CRvB, 30-10-2008, nr. 07/1850 AW + 07/1851 AW + 07/1852 AW + 07/1853 AW + 08/2814 AW

In het hiernavolgende wordt onder de staatssecretaris ook de minister van Financiën als rechtsvoorganger van de staatssecretaris begrepen.

Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting gaat de Raad uit van de volgende hier van belang zijnde feiten en omstandigheden.

Appellante was werkzaam als groepsfunctionaris I bij de Belastingdienst. Appellante is in oktober 2001 wegens ziekte uitgevallen. In december 2001 heeft zij gedeeltelijk hervat. Na een incident met een collega heeft appellante vanaf 11 september 2003 haar werkzaamheden niet meer verricht.

Bij besluit van 16 december 2004 is aan appellante medegedeeld dat op grond van artikel 37 van het Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR) haar bezoldiging met ingang van 1 januari 2005 wordt teruggebracht tot 80%. Het daartegen gemaakte bezwaar is bij besluit van 9 november 2005 (hierna: bestreden besluit 1) ongegrond verklaard.

Bij besluit van 15 juli 2005 heeft de staatssecretaris, na van een arts van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen een zogeheten functieongeschiktheidsadvies te hebben verkregen, met toepassing van artikel 98, eerste lid, aanhef en onder f, van het ARAR, appellante met ingang van 1 september 2005 eervol ontslag verleend wegens ongeschiktheid tot het verrichten van haar arbeid wegens ziekte. Bij besluit van 20 december 2005 (hierna: bestreden besluit 2) heeft de staatssecretaris het bezwaar tegen het besluit van 15 juli 2005 ongegrond verklaard.

Bij besluit van 8 augustus 2005 heeft de staatssecretaris aan appellante medegedeeld dat hij in verband met haar ontslag per 1 september 2005 vanaf die datum niet meer haar psychotherapeutische behandelingen zal vergoeden. Het tegen dit besluit gemaakte bezwaar is bij besluit van 22 november 2005 (hierna: bestreden besluit 3) ongegrond verklaard.

Bij besluit van 27 februari 2007 is appellantes verzoek om haar op grond van artikel 38, derde lid (oud), van het ARAR over de maand september 2005 een aanvullende uitkering te verlenen, afgewezen. Dit besluit is na bezwaar gehandhaafd bij besluit van 15 juni 2007 (hierna: bestreden besluit 4).

De rechtbank heeft bij aangevallen uitspraken 1, 3 en 4 de beroepen tegen de bestreden besluiten 1, 3 en 4 ongegrond verklaard.

De rechtbank heeft bij aangevallen uitspraak 2 het beroep tegen bestreden besluit 2 gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven. Zij heeft voorts een veroordeling uitgesproken tot vergoeding van het griffierecht. De rechtbank is van oordeel dat de staatssecretaris een onjuist wettelijk kader heeft gehanteerd. Volgens de rechtbank had de staatssecretaris dienen uit te gaan van het recht zoals dat gold op het moment van het nemen van de beslissing op bezwaar. De rechtbank heeft voorts overwogen dat zij de vraag zal beantwoorden of materieel is voldaan aan de bepalingen zoals die ten tijde van het nemen van de beslissing op bezwaar golden, nu de wettelijke regeling uitsluitend is gewijzigd wat betreft de bepalingen met betrekking tot re-integratie. De rechtbank heeft deze vraag bevestigend beantwoord, zodat naar haar oordeel de staatssecretaris bevoegd was appellante te ontslaan. De staatssecretaris heeft volgens de rechtbank ook in redelijkheid van die bevoegdheid gebruik kunnen maken.

Naar aanleiding van hetgeen partijen in de hoger beroepen hebben aangevoerd, overweegt de Raad als volgt.

Algemeen

Appellante heeft naar voren gebracht dat de staatssecretaris geweigerd heeft de in artikel 7:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) neergelegde hoorplicht behoorlijk na te komen. Volgens appellante heeft de staatssecretaris de hoorplicht gedegradeerd tot een enkel aanhoren van appellante door een lagere administratieve medewerkster. Om die reden heeft zij in alle gedingen noodgedwongen moeten afzien van het recht te worden gehoord, aldus appellante.

