wegens dwaling die te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, niet mogelijk is indien de wederpartij mocht menen dat de inlichting de besluitvorming van de dwalende niet zou beïnvloeden (artikel 6:228 lid 1 sub a BW).

De rechtbank heeft dit verweer van Rabobank verworpen in rov. 4.5 van het vonnis en Rabobank is daar met grief 3 in incidenteel hoger beroep tegen opgekomen.

Het hof overweegt naar aanleiding van die grief dat Rabobank niet voldoende gemotiveerd heeft betwist dat de al of niet verhuurde staat van een bedrijfspand veel uitmaakt voor de verkoopwaarde van dat pand. Rabobank heeft evenmin de stelling van [appellante] betwist dat volgens de eigen taxatie van Rabobank de onderhandse verkoopwaarde van het pand in verhuurde staat aanzienlijk lager was dan de onderhandse verkoopwaarde in onverhuurde staat (conclusie van antwoord in reconventie sub 71). Rabobank heeft bij conclusie van antwoord sub 11 met zoveel woorden erkend dat in dit geval de executiewaarde in verhuurde staat aanzienlijk lager lag dan de executiewaarde in onverhuurde staat. De prijs waarvoor het pand inmiddels in verhuurde staat aan een derde is verkocht, doet daar niet aan af, onder meer omdat die derde aan [sauna] B.V. gelieerd is en er uit dien hoofde belang bij heeft dat [sauna] B.V. haar onderneming kan voortzetten.

Om bovenstaande redenen moet het aan Rabobank duidelijk zijn geweest dat het feit dat de huurder en verhuurder al vóór het verlenen van het hypotheekrecht een huurovereenkomst met elkaar hadden, in verband met de gevolgen die dat had voor de rechtspositie van de huurder, een belangrijk element was bij de bepaling van de waarde van het pand. De onjuiste mededeling suggereert dat het bedrijfspand betrekkelijk eenvoudig ontruimd zou kunnen worden. Het moet voor Rabobank kenbaar zijn geweest dat deze mededeling van essentieel belang was voor een vastgoedhandelaar die een bod op het bedrijfspand wilde uitbrengen, zoals [appellante] . Het hof verwerpt daarom grief III in incidenteel hoger beroep.

Met betrekking tot de grieven II en IV in incidenteel hoger beroep

Het hof zal de grieven II en IV incidenteel hoger beroep gezamenlijk behandelen. Door middel van deze grieven betoogt Rabobank naar de kern genomen dat de dwaling in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van [appellante] behoort blijven (artikel 6:228 lid 2 BW). Rabobank gebruikt in dit verband ook de onder het oude recht gebruikelijke term “onverschoonbaarheid” van de dwaling. In de toelichting op de grieven betoogt Rabobank dat [appellante] uit de wijze waarop de veilingbrochure en de aanvullende veilingvoorwaarden waren geformuleerd, had moeten opmaken dat Rabobank zelf niet geheel zeker was van de situatie. Volgens Rabobank had dat voor [appellante] aanleiding moeten zijn om nader onderzoek in te stellen naar de huursituatie en nadere vragen te stellen.

Het hof is evenals de rechtbank van oordeel dat dit verweer verworpen moet worden. Op zichzelf is het juist dat als een deskundig en ervaren vastgoedhandelaar als [appellante] deelneemt aan een executieveiling er meer eisen kunnen worden gesteld aan het door haar te verrichten onderzoek naar het te kopen object als van een doorsnee burger. Dat neemt niet weg dat ook een deskundig en ervaren vastgoedhandelaar in het kader van een executieveiling in beginsel mag afgaan op de mededelingen over het te kopen object van de kant van de executerende bank. In dit geval was de onjuiste mededeling van Rabobank van dien aard dat op grond van de inhoud daarvan juist minder onderzoek van de kant van de koper nodig zou zijn. Het ontstaan van de dwaling is geïnitieerd door de onjuiste wijze van informatieverschaffing door Rabobank. Het hof is daarom van oordeel dat de dwaling in het onderhavige geval niet op de voet van artikel 6:228 lid 2 BW voor rekening van [appellante] zelf moet blijven. Het hof verwerpt daarom de grieven II en IV in incidenteel hoger beroep.

In de toelichting op grief IV in incidenteel hoger beroep voert Rabobank ook argumenten aan die neerkomen op een verweer tegen de door [appellante] in conventie gevorderde schadevergoeding. Het hof zal die argumenten voor zover nodig behandelen bij de bespreking van het principaal hoger beroep.

