HvJ EU, 19-12-2019, nr. C-465/18

Dit verzoek om een prejudiciële beslissing, dat op 16 juli 2018 door de Consiglio di Stato (hoogste bestuursrechter, Italië) ter griffie van het Hof is ingediend, betreft de uitlegging van de artikelen 45, 49 tot en met 56, en 106 VWEU, alsook de artikelen 15 en 16 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: ‘Handvest’).

Het verzoek is gedaan in een geding tussen AV en BU enerzijds en de Comune di Bernareggio (gemeente Bernareggio, Italië) en CT anderzijds.

In het hoofdgeding was de overeenkomst voor de koop van een gemeentelijke apotheek na afronding van een selectieprocedure voorlopig gegund aan AV en BU, de eigenaren van een apotheek buiten de gemeente Bernareggio.

Hoewel AV en BU de economisch voordeligste inschrijving hadden ingediend en de overeenkomst voorlopig aan hen was gegund, werd niettemin de voorkeur gegeven aan CT, een apotheker die in dienst was van de Azienda Speciale Farmacie Vimercatesi, dit is de instantie voor de exploitatie van gemeentelijke apotheken. De gebeurtenissen die tot deze situatie hebben geleid, zullen in deze conclusie nader worden toegelicht.

Na de voorlopige gunning van de overeenkomst heeft CT (een apotheker die in dienst is van de gemeentelijke apotheek maar niet heeft deelgenomen aan de selectieprocedure) bij brief het recht van voorkeur uitgeoefend dat bij wet is toegekend aan werknemers van gemeentelijke apotheken in geval van overdracht van die apotheken. CT verkreeg bijgevolg de definitieve gunning van de betrokken overeenkomst.

AV en BU hebben deze definitieve gunning aangevochten bij de Italiaanse bestuursrechter.

Dit verzoek om een prejudiciële beslissing stelt het Hof in de gelegenheid voor het eerst een uitspraak te doen over de rechtmatigheid van een nationale regeling die een recht van voorkeur toekent aan werknemers in geval van overdracht van de eigendom van een gemeentelijke apotheek na een selectieprocedure.

Bij aankondiging van 31 januari 2014 is de Comune di Bernareggio een selectieprocedure gestart voor de overdracht van een gemeentelijke apotheek.2. Volgens de aankondiging zou de overeenkomst worden gegund aan de inschrijver die de hoogste prijs bood. De minimum- of startwaarde voor de betrokken apotheek was 580 000 EUR. Opgemerkt moet echter worden dat in de aankondiging was bepaald dat de overdracht aan de voorlopig gekozen inschrijver alleen zou doorgaan indien het recht van voorkeur als bedoeld in artikel 12, lid 2, van wet nr. 362/1991 niet zou worden uitgeoefend door onder meer apothekers die voor onbepaalde tijd bij Azienda Speciale Farmacie Vimercatese, de instantie voor de exploitatie van gemeentelijke apotheken, in dienst zijn.

Op 11 maart 2014 heeft de Comune di Bernareggio de overeenkomst voorlopig gegund aan AV en BU, eigenaren van een apotheek in een aangrenzende gemeente, die de economisch voordeligste inschrijving van 600 000 EUR hadden ingediend. Zoals ik al aangaf, is echter aan het einde van de selectieprocedure de voorkeur gegeven aan CT, een apotheker die in dienst is van Azienda Speciale Farmacie Vimercatese. CT, die niet heeft deelgenomen aan de selectieprocedure, oefende bij brief van 27 maart 2014 het wettelijke recht van voorkeur krachtens artikel 12, lid 2, van wet nr. 362/1991 uit en verkreeg daarmee de definitieve gunning bij besluit nr. 31 van 12 mei 2014 van de Comune di Bernareggio.

AV en BU hebben de definitieve gunning van de overeenkomst aan CT aangevochten bij de Tribunale amministrativo regionale Lombardia-Milano (bestuursrechter in eerste aanleg Lombardije-Milaan, Italië). Daarbij hebben AV en BU onder meer gesteld dat het wettelijke recht van voorkeur van werknemers van gemeentelijke apotheken in strijd is met de in het Unierecht neergelegde beginselen van vrije mededinging en gelijke behandeling. Zij merkten op dat het recht van voorkeur een substantieel voordeel voor deze werknemers met zich brengt. Door hun wettelijke onvoorwaardelijke recht tot het sluiten van de overeenkomst uit te oefenen, kunnen de betrokken werknemers — zelfs zonder deel te nemen aan de selectieprocedure — de plaats innemen van concurrenten in die procedure. AV en BU voerden aan dat dit wettelijke recht van voorkeur juridisch niet te rechtvaardigen is.