De Raad volgt appellante hierin niet. Appellante heeft in alle gedingen uit eigen vrije wil verklaard af te zien van het recht te worden gehoord, zodat daarvan door de staatssecretaris kon worden afgezien. Daargelaten wat er aan appellante zou zijn medegedeeld omtrent de wijze waarop het horen zou verlopen en door welke functionaris zij zou worden gehoord, onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat de staatssecretaris door het horen achterwege te laten in strijd heeft gehandeld met artikel 7:2 van de Awb.

De grief van appellante dat zij door de staatssecretaris voorafgaande aan het nemen van de besluiten van 16 december 2004 en 15 juli 2005 ten onrechte niet in de gelegenheid is gesteld haar zienswijze te geven, is naar het oordeel van de Raad geen reden voor vernietiging van de bestreden besluiten 1 en 2. De Raad overweegt in dit verband dat appellante niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij hierdoor in haar belangen is geschaad. De Raad merkt voorts op dat appellante in bezwaar wèl in de gelegenheid is gesteld te worden gehoord, van welk recht zij, zoals hiervoor is aangegeven, heeft afgezien.

Het kortingsbesluit

Appellante heeft gesteld dat zij klokkenluider is en heeft een beroep gedaan op artikel 125a, vierde lid, van de Ambtenarenwet (AW). Zij heeft in dit verband erop gewezen dat zij herhaaldelijk heeft geageerd tegen het zogenaamde wegstempelbeleid bij de Belastingdienst en als gevolg daarvan ernstige nadelen heeft ondervonden voor haar rechtspositie. Volgens appellante dient op grond van deze bepaling de toegepaste korting achterwege te blijven.

De Raad is van oordeel dat, voor zover al zou moeten worden aangenomen dat appellante een ambtenaar is als bedoeld in artikel 125a, vierde lid, van de AW, niet gebleken is dat aan appellante enig nadeel is toegebracht als gevolg van het aankaarten van de genoemde problematiek. De Raad wijst in dit verband onder meer op de in het dossier aanwezige beoordelingen. Ook nadat appellante haar ongenoegen had geuit over het “wegstempelbeleid” volgden er beoordelingen waarin op alle onderdelen het oordeel goed of zeer goed werd gegeven en als samenvattend oordeel dat appellante een zeer goed medewerkster is met een zeer goede fiscale kennis.

Ten aanzien van het door appellante gedane beroep op de artikelen 3, 4 en 29 van de Arbeidsomstandighedenwet 1998 en artikel 7:658 van het Burgerlijk Wetboek merkt de Raad op dat deze bepalingen de toegepaste korting niet opzij kunnen zetten. Met betrekking tot het beroep op artikel 125ter van de AW merkt de Raad op dat dit beroep reeds faalt op grond van het feit dat deze bepaling ten tijde in geding nog niet in werking was getreden.

De Raad is van oordeel dat in bestreden besluit 1 met het daarin weergegeven artikel 37 van het ARAR een onjuist wettelijk kader is gehanteerd. De Raad zal dit besluit dan ook vernietigen evenals aangevallen uitspraak 1 waarbij dit besluit in stand is gelaten. Gelet op het feit dat de in dit bestreden besluit aangehaalde tekst van artikel 37, derde lid, van het ARAR overeenkomt met artikel 37, derde lid, van het ARAR zoals deze bepaling ten tijde in geding luidde, ziet de Raad aanleiding te beoordelen of de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand kunnen blijven.

Op grond van artikel 37, derde lid, van het ARAR, zoals deze bepaling ten tijde in geding luidde, geniet, voor zover hier van belang, de ambtenaar ook na afloop van het tijdvak van 52, respectievelijk 26 weken, genoemd in het eerste en tweede lid van artikel 37 van het ARAR, de bovenwettelijke arbeidsongeschiktheidsuitkering ter grootte van het verschil tussen zijn bezoldiging en de WAO-uitkering indien de ziekte, uit hoofde waarvan hij ongeschikt is zijn arbeid te verrichten, is veroorzaakt door een dienstongeval of een door het verrichten van zijn arbeid opgelopen beroepsziekte.