Met betrekking tot grief V in incidenteel hoger beroep

Rabobank heeft als verweer tegen het beroep op dwaling voorts aangevoerd dat in de Aanvulling van de Bijzondere Veilingvoorwaarden staat vermeld: “De koper op de veiling aanvaardt het registergoed in de staat waarin het zich bevindt ten tijde van de feitelijke levering”. Volgens Rabobank verkeerde het pand ten tijde van de feitelijke levering in verhuurde staat, en moet [appellante] dat op grond van de zojuist geciteerde bepaling aanvaarden. De rechtbank heeft dit verweer verworpen. Rabobank is daartegen opgekomen met grief V in incidenteel hoger beroep.

Het hof verwerpt deze grief omdat het aanvaarden van een aangekocht bedrijfspand in de staat waarin het zich tijdens de levering bevindt, niet meebrengt dat men daarmee afstand doet van alle rechtsmiddelen om de koopovereenkomst aan te vechten. De genoemde bepaling heeft betrekking op de staat waarin het registergoed zich bevindt ten tijde van de feitelijke levering, en is er niet voor bedoeld om de executerende hypotheekhouder in te dekken tegen de gevolgen van het schenden van haar mededelingsplicht met betrekking tot feiten die van belang zijn in verband met de mogelijkheid om ontruiming van het pand te vorderen op basis van het huurbeding.

Met betrekking tot grief VI in incidenteel hoger beroep en de vermeerderde eis in reconventie

Grief VI in incidenteel hoger beroep heeft naast de grieven I tot en met V in incidenteel hoger beroep geen zelfstandige betekenis, anders dan dat Rabobank met die grief haar gewijzigde eis in reconventie aan het oordeel van het hof voorlegt. Die gewijzigde eis is gebaseerd op de stelling dat [appellante] zich ten onrechte heeft beroepen op vernietiging van de veilingkoop wegens dwaling.

Omdat het hof de grieven I tot en met V in incidenteel hoger beroep heeft verworpen, strekt in dit hoger beroep verder tot uitgangspunt dat [appellante] de veilingkoop rechtsgeldig wegens dwaling heeft vernietigd. Dit brengt mee dat de gewijzigde eis in reconventie van Rabobank moet worden afgewezen en dat grief VI in incidenteel hoger beroep moet worden verworpen.

Conclusie in incidenteel hoger beroep

Omdat alle grieven in incidenteel hoger beroep zijn verworpen, zal het hof het vonnis van 26 november 2014 bekrachtigen, voor zover aangevochten in incidenteel hoger beroep.

Het hof zal Rabobank als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het incidenteel hoger beroep.

Met betrekking tot grief 1 in principaal hoger beroep

Uit hetgeen in het voorgaande ten aanzien van het incidenteel hoger beroep is overwogen, volgt dat het vonnis moet worden bekrachtigt voor zover Rabobank bij dat vonnis is veroordeeld om aan [appellante] de door hem betaalde waarborgsom van € 23.700,-- terug te betalen. De rechtbank heeft het door [appellante] meer of anders gevorderde afgewezen. [appellante] is daar in principaal hoger beroep tegen opgekomen. Grief 1 in principaal hoger beroep is gericht tegen de afwijzing van de navolgende twee door [appellante] gestelde schadeposten:

Het hof stelt bij de beoordeling van deze grief voorop:

(zie in dezelfde zin Hoge Raad 11 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3765).

Rabobank heeft daar bij gelegenheid van de in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen en bij gelegenheid van de door haar genomen akte na comparitie op gewezen. [appellante] heeft vervolgens in haar (antwoord)akte na comparitie gesteld dat Rabobank jegens [appellante] een zorgverplichting heeft geschonden en dus onrechtmatig heeft gehandeld door het verstrekken van de onjuiste informatie in de veilingbrochure en veilingvoorwaarden. [appellante] heeft er voorts op gewezen dat zij deze rechtsgrond – onrechtmatig handelen van Rabobank – ook reeds heeft genoemd in de inleidende dagvaarding.