Aangezien de Tribunale amministrativo regionale Lombardia-Milano hun beroep heeft verworpen, hebben AV en BU hoger beroep aangetekend bij de verwijzende rechter, op dezelfde gronden als zij reeds in eerste aanleg hadden aangevoerd.

De Consiglio di Stato merkt op dat het in artikel 12, lid 2, van wet nr. 362/1991 toegekende recht van voorkeur ten goede komt aan werknemers van gemeentelijke apotheken in geval van de overdracht daarvan aan particuliere marktdeelnemers.3. De verwijzende rechter heeft zijn eigen uitspraak nr. 5329 van 5 oktober 20054. aangehaald en verklaard dat artikel 12, lid 2, van wet nr. 362/1991 wil voorzien in de behoefte aan een beter beheer van farmaceutische diensten en is gebaseerd op de overtuiging dat een apotheker die al in de over te dragen gemeentelijke apotheek werkzaam is geweest in staat zal zijn de continuïteit te waarborgen en de ervaring te benutten die bij het beheer van die apotheek is opgedaan. De Consiglio di Stato betwijfelt evenwel of dit recht van voorkeur wordt gerechtvaardigd door een werkelijk aanmerkelijk hoger openbaar belang.

Volgens de verwijzende rechter is het recht van voorkeur buitensporig aangezien artikel 2112 van het Italiaanse burgerlijk wetboek, waarbij met name richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen5. is omgezet in nationaal recht, de continuïteit van de arbeidsbetrekking en alle rechten van de werknemers van de onderneming die overgaat, waarborgt.

Bovendien zou volgens de verwijzende rechter, als het doel van het recht van voorkeur is gelegen in het bewaard blijven van de ervaring die de werknemer heeft opgedaan bij het verstrekken van farmaceutische diensten, dit doel met andere middelen kunnen worden bereikt (bijvoorbeeld door in de uitnodiging tot inschrijving te vermelden dat een passend aantal punten zal worden toegekend op basis van ervaring), zonder afbreuk te doen aan de concurrentie en gelijke behandeling.

Hoe dan ook twijfelt de verwijzende rechter aan de redelijkheid en evenredigheid van de maatregel in het licht van de met het recht van voorkeur beoogde maatschappelijke doelen, omdat (i) in een beroepsomgeving waarin een hoog kwalificatieniveau wordt vereist, waarbij apotheken alleen kunnen worden overgedragen aan geregistreerde apothekers die reeds over de benodigde kwalificaties beschikken om een apotheek te exploiteren of die ten minste twee jaar beroepservaring hebben, er geen goede gronden bestaan om meer waarde toe te kennen aan de ervaring binnen een bepaalde apotheek; (ii) dit recht voorziet in een onvoorwaardelijke voorkeur voor de werknemer, zonder dat rekening wordt gehouden met de vraag of de apotheek in kwestie feitelijk goed is geleid, en (iii) het, om in aanmerking te komen voor het recht van voorkeur, volstaat om als ‘werknemer’ van de apotheek te hebben gewerkt, hetgeen niet noodzakelijkerwijs betekent dat de betrokkene verantwoordelijk is geweest voor de exploitatie ervan.

Volgens de verwijzende rechter valt dan ook te betwijfelen of het recht van voorkeur een redelijk evenwicht tot stand brengt tussen de vereisten van de vrije markt, het vrij verkeer van diensten en de bescherming van de volksgezondheid. Deze rechter heeft het feit onderstreept dat een bepaling als de onderhavige zou kunnen worden beschouwd als protectionistisch beleid dat een specifieke categorie burgers op ongerechtvaardigde wijze bevoordeelt, niet alleen ten opzichte van andere Italiaanse burgers, maar ook ten opzichte van burgers van andere lidstaten.