Appellante heeft zich op het standpunt gesteld dat bij haar sprake is van een beroepsziekte als hiervoor bedoeld, zodat de toegepaste korting achterwege had dienen te blijven.

Volgens vaste jurisprudentie van de Raad (CRvB 4 mei 2006, LJN AX3244 en TAR 2007, 19) geldt voor de toepassing van regelingen als de onderhavige allereerst dat de in het werk of de werkomstandigheden gelegen bijzondere factoren, die de arbeidsongeschiktheid zouden hebben veroorzaakt, moeten worden geobjectiveerd. Wanneer de arbeidsongeschiktheid in sterkere mate van psychische aard is, zal in meerdere mate sprake moeten zijn van factoren die in verhouding tot dat werk of die werkomstandigheden - objectief bezien - een buitensporig karakter dragen. Het ligt daarbij op de weg van de ambtenaar om voldoende feiten aan te dragen ter adstructie van zijn stelling dat van dergelijke omstandigheden sprake is.

Appellante heeft in dit kader een groot aantal omstandigheden naar voren gebracht. De Raad kan appellante in zoverre volgen, dat er tijdens haar dienstverband bij de Belastingdienst enkele gebeurtenissen hebben plaatsgevonden die niet zijn aan te merken als gebruikelijk in een ambtelijke organisatie. Naar het oordeel van de Raad verdient bijvoorbeeld de wijze waarop is gereageerd op appellantes klacht ter zake van uitingen in een blad van de betrokken eenheid niet de schoonheidsprijs. Hetzelfde geldt voor de houding van collega G. op 11 september 2003. Deze is in een hoogoplopende discussie met appellante naar haar toegelopen en heeft met zijn vingers bij haar oor geknipt waarna appellante hem heeft geslagen. De Raad acht een en ander evenwel onvoldoende om te oordelen dat sprake is geweest van buitensporige werkomstandigheden. De Raad merkt hierbij op dat appellante haar stelling dat er in buitensporige mate sprake was van een structureel te hoge werkdruk en slechte werkomstandigheden, waaronder een slechte werksfeer en organisatorische en administratieve chaos, niet met objectieve gegevens heeft onderbouwd. Dat zij onheus is bejegend als gevolg van de door haar aangekaarte problematiek met betrekking tot het “wegstempelen”, vindt geen steun in de stukken. Ook eventuele onvoldoende re-integratiepogingen tijdens het ziekteverlof van appellante kunnen er niet toe leiden dat de toegepaste korting achterwege had dienen te blijven.

Gelet op het vorenoverwogene ziet de Raad aanleiding te bepalen dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit 1 in stand blijven.

Het ontslag

Anders dan de rechtbank is de Raad van oordeel dat in het onderhavige geval niet getoetst dient te worden aan artikel 98, derde lid, van het ARAR, zoals deze bepaling ten tijde van het nemen van de beslissing op bezwaar luidde, maar aan artikel 98, derde lid, van het ARAR, zoals deze bepaling op de ontslagdatum van 1 september 2005 luidde. Op grond van laatstgenoemde bepaling kan een ontslag wegens ziekte slechts plaatsvinden indien a) er sprake is van ongeschiktheid tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte gedurende een ononderbroken periode van twee jaar, (b) herstel van zijn ziekte niet binnen een periode van zes maanden na de in onderdeel a genoemde termijn van twee jaar te verwachten is, en (c) na een zorgvuldig onderzoek het niet mogelijk is gebleken om de ambtenaar binnen het gezagsbereik van de betrokken minister andere arbeid aan te bieden, dan wel indien de ambtenaar geweigerd heeft deze arbeid te aanvaarden.

De Raad is van oordeel dat, gezien de inhoud van het in rechtsoverweging 1.4 genoemde functieongeschiktheidsadvies, aan de voorwaarden voor ontslag die zijn gesteld in artikel 98, derde lid, onder a en b, van het ARAR is voldaan.

Volgens vaste jurisprudentie van de Raad (CRvB 25 februari 2004, LJN AO4714 en TAR 2004, 58) dienen bepalingen als artikel 98, derde lid, onder c, van het ARAR, betreffende het herplaatsingsonderzoek door het betrokken bestuursorgaan nauwgezet in acht te worden genomen. Van het doen van een herplaatsingsonderzoek kan slechts worden afgezien in de situatie dat vanwege de gezondheidstoestand van betrokkene het verrichten van arbeid als louter hypothetisch moet worden beschouwd.