Tussen partijen staat vast dat de rechtsgrond waar [appellante] haar vordering tot schadevergoeding op baseert, niet gevonden kan worden in een tekortkoming van Rabobank in de nakoming van enige overeenkomst c.q. de veilingkoop. De veilingkoop is immers vernietigd wegens dwaling en die vernietiging treft ook de in de veilingkoop vervatte verbintenissen, zodat er geen sprake meer is van een tekortkoming in de nakoming daarvan (vgl. genoemd arrest van de Hoge Raad van 11 oktober 2013). De rechtsgrond waar [appellante] de vordering op baseert is gelegen in gesteld onrechtmatig handelen van Rabobank. Dit brengt mee dat de door [appellante] gevorderde vergoeding van gederfde winst niet toewijsbaar is. Bij een begroting van de schade die [appellante] heeft geleden door het door hem gestelde onrechtmatige handelen van Rabobank, moet immers een vergelijking worden gemaakt tussen de situatie die zich daadwerkelijk heeft voorgedaan en de hypothetische situatie die zich zou hebben voorgedaan als van het gestelde onrechtmatige handelen geen sprake zou zijn geweest. [appellante] heeft zelf gemotiveerd gesteld (onder meer in punt 23 van de inleidende dagvaarding en punt 68 van de conclusie van antwoord in reconventie) dat hij het pand niet zou hebben gekocht (naar het hof begrijpt: geen bod zou hebben uitgebracht) als Rabobank aan hem de juiste informatie zou hebben verstrekt. Ook in die situatie – zonder de gestelde onrechtmatige daad – zou [appellante] dus geen winst over een doorverkoop van het pand hebben gerealiseerd.

Het hof overweegt ten overvloede nog het volgende. [appellante] heeft op enkele plaatsen in zijn processtukken zijn stelling dat hij het pand niet zou hebben gekocht als Rabobank hem juist had geïnformeerd, in dier voege genuanceerd dat hij daar heeft gesteld dat hij – als Rabobank aan hem de juiste informatie zou hebben verschaft – het pand niet althans niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gekocht. Uit de eigen stellingen van [appellante] volgt dat in dat geval, als hij al een bod op het pand zou hebben uitgebracht, dat bod aanzienlijk lager zou zijn geweest. [appellante] heeft niet gesteld dat in dat geval – als hij een aanzienlijk lager bod zou hebben uitgebracht – het pand ook aan hem zou zijn gegund. Dat is ook niet zonder meer aannemelijk. Ook als uitgegaan wordt van de veronderstelling dat [appellante] – als hij van de bank de juiste informatie zou hebben ontvangen – een (aanzienlijk lager) bod op het pand zou worden uitgebracht, is de door hem gevorderde vergoeding van gederfde winst niet toewijsbaar omdat niet gesteld is en niet aannemelijk is gemaakt dat het pand dan aan hem zou zijn gegund.

Omdat [appellante] heeft gesteld dat zij in het geheel niet tot aankoop (naar het hof begrijpt: tot het uitbrengen van een bod) zou zijn overgegaan als zij juist zou zijn voorgelicht over de bestaande huurverhouding, concludeert het hof dat hetgeen [appellante] ten aanzien van de door hem gevorderde vergoeding van gederfde winst heeft gesteld, niet tot toewijzing van die vordering kan leiden.

Grief 1 in principaal hoger beroep is tevens gericht tegen de afwijzing van het door [appellante] gevorderde bedrag van € 37.500,-- ter zake de boete die zij stelt te hebben moeten voldoen aan [koper] wegens het niet kunnen nakomen van de met [koper] gesloten koopovereenkomst. Ook aan dit onderdeel van de vordering heeft [appellante] de rechtsgrond onrechtmatig handelen van Rabobank ten grondslag gelegd.

Het hof honoreert de stelling van [appellante] dat het handelen en nalaten van Rabobank dat in rov. 3.5.3 van dit arrest is omschreven (kort gezegd bestaande uit onjuiste voorlichting van [appellante] ) in strijd is met de zorgvuldigheid die Rabobank jegens [appellante] als potentiële veilingkoper in acht had moeten nemen. Dat handelen en nalaten van Rabobank moet daarom als onrechtmatig jegens [appellante] in de zin van artikel 6:162 lid 2 BW worden gekwalificeerd. Dit onrechtmatige handelen moet naar het oordeel van het hof op de voet van artikel 6:162 lid 3 BW aan Rabobank worden toegerekend. Uit artikel 6:162 lid 1 BW volgt dat Rabobank verplicht is om de schade die [appellante] dientengevolge heeft geleden, moet vergoeden.

Het hof verwerpt het verweer van Rabobank dat de door [appellante] genoemde schadepost van € 37.500,-- ter zake de boete die hij verschuldigd is aan [koper] , in een te ver verwijderd verband staat tot het onrechtmatige handelen. Rabobank heeft niet betwist dat het gebruikelijk is dat vastgoedhandelaren onroerende zaken die zij op veilingen kopen, vaak snel doorverkopen teneinde winst te realiseren. Dat [appellante] in dit geval, uitgaande van de door Rabobank gewekte onjuiste veronderstelling dat geen sprake was van een anterieure huurovereenkomst en dat hij de huurder eenvoudig tot ontruiming kon dwingen, het pand vrij van huur heeft doorverkocht en zich dus heeft verbonden het pand vrij van huur te leveren, ligt niet zodanig buiten het normale verwachtingspatroon dat de hierdoor veroorzaakte schade niet op de voet van artikel 6:98 BW aan Rabobank zou kunnen worden toegerekend.