De verwijzende rechter is van oordeel dat het bij wet aan de werknemers van de gemeentelijke apotheek toegekende recht van voorkeur een beperking van de vrijheid van vestiging vormt. Zo werkt dit recht discriminerend ten opzichte van andere deelnemers aan de selectieprocedure, en dit zowel wanneer zij inwoner zijn van dezelfde lidstaat als wanneer zij inwoner zijn van andere lidstaten. Bovendien kan worden getwijfeld aan de redelijkheid en evenredigheid van de aldus teweeggebrachte beperking van de beginselen van bescherming van de mededinging en gelijke behandeling van marktdeelnemers, en van de beperking van de vrijheid van ondernemerschap en van beroep.

Volgens de verwijzende rechter moet in dit verband ook in aanmerking worden genomen dat de litigieuze bepaling een beletsel vormt voor de toetreding van potentiële marktdeelnemers tot een markt waarvoor reeds een quotum geldt, waarbij het aantal apotheken wordt beperkt door een planmatige verdeling over het grondgebied en de opening van een nieuwe apotheek is onderworpen aan gunning middels een openbare selectieprocedure, waarna de vergunning wordt afgegeven aan de succesvolle inschrijver.

Daarenboven lijkt dit recht van voorkeur volgens de verwijzende rechter niet te zijn ingesteld met het oog op de bescherming van de volksgezondheid, aangezien het niet noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de doelstelling een betrouwbare en kwalitatief goede geneesmiddelenvoorziening van de bevolking te waarborgen.

In die omstandigheden heeft de Consiglio di Stato de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vraag:

Schriftelijke opmerkingen zijn ingediend door AV en BU, de Comune di Bernareggio en de Europese Commissie.

Na een verzoek van CT, die geen schriftelijke opmerkingen heeft ingediend, heeft het Hof, bij beslissing van 14 mei 2019 op grond van artikel 76, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof, beslist op 3 juli 2019 een terechtzitting te houden.

AV en BU, de Comune di Bernareggio, CT en de Commissie hebben ter terechtzitting van 3 juli 2019 mondelinge opmerkingen gemaakt.

In de onderhavige procedure verzoekt de verwijzende rechter om uitlegging van de artikelen 45, 49 tot en met 56, en 106 VWEU, en van de artikelen 15 en 16 van het Handvest.

Het hoofdgeding betreft een geschil tussen enerzijds AV en BU (beiden apotheker) en anderzijds de Comune di Bernareggio en CT, een apotheker die bij die gemeente in dienst is en werkzaam is bij de apotheek die voorwerp is van de betrokken selectieprocedure.

Aangezien de betrokken apotheek na afronding van de overdracht voor onbepaalde tijd op stabiele wijze zal worden geëxploiteerd door hetzij AV en BU, hetzij CT, ben ik van mening dat artikel 49 VWEU inzake de vrijheid van vestiging van toepassing is.

In het licht van de informatie in het dossier waarover het Hof beschikt, is naar mijn mening noch artikel 45 VWEU betreffende het vrij verkeer van werknemers, noch artikel 56 VWEU betreffende het vrij verrichten van diensten van toepassing.6. Aangezien de inschrijvers zelf Italiaanse staatsburgers zijn, hebben zij geen rechten van vrij verkeer uitgeoefend waardoor deze bepalingen een rol zouden gaan spelen in een situatie die zich voor het overige binnen de Italiaanse staat situeert.

Aangezien het in het hoofdgeding aan de orde zijnde recht van voorkeur is uitgeoefend door een werknemer van een gemeentelijke apotheek, namelijk CT, en diens inschrijving aldus prevaleerde boven die van de apothekers AV en BU, bevat het dossier waarover het Hof beschikt bovendien onvoldoende informatie die erop zou kunnen wijzen dat de exploitatie van openbare (en overigens ook particuliere) bedrijven, ondernemingen waaraan een lidstaat bijzondere of uitsluitende rechten heeft verleend, of ondernemingen die zijn belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang of die het karakter dragen van een fiscaal monopolie in de zin van artikel 106 VWEU, centraal staat in het hoofdgeding of dat het hoofdgeding zelfs maar op enige wijze daarmee verband houdt.