De staatssecretaris heeft zich op het standpunt gesteld dat er een zorgvuldig herplaatsingsonderzoek heeft plaatsgevonden. In dit verband heeft hij erop gewezen dat aan appellante verplaatsing naar kantoor Almelo en Winterswijk is aangeboden alsmede plaatsing in een kennisgroep binnen de Belastingdienst. Voorts is de mogelijkheid van plaatsing bij de rechterlijke macht onderzocht. Volgens de staatssecretaris heeft appellante op al deze voorstellen afwijzend gereageerd en heeft zij zelf geen enkel alternatief aangedragen.

De Raad stelt vast dat appellantes verplaatsing met ingang van 23 augustus 2004 naar Almelo betrekking had op haar eigen functie van groepsfunctionaris I, voor welke functie appellante volledig arbeidsongeschikt is geacht. Dat aan appellante verplaatsing naar kantoor Winterswijk is aangeboden alsmede plaatsing in een kennisgroep, hetgeen door appellante overigens wordt ontkend, acht de Raad niet onderbouwd. Ten aanzien van het onderzoek naar mogelijke plaatsing binnen de rechterlijke macht merkt de Raad op dat in het dossier uitsluitend vacaturemeldingen zijn aangetroffen die betrekking hebben op vacatures bij de belastingkamers van verschillende rechtbanken. Het onder de aandacht brengen van vacatures, zo dit al heeft plaatsgevonden, acht de Raad zeker niet toereikend om aan de onderzoeksplicht te voldoen. De Raad stelt voorts vast dat in de aanvraag advies functieongeschiktheid van 23 december 2004 op de vraag wat ondernomen is voor terugkeer van appellante in ander werk, van de zijde van de staatssecretaris het antwoord: “geen” is gegeven.

Het vorenstaande in acht nemend is de Raad van oordeel dat geen sprake is van een zorgvuldig onderzoek in het kader van de van toepassing zijnde regelgeving. De Raad merkt hierbij op dat hij in de gedingstukken onvoldoende aanknopingspunten aanwezig acht om de staatssecretaris te kunnen volgen in zijn stelling dat appellante zich ter zake van haar re-integratie weigerachtig heeft opgesteld. Uit het vorenoverwogene volgt dat de staatssecretaris niet heeft voldaan aan de verplichting die op grond van artikel 98, derde lid, van het ARAR op hem rust, zodat de staatssecretaris niet bevoegd was appellante op de gehanteerde grond ontslag te verlenen.

Het voorgaande betekent dat het hoger beroep slaagt en dat aangevallen uitspraak 2 moet worden vernietigd voor zover daarbij de rechtsgevolgen van bestreden besluit 2 in stand zijn gelaten. Omdat de aan dat besluit klevende gebreken niet kunnen worden hersteld bij een nieuwe beslissing op bezwaar, is de Raad van oordeel dat ook het primaire besluit van 15 juli 2005 niet in stand kan blijven.

In het in rubriek I genoemde hogerberoepschrift heeft appellante verzocht om haar de wettelijke rente over het te laat uitbetaalde salaris toe te kennen. De Raad begrijpt dat appellante verzoekt om toepassing van artikel 8:73 van de Awb. De gevraagde vergoeding van wettelijke rente komt voor toewijzing in aanmerking. Volgens vaste rechtspraak van de Raad (CRvB 8 maart 2001, LJN ZF4260 en TAR 2001, 57) is deze rente verschuldigd over de bruto nabetalingen vanaf de eerste dag van de maand volgend op de maand waarin de betalingen hadden moeten plaatsvinden tot aan de dag van algehele voldoening toe. Hierbij geldt dat telkens na afloop van een jaar het bedrag waarover de wettelijke rente wordt berekend, dient te worden vermeerderd met de over dat jaar verschuldigde rente.