Rabobank heeft (onder meer in de memorie van antwoord bij randnummer 17) twijfels geuit ten aanzien van de inhoud van de overeenkomst die [appellante] met [koper] heeft gesloten. Voor zover de Rabobank daarmee heeft willen betwisten dat [appellante] schade heeft geleden door het niet kunnen nakomen van die overeenkomst, heeft de Rabobank die betwisting onvoldoende onderbouwd. Uit hetgeen Rabobank hieromtrent heeft gesteld volgt niet dat er geen geldige koopovereenkomst tussen [appellante] en [koper] tot stand is gekomen dan wel dat de door [appellante] gestelde verbintenissen niet uit die overeenkomst zijn voortgevloeid.

Rabobank heeft als verweer voorts aangevoerd dat de door [appellante] gestelde schadepost van € 37.500,-- in hoofdzaak althans mede een gevolg is van omstandigheden die aan [appellante] zelf zijn toe te rekenen. Volgens Rabobank moet dit gelet op het bepaalde in artikel 6:101 BW meebrengen dat haar vergoedingsplicht geheel vervalt, althans dat een aanzienlijk deel van de schadepost door [appellante] zelf moet worden gedragen. Ter onderbouwing van dit verweer heeft Rabobank aangevoerd dat [appellante] een zeer ervaren vastgoedhandelaar is en dat [appellante] had moeten kunnen voorzien dat complicaties zouden kunnen optreden als hij zou trachten de huurder tot ontruiming van het pand te dwingen. Rabobank heeft er in dit verband ook op gewezen dat zij in de veilingvoorwaarden expliciet heeft bedongen niet in te staan voor de bevoegdheid van de veilingkoper tot ontruiming van het pand. Volgens Rabobank heeft [appellante] roekeloos gehandeld door al op de dag van de gunning van het pand aan hem het pand in onverhuurde staat door te verkopen, met het overeenkomen van een boete van 15% van de koopsom als hij het pand niet uiterlijk op 1 augustus 2013 in onverhuurde staat zou kunnen leveren, zonder zich te verdiepen in de vraag welk standpunt de huurster zelf innam over haar positie.

Naar het oordeel van het hof slaagt dit verweer ten dele. Het hof volgt Rabobank in haar stelling dat [appellante] een te groot risico heeft genomen door het pand al op de dag van de gunning door te verkopen en daarbij de verplichting op zich te nemen om het pand al uiterlijk op 1 augustus 2013 in onverhuurde staat aan [koper] te leveren en, als dat niet mogelijk zou zijn, een boete van 15% van de koopsom te betalen, zonder zich nader te verdiepen in de vraag hoe de positie van de huurder daadwerkelijk was en in de vraag of de huurder bereid was om het gehuurde te ontruimen. Het moet [appellante] als ervaren vastgoedhandelaar duidelijk zijn geweest dat op dit punt complicaties konden optreden, te meer nu Rabobank expliciet had bedongen niet in te staan voor de bevoegdheid van de veilingkoper tot ontruiming van het pand. Dat klemt te meer nu aan dit soort situaties inherent is – en [appellante] daarmee bekend mag worden verondersteld – dat de hypotheekverstrekkende bank geen partij is bij de huurafspraken tussen de hypotheekgevende verhuurder en de huurder. Dat [appellante] aldus een te groot risico heeft genomen, voert weliswaar niet tot de conclusie dat de dwaling van [appellante] op de voet van artikel 6:228 BW voor haar eigen rekening moet blijven en evenmin tot de conclusie dat de schadevergoedingsplicht van Rabobank geheel vervalt op de voet van artikel 6:101 BW, maar het brengt naar het oordeel van het hof wel mee dat de schadepost ter zake de door [appellante] aan [koper] verschuldigde boete van € 37.500,-- over Rabobank en [appellante] moet worden verdeeld. Alle omstandigheden van dit geval afwegende, is het hof van oordeel dat de helft van deze schade door Rabobank aan [appellante] moet worden vergoed, zodat de andere helft van deze schade voor rekening van [appellante] zelf moet blijven.

Grief 1 in principaal hoger beroep treft dus ten dele doel. Rabobank is aan [appellante] een schadevergoeding van € 18.750,-- verschuldigd. Hetgeen Rabobank overigens nog heeft aangevoerd, voert niet tot een ander oordeel.