Artikel 15, lid 2, van het Handvest bepaalt onder meer dat iedere burger van de Unie vrij is om zich in iedere lidstaat te vestigen. In de onderhavige procedure moet de verwijzing naar de vrijheid van vestiging in die zin worden opgevat dat artikel 15, lid 2, van het Handvest onder meer verwijst naar artikel 49 VWEU.7. Wanneer nationale wetgeving in overeenstemming is met artikel 49 VWEU, is deze naar mijn mening eveneens in overeenstemming met artikel 15, lid 2, van het Handvest.8.

Daarnaast bepaalt artikel 16 van het Handvest dat ‘de vrijheid van ondernemerschap wordt erkend overeenkomstig het recht van de Unie en de nationale regelingen en praktijken’. Voor de vaststelling van de omvang van de vrijheid van ondernemerschap verwijst dit artikel van het Handvest dus in het bijzonder naar het recht van de Unie. In de onderhavige procedure moet die verwijzing naar het recht van de Unie in die zin worden opgevat dat artikel 16 van het Handvest eveneens verwijst naar artikel 49 VWEU.

Gelet op het bovenstaande en op het feit dat de prejudiciële vraag in werkelijkheid enkel de vrijheid van vestiging betreft, ben ik van mening dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regeling enkel aan artikel 49 VWEU9. moet worden getoetst.10.

Uit het aan het Hof overgelegde dossier blijkt dat alle feiten van het hoofdgeding binnen één enkele lidstaat, te weten de Italiaanse Republiek, zijn gesitueerd.

In dit verband moet worden opgemerkt dat de bepalingen van het VWEU inzake vrijheid van vestiging volgens vaste rechtspraak niet van toepassing zijn op situaties die in alle opzichten binnen een enkele lidstaat zijn gesitueerd.11. Bovendien is artikel 49 VWEU met betrekking tot overheidsopdrachten alleen dan van toepassing op activiteiten waarvan alle relevante elementen geheel in de interne sfeer van een enkele lidstaat liggen, wanneer de in het hoofdgeding aan de orde zijnde opdracht een duidelijk grensoverschrijdend belang vertoont.12.

Naar mijn mening heeft de verwijzende rechter geen specifieke vaststellingen gedaan op basis waarvan het Hof kan nagaan of in het hoofdgeding een duidelijk grensoverschrijdend belang in de aankoop van gemeentelijke apotheken in Italië bestaat.13. De verwijzende rechter heeft echter wel opgemerkt dat de betrokken selectieprocedure onder nationaal recht openstond voor alle volwassenen in de Unie die waren geregistreerd als apotheker, en heeft, met een beroep op de arresten van 13 februari 2014, Sokoll-Seebacher (C-367/12, EU:C:2014:68), en 1 juni 2010, Blanco Pérez en Chao Gómez (C-570/07 en C-571/07, EU:C:2010:300, punt 40), verklaard dat de nationale wettelijke regeling in kwestie waarschijnlijk grensoverschrijdende effecten heeft. Bovendien heeft de Consiglio di Stato tevens verwezen naar onder andere de Unievoorschriften inzake erkenning van de kwalificaties van apothekers.14.

Hoewel het verzoek om een prejudiciële beslissing geen specifieke vaststellingen van feitelijke gegevens over deze kwestie bevat, moet worden opgemerkt dat het Hof verzoeken om prejudiciële beslissingen betreffende de uitlegging van de op de fundamentele vrijheden betrekking hebbende Verdragsbepalingen niettemin ontvankelijk heeft geacht, ook al speelden alle aspecten van het hoofdgeding zich voor het overige binnen één lidstaat af. Het Hof heeft in dit soort zaken in die zin geoordeeld op de grond dat niet kon worden uitgesloten dat in andere lidstaten wonende burgers interesse hadden of zouden hebben om gebruik te maken van die vrijheden om werkzaamheden te verrichten in de lidstaat die de betreffende nationale regeling had uitgevaardigd, en dus dat die regeling, die zonder onderscheid gold voor nationale onderdanen en onderdanen van andere lidstaten, gevolgen kon hebben die niet beperkt waren tot die lidstaat.15.