Stopzetting vergoeding psychotherapeut

De Raad overweegt allereerst dat hij appellantes standpunt dat niet tijdig op haar bezwaar is beslist niet deelt. Het bezwaarschrift van appellante is op 13 september 2005 bij de staatssecretaris binnengekomen. Bij brief van 31 oktober 2005 is aan appellante medegedeeld dat de in artikel 7:10, eerste lid, van de Awb voorgeschreven beslistermijn van zes weken op grond van het derde lid van dat artikel voor vier weken wordt verdaagd. Dit betekent dat de staatssecretaris uiterlijk 22 november 2005 op het bezwaarschrift van appellante diende te beslissen. Hieraan is voldaan nu de staatssecretaris op 22 november 2005 een beslissing op bezwaar heeft genomen.

De Raad overweegt voorts dat de staatssecretaris de stopzetting van de vergoeding voor appellantes psychotherapeutische behandelingen heeft gekoppeld aan appellantes ontslag. Nu dit ontslag rechtens onhoudbaar is gebleken, moet worden geoordeeld dat aan bestreden besluit 3 de grondslag is ontvallen. Dit besluit dient dan ook te worden vernietigd, evenals aangevallen uitspraak 3. De Raad zal het primaire besluit van 8 augustus 2005 herroepen.

De afwijzing van de aanvullende uitkering

De Raad stelt vast dat de afwijzing van de aanvullende uitkering is gebaseerd op artikel 38a, tweede lid, van het ARAR in verband met artikel 37, achtste lid, van het ARAR. Ten tijde in geding was de aanspraak op een aanvullende uitkering evenwel neergelegd in artikel 38, derde lid, van het ARAR. De rechtbank heeft dit niet onderkend. Uit het vorenstaande volgt dat bestreden besluit 4 en aangevallen uitspraak 4 voor vernietiging in aanmerking komen. De Raad ziet aanleiding te bezien of de rechts-gevolgen van dat vernietigde besluit in stand kunnen blijven.

In artikel 38, derde lid, van het ARAR was bepaald dat de gewezen ambtenaar die aanspraak heeft op een WAO-uitkering ter zake van de dienstbetrekking die hij voor zijn ontslag vervulde, aanspraak heeft op een aanvullende uitkering indien de arbeidsongeschiktheid is veroorzaakt door een dienstongeval of een door het verrichten van zijn arbeid opgelopen beroepsziekte. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen was appellante ten tijde van belang geen gewezen ambtenaar in de zin van deze bepaling, zodat zij terecht niet in aanmerking is gebracht voor een aanvullende uitkering. De rechtsgevolgen van het vernietigde besluit van 15 juni 2007 kunnen derhalve in stand blijven.

In het vorenstaande vindt de Raad aanleiding de staatssecretaris op grond van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de proceskosten van appellante in hoger beroep tot een bedrag van € 29,70 aan reiskosten. Voor toewijzing van kosten van rechtsbijstand in beroep en in hoger beroep bestaat geen aanleiding nu appellante haar eigen belangen heeft behartigd. De Raad ziet evenmin aanleiding de staatssecretaris op grond van artikel 7:15 in verbinding met artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de kosten van appellante in bezwaar nu aan de voorwaarden voor een dergelijke vergoeding niet is voldaan. Ten aanzien van de door appellante geclaimde portokosten en kopieerkosten merkt de Raad op dat deze kosten, blijkens de als limitatief bedoelde opsomming in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht, van kosten die worden vergoed, niet voor vergoeding in aanmerking komen.

Met betrekking tot de in geding onder nummer 07/1852 gevraagde vergoeding van de in de periode voorafgaand aan het primaire besluit gemaakte kosten van rechtsbijstand overweegt de Raad dat in het Besluit proceskosten bestuursrecht niet is voorzien in een regeling betreffende de vergoeding van deze kosten. Hoewel ook de Raad niet uitsluit dat in onrechtmatige handelingen van een bestuursorgaan die deel uitmaken van de voorbereiding van een besluit een grondslag kan worden gevonden voor vergoeding van in die fase gemaakte kosten van rechtsbijstand, ziet de Raad in dit geval geen aanleiding een dergelijke grondslag aanwezig te achten, nu niet is gebleken dat in de fase van voor-bereiding van het primaire besluit van 15 juli 2005 sprake is geweest van door de staatssecretaris gepleegde als onrechtmatig te kwalificeren gedragingen.