[appellante] heeft aanspraak gemaakt op vergoeding van de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 15 juni 2013 over de haar toekomende schadevergoeding. Het hof zal slechts de gewone wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW toewijzen omdat artikel 6:119a BW niet van toepassing is op schadevergoedingen (zie onder meer HR 15 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:70). Het hof zal de wettelijke rente toewijzen met ingang van 30 oktober 2013, zijnde de dag waarop [appellante] de eerste helft van het boetebedrag aan [koper] heeft betaald.

Met betrekking tot grief 2 in principaal hoger beroep

[appellante] heeft in eerste aanleg vergoeding van € 2.842,- aan buitengerechtelijke kosten gevorderd. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen en daartoe overwogen dat de door [appellante] gevorderde hoofdsom grotendeels wordt afgewezen en dat de buitengerechtelijke kosten daarom geacht moeten worden nodeloos te zijn gemaakt. [appellante] is daartegen opgekomen met grief 2 in principaal hoger beroep.

Naar het oordeel van het hof is de grief terecht voorgedragen. [appellante] heeft de buitengerechtelijke vernietiging van de veilingkoop ingeroepen wegens dwaling, waarna Rabobank geweigerd heeft die vernietiging te erkennen. Rabobank heeft voorts geweigerd aan [appellante] de door hem betaalde waarborgsom te restitueren en de door hem geleden schade te vergoeden. Dat standpunt van Rabobank is in elk geval ten dele onjuist geweest, aangezien het hof hiervoor heeft geoordeeld dat het beroep op dwaling gehonoreerd moet worden, dat aan [appellante] de waarborgsom van € 23.750,-- terugbetaald moet worden en dat Rabobank aan [appellante] een schadevergoeding van € 18.750,-- moet betalen. Gelet daarop kan niet worden gezegd dat de buitengerechtelijke kosten nodeloos zijn gemaakt.

Het hof moet dus nader oordelen over de hoogte van de voor vergoeding in aanmerking komende buitengerechtelijke kosten. Rabobank heeft de hoogte van het gevorderde bedrag gemotiveerd betwist en er in dat verband op gewezen dat de partijen al snel in de kortgedingprocedure verzeild zijn geraakt. [appellante] heeft in haar (antwoord)akte in eerste aanleg wel een specificatie gegeven van verrichte werkzaamheden, maar Rabobank heeft die specificatie gemotiveerd betwist. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] mede gelet op de betwisting door Rabobank, de hoogte van het gevorderde bedrag onvoldoende onderbouwd. Het hof zal overeenkomstig de normen van rapport VoorWerk II een forfaitaire vergoeding voor buitengerechtelijke kosten toekennen van € 1.788,-- (twee punten van het in eerste aanleg gelet op de toewijsbare hoofdsom te hanteren liquidatietarief). Grief 2 in principaal hoger beroep heeft dus ten dele doel getroffen.

Met betrekking tot grief 3 in principaal hoger beroep

De rechtbank heeft de kosten van het geding in conventie tussen de partijen gecompenseerd, aldus dat elke partij de eigen kosten moet dragen. [appellante] is daartegen opgekomen met grief 3 in principaal hoger beroep. In de toelichting op de grief betoogt [appellante] dat Rabobank in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie moet worden veroordeeld.

Ook bij de beoordeling van deze grief acht het hof van belang dat:

Bij deze stand van zaken concludeert het hof dat [appellante] terecht een gerechtelijke procedure tegen Rabobank heeft gestart. Dat de vorderingen van [appellante] in conventie ten dele zijn afgewezen, laat naar het oordeel van het hof onverlet dat Rabobank, als in belangrijke mate in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten van het geding in conventie moet worden veroordeeld, zij het dat bij de toepassing van het liquidatietarief niet de hoogte van de gevorderde schadevergoeding maar slechts de hoogte van de toewijsbaar geachte schadevergoeding tot uitgangspunt moet worden genomen. Ook grief 3 heeft dus ten dele doel getroffen.

Conclusie in principaal hoger beroep en verdere afwikkeling

De grieven 1, 2 en 3 in principaal hoger beroep hebben alle drie ten dele doel getroffen. In financieel opzicht is [appellante] echter in principaal hoger beroep in belangrijke mate in het ongelijk gesteld. De door hem gestelde grootste schadepost – gederfde winst ten bedrage van € 75.000,00 – is geheel afgewezen en de andere in principaal hoger beroep aan de orde zijnde grote schadepost is voor de helft afgewezen. Het hof ziet daarin aanleiding om de kosten van het principaal hoger beroep tussen de partijen te compenseren, aldus dat elke partij de eigen kosten moet dragen.

Uit het voorgaande volgt de na te melden beslissing.