Aangezien nationale regelgeving zoals artikel 12, lid 2, van wet nr. 362/1991, volgens de bewoordingen ervan, van toepassing is op zowel Italiaanse staatsburgers als staatsburgers van andere lidstaten, is het mijns inziens goed mogelijk dat apothekers in andere lidstaten dan de Italiaanse Republiek een gemeentelijke apotheek in de Republiek Italië (hebben) willen kopen en exploiteren. Artikel 12, lid 2, van wet nr. 362/1991 kan derhalve van invloed zijn op het handelsverkeer binnen de Unie.16.

Bovendien dient in herinnering te worden gebracht dat een geschil, ook tussen burgers van dezelfde lidstaat, moet worden geacht een aanknopingspunt te hebben met artikel 49 VWEU, waardoor de uitlegging van die bepaling noodzakelijk is voor de beslechting van het geschil door de verwijzende rechter, wanneer de verwijzende rechter op grond van het nationale recht een burger van zijn lidstaat dezelfde rechten dient te toe te kennen als een burger van een andere lidstaat in dezelfde situatie aan het Unierecht zou ontlenen.17.

In dat verband heeft de Commissie in haar schriftelijke opmerkingen en ter terechtzitting aangegeven, zonder door de andere partijen te zijn tegengesproken, dat het Italiaanse recht omgekeerde discriminatie ten nadele van Italiaanse staatsburgers verbiedt.

Bijgevolg lijkt het Italiaanse recht de verwijzende rechter voor te schrijven een Italiaanse staatsburger dezelfde rechten toe te kennen als een staatsburger van een andere lidstaat in dezelfde situatie aan het Unierecht zou ontlenen.18.

Hieruit volgt dat de voorgelegde vraag ontvankelijk is voor zover deze verwijst naar artikel 49 VWEU inzake de vrijheid van vestiging.

Volgens vaste rechtspraak staat artikel 49 VWEU in de weg aan elke nationale regeling die, zelfs wanneer zij zonder onderscheid op grond van nationaliteit van toepassing is, de uitoefening van de in het Verdrag gewaarborgde vrijheid van vestiging door onderdanen van de Unie kan belemmeren of minder aantrekkelijk maken.19.

Aangezien deelname aan een selectieprocedure tijd, moeite en geld kost, ben ik van mening dat een recht van voorkeur als in het hoofdgeding apothekers uit andere lidstaten ongetwijfeld zal ontmoedigen om aan die procedure deel te nemen. Zelfs wanneer een apotheker van een andere lidstaat de economisch voordeligste inschrijving heeft ingediend, heeft hij of zij immers geen enkele garantie dat de koop aan hem of haar wordt gegund, doordat een werknemer van de gemeentelijke apotheek die inschrijving kan ‘overtroeven’ door het recht van voorkeur uit te oefenen met een even hoog bod.20. Het is dan ook duidelijk dat het betrokken nationale recht van voorkeur werknemers van de gemeentelijke apotheek die dit recht eventueel willen uitoefenen een duidelijk voordeel biedt, ook al gaat dat ten koste van de inschrijver met de economisch voordeligste inschrijving.

Naar mijn mening heeft het in artikel 12, lid 2, van wet nr. 362/1991 vervatte recht van voorkeur tot gevolg dat de uitoefening van het recht om deel te nemen aan een selectieprocedure voor de koop van een gemeentelijke apotheek in de Italiaanse Republiek wordt belemmerd en minder aantrekkelijk gemaakt voor apothekers uit andere lidstaten. Bijgevolg belemmert dit recht van voorkeur de uitoefening door apothekers uit andere lidstaten van het recht op vrij verkeer via een vaste inrichting op Italiaans grondgebied, en maakt het deze uitoefening minder aantrekkelijk.

Bijgevolg vormt een bepaling van nationaal recht zoals het in het hoofdgeding aan de orde zijnde artikel 12, lid 2, van wet nr. 362/1991 naar mijn mening een beperking van de vrijheid van vestiging in de zin van artikel 49 VWEU. Het is derhalve noodzakelijk te onderzoeken in hoeverre de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale bepaling haar rechtvaardiging kan vinden in een van de in artikel 52, lid 1, VWEU genoemde gronden, dan wel overeenkomstig de rechtspraak van het Hof in dwingende redenen van algemeen belang. Op deze vraag zal ik thans ingaan.

Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging de door de Consiglio di Stato (hoogste bestuursrechter, Italië) gestelde vraag te beantwoorden als volgt: